臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上更一字第46號上 訴 人 徐子友訴訟代理人 陳俊茂律師複 代理 人 紀冠羽律師
鍾柏渝律師訴訟代理人 羅閎逸律師
田永彬律師被 上訴 人 吳玉鈴訴訟代理人 李淑娟律師複 代理 人 莊惠萍律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國108年4月24日臺灣臺中地方法院107年度訴字第2341號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主張如附表一、二所示不動產(下合稱系爭不動產，分稱系爭○○路房地、系爭○○路房地）為其所有，借名登記於被上訴人名下，上訴人終止借名登記契約後，依民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人；嗣於本院前審審理時，將上開請求列為先位之訴，另追加備位之訴，主張系爭不動產為兩造合夥之財產，並借名登記於被上訴人名下，上訴人終止借名登記契約後，依合夥之法律關係、民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有（詳本院前審卷㈠第425至433頁），此同係基於上訴人主張對系爭不動產具所有權所衍生之爭執，其基礎事實同一，且可利用原訴訟資料為審理，符合訴訟經濟，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於民國00年0月0日結婚，現婚姻關係存續中。系爭○○路房地，係上訴人於000年00月00日出資向前手○○○購買；系爭○○路房地，係上訴人於00年00月00日出資向法院應買，均借用被上訴人名義登記。另上訴人將○○路房地所屬2停車位（下稱系爭○○路車位）借名登記予被上訴人，被上訴人擅以新臺幣（下同）141萬元出售。又上訴人將所有臺中市○○區○○路000號5樓之10房地暨停車位（下稱系爭○○路房地）借名登記予被上訴人之弟○○○，○○○竟委由被上訴人擅以313萬元出售。又被上訴人於107年7月9日，擅以系爭○○路房地設定最高限額840萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予銀行，致上訴人受有損害。被上訴人所受上開利益，扣除上訴人應負擔的臺中市○○路房貸利息50萬元，上訴人所受損害合計1244萬元（計算式：141萬元＋313萬元＋840萬元－50萬元＝1244萬元）。上訴人已終止借名登記契約，先位依民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，並依民法第179條、第184條第1項前段、第541條、第544條規定，請求被上訴人給付1244萬元本息。退步言之，系爭不動產縱非上訴人單獨所有，亦係兩造共同出資所購買，目的為出售而分配獲利，應成立合夥契約，僅係借名登記予被上訴人，系爭不動產應歸兩造公同共有，上訴人已終止借名登記，備位依合夥之法律關係、民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為兩造公同共有（本院前審駁回上訴人主張被上訴人於000年0月間、105年8月15日，擅用上訴人資金30萬元，上訴人依民法第179條、第184條第1項規定，請求被上訴人給付30萬元本息部分，業經最高法院駁回上訴而確定，未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人抗辯：系爭不動產非全由上訴人出資購買，被上訴人亦有出資，且自始持有系爭不動產所有權狀，並委託訴外人○○○、○○○處理系爭○○路房地套房出租帳目、管理事宜。