臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上更一字第39號上 訴 人 蔡黃雪蘭訴訟代理人 洪俊誠律師上 訴 人 蔡大森共 同訴訟代理人 林春榮律師複 代理 人 林詩凱被 上訴 人 蔡丁生
蔡泗龍蔡煥桂共 同訴訟代理人 劉建成律師被 上訴 人 蔡瑞鳳
蔡玲瓏蔡淑芬共 同訴訟代理人 石娟娟律師被 上訴 人 蔡大元訴訟代理人 張昱裕律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國109年10月30日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第431號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審、發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審原依不當得利法律關係，請求上訴人蔡黃雪蘭應將重劃前坐落臺中市○○區○○段000○00000○000000○000000地號土地（權利範圍均10分之4，重劃後登記為臺中市○○區○○段000○000地號土地，下稱系爭土地）出售所得利益，給付被上訴人如原判決附表（下稱附表）「金額」欄所示之金額，及自民國95年9月18日起至清償日止按年息5％計算之利息。嗣於本院審理時，追加依民法第226條第1項規定為請求（本院前審卷二第131頁），經核與原請求之原因事實，均係基於同一不動產出售行為所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛爭一次解決性原則，係符合上開准予訴之追加之規定，應予准許。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：伊等與上訴人蔡大森同為訴外人丙○○（00年0月00日死亡）、丁○○（00年0月00日死亡）之○○，上訴人蔡黃雪蘭為蔡大森之○○。丙○○之全體繼承人除丁○○、伊等及蔡大森（下稱大房繼承人）外，尚有二房、三房繼承人即訴外人戊○○等6人。丙○○之全體繼承人於75年3月3日簽立遺產分割協議書，戊○○等6人先後簽立收據（下稱收據），分別取得該收據所列之財產，其餘遺產則由大房繼承人取得，並按應繼分比例維持共有(下稱系爭共有財產)，由蔡大森負責管理。嗣因被上訴人蔡大元請求分產，於00年0月間製作不動產評估報告總覽（下稱系爭不動產總覽）暨其附件㈠、㈡所示共119筆之土地清冊（下稱系爭土地清冊）及手寫計算書（下稱系爭計算書），據以清查及估算系爭共有財產，約定被上訴人蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬（下稱蔡瑞鳳等3人）各分得新臺幣（下同）1,500萬元；蔡大元與丁○○、蔡大森、被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂（下稱丁○○等5人），於86年3月21日訂立分產協議書（下稱系爭協議書），約定丁○○等5人給付蔡大元1億1,000萬元，蔡大元對共有財產之權利，依比例讓與丁○○等5人。丁○○死亡後，其對於系爭共有財產之權利，由被上訴人及蔡大森平均繼承。然系爭土地屬系爭共有財產，丙○○於70年9月24日借名登記為蔡黃雪蘭所有（下稱系爭借名契約）。丙○○死亡後，由大房繼承人繼承該契約關係；丁○○死亡後，再由伊等與蔡大森繼承。詎蔡大森未經伊等同意，於95年8月28日與蔡黃雪蘭共同以4,932萬6,900元，將系爭土地出售予訴外人張梧桐、張和國、張和明、張和忠等人（下稱張梧桐等4人），並於95年9月15日辦畢移轉登記，將該款項據為己有。系爭借名契約嗣經伊等終止，上訴人自應返還上開款項。爰先位依民法第179條、備位依第226條第1項規定（對蔡黃雪蘭，見本院更一審卷一第477頁）、適用或類推適用民法第544條規定（對蔡大森），求為命上訴人各依附表金額欄給付，及加計蔡黃雪蘭自95年9月18日、蔡大森自109年4月1日起算法定遲延利息，並負不真正連帶責任之判決。
