臺灣高等法院臺中分院民事裁定111年度醫再更一字第1號再審原告 陳儀軒再審被告 林茂仁
中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國108年2月26日本院107年度醫上字第11號確定判決提起再審，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：伊因騎機車摔倒而致手部痠疼，先於民國104年10月21日、105年1月16日至南投醫院骨科門診，經該院陳俊步醫師各診斷為右側腕挫傷並三角韌帶損傷、右側遠端橈尺關節半脫位；伊另於104年12月21日至中國醫藥大學草屯分院就診，經該院周怡君醫師診斷為右手腕尺側肌腱炎，前揭2位專科醫師均未要求伊進行手術治療，足見再審被告林茂仁（下稱林茂仁)為伊施行手術係違反醫療常規。又伊於民國105年1月18日手術後，右手不斷抖動抽蓄，向再審被告中國醫業大學附設醫院（下稱中國附醫)住院醫師反應，並未獲任何處理，伊於同年1月20日出院但一直未恢復健康，遂分別前往惠和醫院門診檢查結果為右手腕緊繃、手腕關節半脫位、韌帶重建鋼釘內固定、拔釘子後手腕脫位，及前往佑民醫院門診檢查結果為右手腕韌帶疾病，右手腕手術部位復發脫位；顯見林茂仁所施作之手術違反必要之注意義務，所施行之手術完全失敗。惟本院107年度醫上字第11號判決（下稱原確定判決)採納衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見，認手術成功，並無疏失，顯與事實不符，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由等情。爰對原確定判決提起再審之訴，求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應連帶給付再審原告新臺幣（下同）500萬元，及自再審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、再審被告方面：再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第500第1項、第2項前段、第502條第1項分別定有明文。次按，所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式或已逾再審期間，或法律上不應准許者而言（最高法院48年台抗字第188號判決先例、70年度台抗字第504號裁定意旨參照）。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴逾越期間以外之其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間應自裁定確定之翌日起算（司法院院解字第3007號解釋、最高法院78年台抗字第149號號判決先例意旨參照）。
四、經查：㈠再審原告於110年11月12日向本院提出民事聲明再審狀，雖記
載：「原審案號：109年度醫再字第2號」、「…再審原告對臺灣高等法院臺中分院109年度醫再字第2號民事判決表示不服，提起上訴，經最高法院110年度台上字第2859號民事裁定駁回。再審原告收到最高法院判決後，爰於法定期間內，對原確定判決提起再審之訴…」等語（見本院醫再3卷第3頁）；惟於110年12月8日另委任陳敬升律師提出民事再審之訴補充理由二狀，則載明：「原案號：107年度醫上字第11號」、「為不服原確定判決（臺灣高等法院臺中分院108年2月26日107年度醫上字第11號、心股），業已提起再審之訴…」等語（見本院醫再3卷第25頁）；復於111年1月7日提出民事聲請狀，記載：「再審原告陳儀軒曾於110年11月間因不服原確定判決即臺灣高等法院臺中分院108年2月26日107年度醫上字第11號民事判決（心股），提起再審之訴，而不是對鈞院110年3月9日109年度醫再字第2號民事判決，提起再審之訴…」等語（見本院醫再3卷第47頁），是依再審原告前揭書狀所載，再審原告既已明確表示係針對本院107年度醫上字第11號判決即原確定判決，提起再審之訴，合先敘明。㈡復按，當事人以有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯
有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時，當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院70年台再字第212號判決先例參照）。又當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限，民事訴訟法第162條第1項亦定有明文。可知在途期間之規定，係為解決當事人及其訴訟代理人之住居所或事務所均距法院過遠，無法於法定期間內為一定之訴訟行為而設。準此，如當事人及其訴訟代理人均不住居或設事務所於法院所在地，而法院已依同法第132條規定向有受送達權限之訴訟代理人為送達者，則該訴訟代理人自受送達時起，既可於法定期間內為一定之訴訟行為，其所應扣除之在途期間，即應以該訴訟代理人之受送達處所為計算基準，而非以當事人之住居所為據，始符法律所定「扣除在途期間」之原意(最高法院96年度台抗字第315號裁定意旨參照)。本件再審原告對原確定判決提起上訴後，最高法院係於109年7月8日裁定駁回其上訴後，該裁定於109年7月21日送達再審原告授與特別代理權之訴訟代理人黃清濱律師位於台北市之事務所而確定，有委任狀、送達證書附卷可參（見最高法院109年度台上字第1574號卷第117、215頁），依前揭說明，上訴人以適用法規顯有錯誤為由對原確定判決提起再審之訴，本件再審期間之不變期間，應自109年7月22日起算，且專屬本院管轄（司法院30年院字第2188號解釋意旨參照）。
㈢又再審原告向本院提起本件再審之訴應扣除之在途期間，以
該訴訟代理人受送達處所(台北市)核定為8日，經扣除在途期間，則本件再審之不變期間末日應為109年8月28日，是再審原告遲至110年11月12日始對原確定判決向本院提起本件再審之訴，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，顯已逾30日之不變期間，於法未合，應予駁回。
㈣另按，提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者
，應就所主張之事實負舉證之責任（最高法院30年抗字第443號判決先例意旨參照）。又民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院87年度台上字第1160號裁定意旨參照）。查再審原告以民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審，雖據提出南投醫院診斷證明書、中國醫藥大學草屯分院診斷證明書，及惠和醫院病歷、佑民醫院病歷等資料，而認有足以影響判決之重要證物未經斟酌之再審事由；惟其遲誤提起再審之不變期日，已如前述，且再審原告於起訴狀內未未提出其知悉在後及遵守不變期間之證據，本件再審之訴自非適法；況且，觀之再審原告所提出之上開證據，均係再審原告自己之就診日期，其當然早知有此等證物存在，且其就診醫治情形既均係在原確定判決之訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，依上開說明，自非所謂發見未經斟酌之證物，即不得以之為再審理由，併予敘明。
㈤綜上所述，上訴人以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項
第1款、第13款事由提起再審，已逾再審之不變期間，是再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1、13款規定，提起本件再審之訴，為不合法，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，再審原告其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
醫事法庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 111 年 7 月 29 日