又被上訴人居住於系爭○○路房地迄今，上訴人係於兩造感情破裂後始搬出，足認被上訴人就系爭不動產有管理、使用、收益權。又被上訴人為系爭○○路車位所有權人，系爭○○路房地為○○○出資購買，均未與上訴人成立借名登記契約，被上訴人處分系爭○○路車位及受○○○委託代為出售系爭○○路房地，均與上訴人無涉。原證8、30手稿僅表示被上訴人與娘家親友間之財務關聯性，並非兩造間的對帳資料。被上訴人以系爭○○路房地設定系爭抵押權，並未對上訴人造成損害。又兩造間就系爭不動產並無合夥約定，上訴人請求將系爭不動產登記為兩造公同共有，亦無理由等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，兩造聲明如下：
（一）上訴及追加之訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人（改列先位之訴）。㈢被上訴人應給付上訴人1244萬元，及其中89萬9375元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘1154萬0625元自107年11月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣就上訴聲明㈢部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈤被上訴人應將系爭不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有（追加備位之訴）。
（二）答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡就上訴聲明㈢，如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：
（一）上訴人主張兩造於00年0月0日結婚，婚姻關係存續中，系爭○○路房地係於101年10月30日向前手○○○買受，於101年12月17日登記為被上訴人所有；系爭○○路房地係於92年12月31日經法院公開拍賣取得，於93年1月14日登記為被上訴人所有等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭不動產之土地及建物登記第一類謄本、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）不動產權利移轉證書、不動產買賣契約書可稽（詳原審卷㈠第97至108、139至140、156至160頁），復經原審依職權調取兩造之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果可佐（詳原審卷㈡第190至191頁），堪認屬實。
（二）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決參照）。上訴人主張系爭不動產係其出資購買並借名登記予被上訴人，既為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人就兩造間有成立借名登記契約之有利事實負舉證責任。經查：
㈠系爭○○路房地部分：
⒈依被上訴人與○○○簽訂之不動產買賣契約書，系爭○○路房地
買賣總價款為450萬元，約定付款方式為：第1期款（簽約款）225萬元、第2期款（備證用印款）0元、第3期款（完稅款）100萬元、第4期款（尾款）125萬元，買方（即被上訴人）係由訴外人○○○○為代理人；賣方○○○係由訴外人○○○為代理人。買賣價金支付情形，⑴第1期款部分，其中200萬元係於101年10月30日簽約日，由被上訴人簽發台中商業銀行（下稱台中銀行）北台中分行面額200萬元之支票（票碼00000000000）支付，該支票已經由被上訴人之台中銀行帳號000000000000號帳戶提示兌現，其餘25萬元於簽約當日以現金交付。