二、上訴人則以：系爭土地為蔡黃雪蘭所購買，並非丙○○之遺產，亦非系爭共有財產，蔡黃雪蘭亦未與丙○○成立系爭借名契約。縱認系爭借名契約存在，亦因丙○○死亡而消滅，被上訴人請求權亦已罹於時效而消滅。蔡大森雖曾於原法院99年度重訴字第181號清償分擔額事件(下稱181號事件)及96年度重訴字第100號清償債務事件(下稱100號事件)提出系爭不動產總覽及土地清冊，但其於本案已另為不同主張，否認該不動產總覽及土地清冊之真正，且上開案件與本案之訴訟標的亦不同，自無爭點效之適用；蔡黃雪蘭亦非該案當事人，更不受拘束，且其亦未參與系爭協議書、不動產總覽及計算書等文件之製作，亦不得逕據該等文件有將系爭土地列入，即認系爭土地係丙○○借名登記於蔡黃雪蘭名下之共有財產。又蔡大森並未受委任管理系爭共有財產，且蔡黃雪蘭出售系爭土地，亦與蔡大森無涉。另丁○○之遺產尚未協議分割，仍由全體繼承人公同共有，被上訴人自不得分別請求蔡大森為給付等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人與蔡大森為○○○○關係，其等○○丙○○於00年0月00日死亡，○○丁○○於00年0月00日死亡。上訴人為○○關係。
㈡丙○○死亡後，其繼承人戊○○、己○○、庚○○（即二房繼承人）
及其法定代理人辛○○曾簽立收據1份予其繼承人丁○○、被上訴人及蔡大森等9人（即大房繼承人），收據上記載日期為76年2月18日；另其繼承人壬○○、癸○○、子○○（即三房繼承人）及上3人之法定代理人丑○○曾簽立收據1份予其繼承人丁○○、被上訴人及蔡大森等9人（即大房繼承人），收據上記載日期為76年3月1日。另丙○○之全體繼承人共15人曾訂立遺產分割契約書，該契約書記載日期為75年3月3日，並於78年2月3日送臺中市中山地政事務所辦理登記。
㈢蔡泗龍書寫之系爭計算書，其上無簽名，亦未附為系爭協議
書之附件，內容為：「1.現有動產、不動產、有價證券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬，增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬。2.個人持分部分：全數共92份（股）。丁○○：10股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍：10股、蔡煥桂：10股、寅○○：5股、蔡瑞鳳：壹仟伍佰萬、蔡玲瓏：壹仟伍佰萬、蔡淑芬：壹仟伍佰萬。3.蔡大元之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分三個月乙期，共計四期付清，及美國00000000.RD.NO：0000房屋及土地所有權」。蔡大森曾於181號事件之99年12月2日言詞辯論期日提出系爭計算書之原本。
㈣丁○○、蔡大森、蔡泗龍及蔡大元等4人於86年3月21日在系爭
協議書上簽名，蔡丁生、蔡煥桂、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等5人未於系爭協議書上簽名。蔡黃雪蘭並非系爭協議書之當事人。系爭協議書內容為：「立協議書人丁○○、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方應得之部分其淨值為新台幣（以下同）壹億玖仟萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款捌仟萬元，甲方尚應連帶給付乙方壹億壹仟萬元整，其付款方法如左…第肆條：乙方應於民國捌陸年玖月底前將登記在其名下之所有財產，包括不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其指定人，所需稅費由甲方負擔…」。系爭協議書第參條甲方（即丁○○等5人）應給付乙方（即蔡大元）之該1億1000萬元，已全部支付完畢。另系爭協議書第肆條乙方（即蔡大元）應移轉登記不動產予甲方（即丁○○等5人）或其指定人之約定，部分已履行。
㈤蔡大森之訴訟代理人於100號事件提出之系爭不動產總覽暨系
爭土地清冊係蔡大元委託臺中建築經理股份有限公司所製作，其上無本件當事人之簽名，亦未附為系爭協議書之附件。
㈥臺中市○○區○○段000地號土地之所有權人，以70年6月25日之
買賣為登記原因，於70年9月24日登記為蔡黃雪蘭持分10分之4、訴外人卯○○持分10分之3、訴外人辰○○○持分10分之3。