⑵第3期款部分，係於101年11月21日自被上訴人上開台中銀行帳戶匯款99萬4277元至○○○之第一商業銀行○○分行帳號00000000000號帳戶支付。⑶第4期款部分，係於101年12月20日由被上訴人為匯款人，自上訴人之台新國際商業銀行北台中分行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行0000帳戶）匯款112萬元2347元至○○○上開第一銀行帳戶，另自台新銀行0000帳戶提領現金14萬1574元支付餘款等情，為兩造所不爭執（詳原審卷㈠第164頁，本院前審卷㈢第4頁），並有上開不動產買賣契約書暨交款紀錄、○○○第一銀行帳戶存摺封面、支票、台中銀行國內匯款申請書回條、被上訴人台中銀行帳戶存摺封面及存款交易明細、台新銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、台新銀行0000帳戶交易明細可佐（詳原審卷㈠第156至162、172至173頁，本院前審卷㈣第243頁），堪認無誤。依此可知，系爭○○路房地之買賣價金，其中第1期款部分之200萬元及第3期款部分之99萬4277元，合計299萬4277元，係由被上訴人簽發台中銀行支票及以其台中銀行帳戶匯款所支付無訛。
⒉上訴人雖主張被上訴人台中銀行帳戶之資金，係以其於婚
前出資購買而借名登記於被上訴人名下之臺中市○區○○段00地號土地及其上同段0000建號（門牌號碼：臺中市○區○○路0段000號12樓）建物（下稱合稱系爭○○路房地），向台中銀行貸款撥入該帳戶，而支付系爭○○路房地之買賣價金，仍屬上訴人之資金等語，惟為被上訴人所否認。經查，系爭○○路房地係以被上訴人名義，於81年12月14日經法院公開拍賣取得，拍賣價金為558萬元（即土地價金278萬元，建物價金280萬元），於81年12月9日繳納完畢，並於82年2月3日登記為被上訴人所有，有系爭○○路房地之建物登記第二類謄本、建築改良物登記謄本可稽（原審卷㈠第245至246頁），復經原審依職權調取臺中地院81年度執字第6597號執行卷核閱無誤（詳原審卷㈡第155至157頁）。被上訴人登記為系爭○○路房地所有權人之時間，係在兩造於00年0月0日結婚前，上訴人雖稱系爭○○路房地之拍賣價金，係於81年12月9日以其花旗銀行帳號0000000000號帳戶開立金額318萬元支票，及自同銀行帳號0000000000號帳戶，於81年12月2日以現金50萬元，同年12月9日開立金額20萬元、172萬元支票等方式支付，並提出上訴人上開花旗銀行帳戶交易明細為證（詳原審卷㈡第298至299頁），然若依上訴人所述，上開金額總計為560萬元（計算式：318萬元＋50萬元＋20萬元＋172萬元＝560萬元），與上開拍賣價金為558萬元，並不吻合，且上訴人主張於81年12月2日及同年12月9日分別支付之50萬元、20萬元、172萬元，既均出自同一花旗銀行帳戶，且同作為繳納拍賣價金之用，自可用簡便方式彙整成1筆金額，以現金或單獨開立支票支付即可，卻捨此不為而將之分拆成數筆金流支付，實已違背常情，容有臨訟湊數之嫌。又上訴人雖稱被上訴人於81年間甫大學畢業，受僱於上訴人經營之公司擔任秘書助理兼會計，薪資約1萬8000元，並無足夠資力購買系爭○○路房地等語，然上訴人自承其從事不動產仲介工作多年，為不動產交易之專業人士，處理不動產買賣交易經驗豐富，自應熟知訂立書面契約作為日後憑證之重要性，以兩造當時尚未結婚，又無任何親屬關係下，苟系爭○○路房地之拍賣價金，係由上訴人出資而借名登記於被上訴人名下，殊難想像其竟未預立任何書面契約以維護其權益。又被上訴人與其二嫂○○○於104年9月1日的LINE對話紀錄中已陳稱：