000地號土地以分割為登記原因於70年11月26日登記增加000-0地號；於82年7月2日登記增加000-00、000-00地號。上開分割後之000、000-0、000-00、000-00地號土地於97年6月13日重劃登記後，000、000-00地號合併編為臺中市○○區○○段000地號，000-0、000-00地號合併編為臺中市○○區○○段000地號。
㈦蔡黃雪蘭於95年8月28日將系爭土地（持分各10分之4）出賣
予訴外人張梧桐等4人，並於95年9月15日辦理移轉登記，且收訖買賣價金4,932萬6,900元。
五、本件爭點㈠系爭土地是否為丙○○之遺產，為被上訴人與蔡大森之共有財
產？㈡丙○○生前是否有將系爭土地借名登記於蔡黃雪蘭名下？㈢被上訴人先位依民法第179條、備位依第226條第1項規定，請
求蔡黃雪蘭給付被上訴人各如附表「金額」欄所示之金額及法定遲延利息，是否有理由？蔡黃雪蘭抗辯被上訴人之請求權已罹於時效，是否可採？㈣蔡大森是否有受被上訴人委任管理系爭土地？其等間是否有
委任契約存在？㈤被上訴人主張適用或類推適用民法第544條規定，請求蔡大森
給付被上訴人各如附表「金額」欄所示之金額及法定遲延利息，是否有理由？㈥蔡黃雪蘭與蔡大森間是否成立不真正連帶債務關係？
六、本院之判斷㈠按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為
限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（最高法院98年度台上字第911號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張丙○○於00年0月00日死亡，其全體繼承人共15人
，包含○○丁○○及其○○即被上訴人與蔡大森共9人（即大房繼承人）、同居人辛○○之○○戊○○、己○○、庚○○等3人（即二房繼承人）、同居人丑○○之○○壬○○、癸○○、子○○等3人（即三房繼承人）；二房繼承人及三房繼承人於丙○○死亡後，在76年2、3月間分別簽立收據予大房繼承人，約定二房及三房繼承人分別取得上開收據所列之財產，其餘丙○○所遺之財產歸大房繼承人取得，達成分割丙○○遺產之協議，終止公同共有關係。大房繼承人取得之財產，暫不分配，由丁○○與○○共9人，按應繼分比例各9分之1享有權利等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈、⒉參照），堪信為真。惟被上訴人主張系爭土地係丙○○之遺產，為系爭共有財產，並由蔡大森為管理人；丙○○生前將系爭土地借名登記在蔡黃雪蘭名下，丙○○死亡後，系爭借名登記契約由丁○○、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元(下稱丁○○等6人)繼承，丁○○死亡後，再由伊等與蔡大森繼承。蔡大森未經伊等同意，於95年8月28日與蔡黃雪蘭共同(參與、協助)將系爭土地出售予張梧桐等4人，並辦畢移轉登記，將買賣價金4,932萬6,900元據為己有等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈢系爭土地應為丙○○之遺產，為被上訴人及蔡大森之共有財產：
⒈丁○○、蔡大森、蔡大元、蔡泗龍等人於86年3月21日書立系
爭協議書，內容如兩造不爭執事項㈣所示，上開協議內容並為被上訴人7人所承認，業據兩造於原法院101年度訴字第1504號塗銷所有權移轉登記等事件，將「丁○○、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元曾於86年3月21日簽訂協議書。原告等7人（即本件被上訴人）承認該協議書之效力。」列為不爭執事項（見原審卷一第296、320頁），復佐以本院102年度重上字第52號確定判決亦認定：「查被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元、上訴人及兩造之○丁○○確有於86年3月21日訂立系爭協議書乙節，為兩造所不爭執，已如前述，被上訴人蔡瑞鳳等 3人並敘明該協議書之內容係經渠3人同意。」等情，本院自得據此採認此部分之事實為真實。
⒉系爭不動產總覽及土地清冊、計算書，係丁○○等6人於86年
3月21日訂立系爭協議書之前，用以估算丙○○所遺兩造之共有財產不動產價額之依據乙節，業經本院102年重上字第52號事件(下稱第52號事件)認定在案，上開事項於該案本為兩造攻擊防禦之重要爭點之一，嗣經法院本於辯論之結果，認定「系爭不動產評估報告總覽及其附表㈠、㈡之土地清冊、00年0月間書立之計算書，及86年3月21日之協議書，均係處理兩造之○丙○○所遺之系爭共有財產（即所謂公產）時所立之文書」、「系爭86年3月21日協議書簽定時，系爭不動產評估報告總覽及其附表㈠、㈡之土地清冊確為用以計算被上訴人蔡大元分配財產淨值之清冊」，並經最高法院106年度台上字第308號裁定駁回蔡大森之上訴而告確定，有該案歷審判決可稽，是依爭點效之理論，兩造自應受拘束，不得再作相反之主張。上訴人再於本院否認系爭土地清冊、不動產總覽、計算書之真正及簽訂系爭協議書之前係以上開土地清冊等作為計算財產價值之依據云云，顯違反民事訴訟上誠信原則、禁反言原則，為不可採。
⒊系爭土地清冊、不動產總覽、計算書為既丁○○等6人簽訂系
爭協議書之前，用以計算丙○○所遺系爭公產價值之依據，為其等所確認，而系爭土地係列載於系爭不動產總覽及系爭土地清冊編號第34、37、38、40號(見原審卷一第49頁)，自堪認系爭土地為丙○○所遺之系爭共有財產，為丁○○等6人享有共有權利之財產，丁○○死亡後再由被上訴人及蔡大森繼承之。⒋至蔡黃雪蘭雖抗辯：其並非上開案件之當事人，亦未參與
土地清冊等文件之製作及分產協議，伊自不受其拘束云云。惟按當事人聲明之證據，就其提出之證據資料，得據以為有利或不利於他造或共同訴訟人事實之認定者，依證據共通原則，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。此項原則側重於法院援用當事人提出之證據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則之前提下，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院99年度台上字第587號判決意旨參照）。是被上訴人上開主張，對蔡大森部分因誠信原則、禁反言原則，自有拘束蔡大森之效力，對不受該拘束之蔡黃雪蘭而言，亦可作為依自由心證判斷事實真偽之參考；又事實之真偽僅應有一存在，於同一訴訟程序就同一事實，應作相同之認定，若在共同訴訟人間就同一事實，因各共同訴訟人有無舉證或曾否參與該證據資料或承認與否，而作相異之認定，為兩種不同之判斷，顯與民事訴訟應認定真實事實之本旨有違。因此，本院上開對於蔡大森之認定部分，對於蔡黃雪蘭亦應為相同之認定。是蔡黃雪蘭此部分之抗辯，為不可採。㈣丙○○生前應有將系爭土地借名登記在蔡黃雪蘭名下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是該契約之成立，必以出名人與借名者間有借名登記之意思表示合致方可。從而，主張借名登記契約存在之人，即應就借名登記契約之要件事實，負舉證之責任。被上訴人主張丙○○與蔡黃雪蘭間就系爭土地有系爭借名登記契約存在，既為蔡黃雪蘭所否認，自應由被上訴人負舉證之責。⒉被上訴人就其主張丙○○與蔡黃雪蘭間就系爭土地有系爭借
名登記契約存在等有利於己之事項，業已舉證人蔡慶南於刑事案件法務部調查局調查時證稱：伊曾與丙○○一起從事土地投資，認識蔡大森、蔡黃雪蘭，系爭土地是丙○○找伊一起投資購買，當初丙○○要伊出面去跟地主洽談價格，因為大家知道丙○○很有錢，所以由他(丙○○)出面購買會比較貴，談好之後，伊以○○卯○○的名義與丙○○的○○○蔡黃雪蘭及蔡大森的○○辰○○○辦理登記，伊記得當時購買是一坪1萬500元，由伊和丙○○依投資比例出錢，比例伊已忘記了，要看土地登記資料才知道等語(見原審卷二第437頁正、反面)。證人吳錦源於另案（原法院102年度重訴字第260號）審理時證稱：伊有聽蔡大森講過，丙○○買地常常會借別人的名字，有借過蔡慶南的○○、辰○○○的名義等語（見原審卷一第615頁）為據，足認被上訴人主張系爭土地確為丙○○出資購買，以蔡黃雪蘭之名義登記為真正。況且蔡黃雪蘭亦未提出任何購買系爭土地之證據，亦難為有利於蔡黃雪蘭之認定。
⒊蔡黃雪蘭雖辯以：伊依土地法第43條規定取得系爭土地應
有絕對效力。惟查土地法第43條規定係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。本件既係就蔡黃雪蘭取得系爭土地之權源有所爭執，即無保護交易第三人之必要，不得以土地法第43條規定逕認蔡黃雪蘭為系爭土地之真正權利人。蔡黃雪蘭此部分所辯，要無可採。㈤被上訴人先位依民法第179條、備位依第226條第1項規定，請