「…○○路是我去法院拍賣來的558萬，必須全部是現金付款，婆婆在民國81年有那麼多現金匯給子友嗎？這是我去找花旗銀行貸款600多萬來付的，是經過我的手去辦的！何來婆婆出錢呢？」等語（詳本院前審卷㈣第513至515頁），可知被上訴人於本件訴訟前，其對外說詞即已強調系爭○○路房地是其至法院拍賣取得，並由其向花旗銀行貸款支付，並非臨訟堆砌之詞。由上開情節綜合判斷，尚難認系爭○○路房地為上訴人出資購買而借名登記於被上訴人名下，是縱使購買系爭○○路房地有部分價金，係以系爭○○路房地向台中銀行貸款而撥入被上訴人之台中銀行帳戶以支付，亦與上訴人無涉。
⒊又系爭○○路房地雖有部分價金，係由上訴人之台新銀行000
0帳戶內資金支付，然被上訴人辯稱台新銀行0000帳戶是兩造共同使用之帳戶，被上訴人及其娘家親人亦有多筆高額款項匯入該帳戶等語。由台新銀行0000帳戶交易明細資料觀之，曾有①92年9月12日由○○○匯入90萬元。②92年10月6日由被上訴人之兄○○○匯入150萬元及30萬元。③92年11月27日由○○○匯入70萬元。④92年12月11日由○○○匯入250萬元。⑤93年5月13日由○○○匯入25萬元。⑥94年8月18日由○○○匯入25萬元。⑦95年11月27日由○○○匯入220萬元。⑧95年11月28日由被上訴人匯入170萬元。⑨95年12月19日由被上訴人嫂嫂○○○匯入150萬元，同日由○○○匯入170萬元。⑩96年1月15日由○○○匯入177萬元。⑪96年10月2日由○○○匯入33萬4328元。⑫96年12月5日由○○○匯入50萬元。⑬97年5月19日由○○○匯入19萬2600元。⑭97年6月7日由○○○匯入50萬2294元。⑮98年2月17日由○○○匯入190萬元。⑯98年6月10日由被上訴人匯入33萬元。⑰98年7月28日由被上訴人匯入20萬元。⑱99年2月6日由○○○匯入40萬元。⑲99年2月12日由○○○匯入95萬元。⑳99年11月16日由被上訴人匯入30萬元及67萬9900元。㉑99年12月1日由被上訴人匯入80萬元。㉒99年12月21日由被上訴人匯入62萬元。㉓100年2月25日由被上訴人匯入70萬元。㉔100年3月15日由被上訴人匯入80萬元。㉕102年10月21日由被上訴人姪子○○○匯入63萬元。㉖103年6月13日由○○○匯入250萬元。㉗103年8月5日由被上訴人匯入6萬3506元之匯款紀錄（詳原審卷㈡第18、19、22、27、34至36、40、42、45至46、52至54、59、65至66、68、97、104、108頁），上訴人雖曾爭執上開匯款資料的真正，然經兩造比對整理結果（詳本院卷㈠第113至135頁，卷㈡第282至283頁），上訴人除對上開①、②（僅其中30萬元）、③、④款項之實際匯款人有所爭執外，對其餘各筆匯款資料均已不爭執，故縱捨上訴人爭執部分不論，其餘各筆匯款來源，仍屬正確而實在，可見上訴人之台新銀行0000帳戶於10餘年間，確有多筆來自於被上訴人及其娘家親人之資金匯入，是被上訴人辯稱台新銀行0000帳戶為兩造共同使用之帳戶，顯非虛假。台新銀行0000帳戶既非上訴人專用之帳戶，自難認該帳戶內之金錢均為上訴人所有，亦難以購買系爭○○路房地有部分價金，係來自於上訴人之台新銀行0000帳戶，即認為系爭○○路房地為上訴人所出資購買，並借名登記在被上訴人名下。⒋上訴人雖主張其與○○○○同時間分別購買系爭○○路房地及同
棟同樓層的另兩間房屋（門牌號碼：臺中市○區○○路000號6樓之3、6樓之4），上訴人與○○○○再將各自購買之房屋部分結合並出租為收益之分配，其出租、收租、維修、管理、處分均是由上訴人負責打理，後來因事務繁忙才委由訴外人○○不動產管理顧問有限公司代為管理出租，107年間有訴外人○○○欲購買系爭○○路房地，亦係由上訴人代理被上訴人簽訂買賣契約，並提出租賃合約書、套房管理專任委託契約書、不動產買賣契約書為證（原審卷㈠第19至76、146至151頁），惟查：
⑴證人○○○○於原審到庭證稱：我於99年間因想買房子而認識