求蔡黃雪蘭返還系爭土地權利價額之損害，有無理由？⒈借名登記契約適用民法委任之相關規定（最高法院99年度
台上字第1662號判決意旨參照）；而委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。又解釋契約應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，作全盤之觀察（最高法院102年度台上字第2211號判決意旨參照）。查丙○○生前基於財產管理、親誼關係等因素，而將系爭土地登記於○○蔡黃雪蘭名下，衡情，丙○○死亡後，蔡大森與蔡黃雪蘭間之○○關係不變，系爭土地繼續登記於蔡黃雪蘭名下，應可延續當時財產管理之目的，是認兩造當初於成立系爭借名契約時，並有該契約不因丙○○死亡而終止，始較符合立約之真意及委任事務之性質(即借名登記於○○名下，以能永續保留家產)。是故，丙○○死亡後，系爭借名契約，迭經上述大房與二、三房間分割丙○○遺產、蔡大元分產、分割丁○○遺產等經過，遞由丙○○之全體繼承人，之後為大房繼承人，最後由被上訴人及蔡大森繼承，而繼受該借名契約，應堪認定。⒉又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約
當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之；於當事人依法律之規定終止契約者準用之；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第258條第1、2項、第263條、第549條第1項分別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文定有明文。再債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之（最高法院72年度台上字第3534號判決意旨參照）。查系爭借名登記契約既存在於被上訴人、蔡大森與蔡黃雪蘭間，本應由被上訴人及蔡大森共同向蔡黃雪蘭為終止借名登記契約之意思表示，惟蔡大森怠於為此意思表示，被上訴人對於蔡大森既有違反委任契約之損害賠償債權（詳如下述），依上開規定，被上訴人自得代位蔡大森向蔡黃雪蘭為終止借名登記契約之意思表示。被上訴人於本件訴訟中之109年3月23日已以追加起訴狀向蔡黃雪蘭為終止借名登記之意思表示（見原審卷二第431頁），並兼表明催告蔡大森終止暨代位其終止系爭借名登記之意思，該書狀並於同日送達蔡黃雪蘭(見前二審卷一第361頁)、同年月31日送達蔡大森(見原審卷二第444-1頁)，蔡大森未於5日內(即109年4月5日前)終止系爭借名契約，則被上訴人終止並代位蔡大森終止系爭借名契約，已於000年0月0日生效，故系爭土地之借名登記契約已合法終止，應可認定。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第179條、第181條及第182條第2項前段分別定有明文。
再按，民法第181條所謂「依其利益之性質不能返還者」，係指原物之用益，如利用耕牛犁田，為受領人服勞務，均屬之；而「依其他情形不能返還者」，如原物業已毀損或滅失固屬之，如因法律之禁止規定而不能返還者，亦應包括在內，以資公允（最高法院85年度台上字第2970號判決意旨參照）。
⑴查蔡黃雪蘭自承伊係自行出售處分系爭土地，蔡大森並
未參與買賣契約之簽訂，亦未指示伊出售該等土地，伊出售系爭土地所得，亦未交與蔡大森等語（見本院更一審卷二第12、13、121頁）。佐以經本院調閱之臺灣台中地方檢察署106年度交查字第24號卷（下稱24號卷）附詢問筆錄記載，檢察事務官詢問蔡黃雪蘭、蔡大森二人：「(提示買賣契約書)對臺中市○○區○○段000○00000○000000○000000地號(民國97年6月13日重劃後為臺中市○○區○○段000○000地號)等4筆土地，每坪以17萬元買賣，有何意見？」，「蔡大森答：契約是真正，我有在場，但價格不是我在談的。」、「蔡黃雪蘭答：價格是我談好的。」；「價金有分期給付，何人收到的？」，「蔡黃雪蘭答：是我收的，有一筆我請蔡大森幫我收。這些款項入到我個人的帳戶。」(見本院更一審卷一第259至267頁，被上證1)。另依本院調閱之法務部調查局中部地區機動工作站之蔡大森等涉嫌侵占案證據一資料案卷1宗(以下簡稱調查局卷)卷附調查筆錄記載，調查官詢問第三人巳○○(即系爭土地買受人張梧桐、午○之○○，為執業地政士)：「問：(提示：臺中市○○區○○段000○00000○000000○000000地號土地登記簿及異動資料1份)該等地號土地是否確由你於00年0月間以新台幣(下同)1005萬1200元向蔡黃雪蘭購買？與何人接洽買賣事宜？可否提供買賣契約及付款憑證供參？」，「巳○○答：(經詳視後作答)該等土地確實是我處理買賣事宜，當時是在公園路三信商業銀行○姓經理辦公室內跟蔡大森簽訂買賣契約，當時蔡黃雪蘭在處理家中喪事，所以由蔡大森拿蔡黃雪蘭簽名的委託書來簽約，我們談妥後，蔡黃雪蘭有來補簽名，提示之買賣價格1,055萬1,200元是以公告現值辦理登記，實際上價格是每坪17萬元成交，總價約4,900多萬元，詳細總價我要看契約書才清楚，當時是分4次付款，詳細情形要看契約書才知道，我回去後可以提供契約書給貴站參考，當初將購買的土地依我○○及○○出資情形分別登記在他們名下，他們只知道要購買前述土地，至於購買詳情都是我處理。」(見本院更一審卷一第269至275頁，被上證2)。再參諸卷附系爭土地買賣契約書(原審卷一第93至103頁)，其簽名欄之賣方及價金簽收欄確有蔡黃雪蘭之簽名及印文(見原審卷一第103、95頁)，而蔡大森雖曾於95年8月29日代簽收部分買賣價金（用印款）支票(見原審卷一第95頁)，惟經核對該買賣約書第3條買賣價金明細表「付款之票據明細」欄所載蔡黃雪蘭及蔡大森簽收之票據(見原審卷一第95頁)，及本院調取之調查局卷附蔡黃雪蘭於三信商業銀行（下稱三信商銀）第0000000000號帳戶之客戶帳卡明細單(見本院更一審卷一第277至281頁，被上證3)、本院卷附支票影本(見本院更一審卷一第203至211頁)，系爭土地買賣價金支票面額合計4,897萬6,900元，除其中一張面額306萬1285元之支票係用以繳納土地增值稅以外，其餘均存入前述蔡黃雪蘭之三信商銀帳戶提示兌現，加上蔡黃雪蘭收取之現金價款35萬元(見原審卷一第95頁)，合計蔡黃雪蘭收取之系爭土地之買賣價金為4932萬6900元，且蔡黃雪蘭、蔡大森之共同訴訟代理人亦陳稱「買方四次所交付之支票，除用以繳納土地增值稅之306萬1,285元支票外，均由蔡黃雪蘭提示兌領，供自己支配使用，未交與蔡大森」(見本院更一審卷一第219頁)，而被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂亦承認系爭土地買賣價金全由蔡黃雪蘭收取，並未轉交蔡大森無誤（見本院更一審卷一第248頁），復有蔡黃雪蘭之上開三信商銀客戶帳卡明細單在卷為憑。足見系爭土地應係由蔡黃雪蘭自行出賣及移轉登記予第三人，而非依蔡大森之指示為之，則其未經被上訴人同意，擅自將系爭土地出售予張梧桐等4人，並辦理所有權移轉登記完竣，而被上訴人終止系爭土地借名登記契約後，蔡黃雪蘭本應返還系爭土地予被上訴人及蔡大森，然系爭土地業經蔡黃雪蘭出售予他人，並辦理所有權移轉登記完畢，已不能返還，依上開規定，即應返還系爭土地原物之變形即其價額。玆蔡黃雪蘭出售系爭土地之價金為4,932萬6,900元，其返還之價額即應依此認定。又蔡黃雪蘭明知系爭土地僅係借名登記，非其所有，猶將之出售，是其行為時已知無法律上之原因，依上開規定，應自知無法律上之原因時起附加法定利息返還被上訴人，復依民法第203條規定，以年息5％加計利息計算。蔡黃雪蘭辯稱其因出售系爭土地支出之土地增值稅306萬1,285元、仲介費35萬元、印花稅1萬0,551元、簽約費2,000元等均應扣除，僅實得4,590萬3,064元云云，依上開說明，應非可採。
⑵依系爭計算書所載，丙○○之遺產全數分為92份(股)，其
中丁○○10股、蔡大森及其指定之寅○○共35股、蔡大元15股、蔡丁生12股、蔡泗龍10股、蔡煥桂10股，蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬則各分得1500萬元。嗣因蔡大元請求分產，依系爭協議書之約定，蔡大元之12股由丁○○、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂依上開比例繼受，是對於共有財產之權利比例丁○○為77分之10【計算式：10/（92－15）＝10/77】、蔡大森為77分之35【計算式：35/（92－15）＝35/77】、蔡丁生為77分之12【計算式：12/（92－15）＝12/77】、蔡泗龍為77分之10【計算式：10/（92－15）＝10/77】、蔡煥桂為77分之10【計算式：10/（92－15）＝10/77】。