上訴人，上訴人於000年00月間，向我表示有一個投資不錯，我們就一起買○○路這個房子，上訴人說他是仲介，不方便用他的名字買，以仲介身分談價錢不好談，所以用被上訴人名義買，並登記在被上訴人名下；上訴人買下以後，連同我買的000號6樓之3、6樓之4全部打通，一起裝潢；我從頭到尾都是與上訴人接洽，是上訴人出資購買，但由何人支付款項，我不清楚，真正權利人是上訴人，因為從剛開始買就是上訴人與我一起去看房子，出價、買下來、裝潢都是我們一起討論；我授權上訴人代理我與承租人簽租賃契約及與○○公司簽管理委託契約，出租○○路的租金是上訴人每月匯給我。107年間，上訴人向我提到有一個買方，他問我2075萬元是否可以賣，我說好，我是與上訴人談委託出售的事等語（詳原審卷㈠第230至232頁）。另於本院前審到庭證稱：我與上訴人買的○○路房地是合夥購買，除了出租外，也包括一起買一起賣；○○路房地的裝潢是由上訴人接洽與監工，再向我匯報進度，裝潢費用是我與上訴人各自分攤一半；裝潢完工後，是由上訴人管理套房出租事宜，上訴人出國時，由○○○代管，租金一人一半等語（詳本院前審卷㈢第28至30頁）。
⑵證人○○○於本院前審到庭證稱：我曾裝修○○路房地的套房，
是上訴人與我聯繫討論裝潢合約及設計內容，裝潢合約是上訴人出面與我簽的，裝潢完工後由上訴人驗收；○○路房地有牽扯到○○醫院的水錶問題，是上訴人與我去處理，依我的認知，○○路套房是與我簽約的上訴人所有等語（詳本院前審卷㈢第35至38頁）。
⑶證人○○○於本院前審到庭證稱：我於84或85年間認識上訴人
，上訴人開設房屋仲介公司，我受僱於他，約於89年間因公司結束營業而離職；我認識被上訴人，她是老闆娘，在公司擔任會計；被上訴人有委託我太太○○○管理○○路房地，我有幫忙帶房客去看房子，做帳都是我太太在處理；被上訴人是將代管費付給我，沒有付給我太太，我與上訴人再各分二分之一的代管費等語（詳本院前審卷㈢第19至22頁）。
⑷證人○○○於本院前審到庭證稱：我先生○○○以前在上訴人的
仲介公司上班，我會去參加公司聚餐，所以才認識兩造；我於103年至106年間有代管○○路房地，因為被上訴人說她要帶孩子出國唸書，要我幫她代管；房客的房租有的要到現場收，有的轉帳到被上訴人的台中銀行帳戶；我先生幫忙到現場收租金、或登廣告、或帶房客看房子，我負責做帳及管理租金；○○路房地的租金是被上訴人要我轉到上訴人之台新銀行0000帳戶，因為我必須分給他代管費的二分之一；上證23收支明細表是我製作的，電子檔格式是被上訴人交給我的，我每月製作表格後，會LINE給被上訴人，她確認無誤後，我再把租金分別轉匯到上訴人之台新銀行0000帳戶，另外一半轉到另一位屋主○○○○的帳戶等語（詳本院前審卷㈢第8至12頁）。
⑸綜合上開證人證詞可知，系爭○○路房地雖係上訴人出面洽
購，且就該房地規劃作為套房出租，相關買賣、裝潢、出租、委託代管及維修等事宜，亦皆由上訴人出面處理，但被上訴人就租金之收取及作帳，仍有參與其間，且證人○○○○、○○○雖直接證述系爭○○路房地為上訴人所有，然其等並不知購買系爭○○路房地的資金來源，顯然上開證詞亦僅係其等主觀的認知與判斷，未必與事實相符。又兩造為夫妻關係，上訴人從事不動產仲介工作，對於不動產之買賣及出租等行為，較被上訴人更為熟稔，且夫妻彼此間互為日常家務代理亦屬常態，尚不因此即可推認系爭○○路房地為上訴人出資購買而為其所有。
⒌又系爭○○路房地之所有權狀、買賣契約原本目前係由被上
訴人持有中乙情，為上訴人所不爭執（詳本院卷㈡第187至