丁○○死亡後，其對於系爭共有財產77分之10權利，由被上訴人及蔡大森平均繼承，故對於共有財產之權利比例蔡大森為616分之290【計算式：35/77＋（10/77×1/8）＝290/616】，蔡丁生為616分之106【計算式：12/77＋（10/77×1/8）＝106/616】，蔡泗龍、蔡煥桂為各616分之90【計算式：10/77＋（10/77×1/8）＝90/616】，蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬為各616分之10（計算式：10/77×1/8＝10/616）。
⑶據此計算，蔡丁生得請求蔡黃雪蘭給付848萬8,070元（
計算式：49,326,900元×106/616＝8,488,070元，元以下4捨5入，下同），蔡泗龍、蔡煥桂得分別請求蔡黃雪蘭給付720萬6,852元（計算式：49,326,900元×90/616＝7,206,852元），蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬得分別請求蔡黃雪蘭給付80萬0,761元（計算式：49,326,900元×10/616＝800,761元）。又蔡黃雪蘭於95年9月18日取得系爭土地最後一筆價款（見原審卷一第95頁），則被上訴人請求蔡黃雪蘭給付自95年9月18日（受領系爭土地買賣價金尾款時，見原審卷一第95頁）起至清償日止按年息5％計算之利息，應屬有據。
⑷又被上訴人先位依民法第179條規定之請求為有理由，本
院即無庸再就其備位依第226條第1項規定之請求，再為審酌，附此敘明。⒋至蔡黃雪蘭雖提出時效抗辯云云。惟按借名登記契約準用
委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號判決意旨參照）。查系爭土地之借名登記契約，既由被上訴人分別於本件訴訟中始自己並代位蔡大森向蔡黃雪蘭為終止之意思表示，則其基於借名登記終止後之返還請求權時效自斯時起算，自未罹於15年時效。故上訴人所為時效之抗辯，並不可採。
㈥被上訴人主張適用或類推適用民法第544條規定，請求蔡大森
賠償損害，有無理由？⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所
生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。
⒉被上訴人主張丙○○死亡後所留遺產，於76年間業經全體繼
承人分割完畢，其中由大房繼承人取得之財產，暫不分配而約定委任蔡大森擔任公產管理人負責管理等情，業經本院102年度重上字第73號確定判決認定在案。蔡大森是否為丙○○所遺系爭公產之管理人，於該案本為兩造攻擊防禦之重要爭點之一，經該案法院本於辯論結果，認定「被上訴人主張丙○○死亡後，所遺留之財產，有關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有財產，仍保持由其9人共有，並協議由○○蔡大森負責管理，至86年間，因被上訴人蔡大元要求分產，再由上述6人協議共有，並由蔡大森負責管理之事實，堪予認定。」，上訴人提起上訴，經最高法院104年度台上字第1191號判決駁回上訴而確定。是依爭點效理論，兩造自應受拘束，而不得再為相反之主張，上訴人再於本院否認蔡大森為系爭財產之管理人，殊不可採。因此，系爭土地為丙○○所遺系爭共有財產，自屬被上訴人委任蔡大森管理之範圍，應可認定。
⒊被上訴人與蔡大森間就系爭土地既存有委任關係，則蔡大
森自應依受任人之職責，妥善管理包括系爭土地在內之系爭公產，但不得擅自處分系爭土地。然依蔡大森與蔡黃雪蘭○○於24號卷所為上開陳述，可知蔡大森明知蔡黃雪蘭要將其與被上訴人借名登記之系爭土地出賣與張梧桐等人，不僅容令其擅自出售處分而未加以阻止，且於簽約時在場，其後更於95年8月29日代蔡黃雪蘭簽收用印款支票，再轉交予蔡黃雪蘭兌領，致使被上訴人喪失系爭土地權利而蒙受損害，蔡大森顯然違反委任契約之義務，而應對被上訴人負損害賠償之責任。
⒋按受任人因處理受任事務有過失，或因逾越權限之行為所
產生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有明文。依上開法條，受任人處理受任事務有過失或逾越權限，應對於委任人負損害賠償之責，則舉輕以明重，受任人處理受任事務逾越權限，故意違背委任意旨或以其他違法方式為之，自應適用或類推適用上開法條之規定，對於委任人負損害賠償責任。承前所述，本件系爭土地為被上訴人及蔡大森享有共有權利之共有財產，蔡大森並受被上訴人之委任，為系爭土地等共有財產之管理人，其明知系爭土地為被上訴人等共有財產權利人借用蔡黃雪蘭名義登記，竟未經被上訴人等共有權利人之同意，明知並容令蔡黃雪蘭出售系爭土地，任由蔡黃雪蘭自行出售系爭土地並將出售所得價金據為己有，蔡大森所為，顯已逾越其管理系爭土地權限，而屬故意違背被上訴人委任其管理系爭土地意旨之行為，被上訴人並因此已無從再對於蔡黃雪蘭按其等各享有之權利比例行使系爭土地持分返還登記請求權，而受有損害，被上訴人爰主張適用或類推適用前揭民法第544條之規定，請求蔡大森賠償系爭土地權利價額之損害(賠償金額之計算，見原審卷一第23頁起訴狀附表)，及自第一審追加起訴狀繕本送達蔡大森(109年3月31日，見原審卷二第444-1頁)之翌日即109年4月1日起，至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，於法有據。
⒌至蔡大森與蔡黃雪蘭雖抗辯：伊與被上訴人間僅係以丁○○
應分擔之債務按各繼承人應繼分比例負擔清償責任，並未就丁○○之遺產為分割，難認蔡大森與被上訴人就丁○○之遺產已達成分割之協議，被上訴人不得請求伊為給付云云。惟查，被上訴人主張丁○○死亡後，其所遺共有財產權利10/77，其○○8人（即本件被上訴人及蔡大森）同意彼此各繼承1/8等語；而上訴人於提起上開清償債務分擔額訴訟（181號事件）之起訴狀中，亦載稱：「因丁○○已死亡，其義務由其○○即兩造八人共同繼承，故原告得請求被告蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等三人各給付6,544,037元{計算式為：
(29,600,697)×(1/5＋1/5×1/8)＝6,544,037（元以下四捨五入）}，請求被告蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等四人各給付740,017元{計算式為：(29,600,697)×(1/5×1/8)＝740,017（元以下四捨五入）}」（參見原審卷一第33、34頁），是堪認丁○○亡故後，就其所遺系爭共有財產權利義務，被上訴人及蔡大森8人已協議按應繼分比例各承受負擔1/8，故其2人此部分所辯，即非可採。
㈦按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之
發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最高法院89年度台上字第2240號判決意旨參照）。被上訴人先位依不當得利請求蔡黃雪蘭原應返還系爭土地但因不能返還而應返還其價額，及請求蔡大森違反委任契約之賠償損害，均係就上訴人未經被上訴人同意變賣系爭土地所生損害之同一內容之給付目的，故構成不真正連帶債務關係，如一債務人給付，則其他債務人在該給付範圍內即同免其責任。因此，上訴人中一人若對被上訴人給付，另一上訴人於其給付範圍內即免除給付義務。從而，被上訴人依民法第179條規定，請求蔡黃雪蘭所為之給付，及依民法第544條規定，請求蔡大森所為之給付，如有任一人為全部或一部之給付者，另一人於該給付範圍內同免給付之義務，為有理由，應予准許。
㈧綜上所述，被上訴人依民法第179條請求蔡黃雪蘭、依同法第
544條規定，請求蔡大森各應給付被上訴人如原判決附表「金額」欄所示之金額，及蔡黃雪蘭自95年9月18日起；蔡大森自109年4月1日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，上開所命給付，如任一上訴人為給付時，其餘上訴人於其給付範圍內，免除給付責任部分，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請為准、免假執刑之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 高英賓法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 112 年 4 月 26 日