189、362頁），苟系爭○○路房地確為上訴人單獨所有，何以上訴人未保有該所有權狀、買賣契約原本。上訴人雖稱系爭○○路房地所有權狀原為其保管使用，嗣因兩造感情失和後，始遭被上訴人擅自取走等語，然此已為被上訴人所否認，且依上訴人提出兩造於107年5月28日LINE對話紀內容（詳本院卷㈢第109頁），亦無法確認上訴人所述權狀即指系爭○○路房地所有權狀，無從作為上訴人曾持有系爭○○路房地所有權狀之證明。另依兩造間於107年5月29日LINE對話內容：「妳（指被上訴人）把所有的權狀藏著，投資的房子也不賣，銀行存款一直領到負值，我搞不清楚妳到底想幹嘛？」等語（詳本院卷㈢第111頁），上訴人亦僅係苛責被上訴人將所有權狀藏著，不將投資房屋出賣，並未曾作被上訴人持有之系爭○○路房地所有權狀為上訴人所有之主張，均難以此為上訴人有利之認定。
㈡系爭○○路房地部分：
⒈系爭○○路房地係以被上訴人名義，於92年12月31日經法院
公開拍賣取得，拍賣價金為410萬元（土地價金45萬元，建物價金365萬元），此有臺中地院不動產權利移轉證書可稽（詳原審卷㈠第139至140頁）。上訴人主張該拍賣價金，係分別於92年11月27日及同年12月11日，自上訴人之台新銀行0000帳戶開立面額123萬元、287萬元支票，持以向法院投標繳付，並提出台新銀行0000帳戶交易明細資料、台新銀行綜合存款轉帳收入傳票、存款取款憑條為證（詳原審卷㈡第19、292至294頁），而上開2筆金額合計為410萬元，與系爭○○路房地拍賣價金相符，且各該轉帳日期均與拍賣日期相近，應可採信。然參諸台新銀行0000帳戶於92年11月27日時之存款，尚有上開①、②筆非來自於上訴人個人資金之90萬元、150萬元及30萬元匯入；於92年12月11日時之存款，亦有上開③、④非來自於上訴人個人資金之70萬元、250萬元匯入，核其前、後段匯入之金額總數，均大於上開用以支付系爭○○房地拍賣價金之票款金額，且如前述，上訴人之台新銀行0000帳戶係兩造共同使用之帳戶，則於92年11月27日及同年12月11日，以上訴人之台新銀行0000帳戶支出系爭○○路房地之拍賣價金，是否均屬上訴人之資金，顯非無疑。況且，上訴人於本院審理時到庭陳稱：系爭○○路房地是我跟○○○借200萬元買的等語（詳本院卷㈡第368頁），然此並未據上訴人提出相關證據資料以實其說，益證上訴人此部分陳述，無可採信。
⒉上訴人主張系爭○○路房地之電費、水費、瓦斯費、房屋稅
、地價稅等均係由其台新銀行0000帳戶扣款，並以該帳戶明細為證，惟該帳戶係兩造共同使用，業如前述，自難以此作為有利於上訴人之認定。上訴人復以系爭○○路房地之地下室有多數停車位遭人占用，其乃以被上訴人名義向法院起訴請求返還停車位，並支出律師費等情，並提出法院判決及支付律師費之支票影本為證（詳原審卷㈡第196至258頁），然上訴人雖擔任被上訴人之訴訟代理人，此係因被上訴人為系爭○○路房地之登記所有權人所致，且上訴人係以不動產仲介投資為業，被上訴人擔任會計，輔助上訴人經營事業，上訴人於上開停車位爭訟事件，以被上訴人名義委任律師為訴訟代理人，及自任為被上訴人之訴訟代理人，應可認為屬夫妻彼此間互為日常家務代理之一環，無從據以推認系爭○○路房地為上訴人所出資購買，並借名登記予被上訴人。
⒊系爭○○路房地之所有權狀、投標文件原本目前係由被上訴
人持有中，為上訴人所不爭執（詳本院卷㈡第187至189、364頁），苟系爭○○路房地確為上訴人所有，何以上訴人未保有該所有權狀、投標文件原本；而上訴人雖稱系爭○○路房地所有權狀原為其保管使用，嗣因兩造感情失和後，始遭被上訴人擅自取走等語，然已為被上訴人所否認，且依上訴人提出兩造於107年5月28日LINE對話內容（詳本院卷㈢第109頁），並無法確認上訴人所述權狀即指系爭○○路房地所有權狀，無從作為上訴人持有系爭○○路房地所有權狀之證明。另參兩造間於107年5月29日LINE對話內容：「妳（指被上訴人）把所有的權狀藏著，投資的房子也不賣，銀行存款一直領到負值，我搞不清楚妳到底想幹嘛？」等語（詳本院卷㈢第111頁），上訴人亦僅苛責被上訴人將所有權狀藏著，也不將投資房屋出賣，並未曾作被上訴人持有之系爭○○路房地不動產所有權狀為上訴人所有之主張，均難以此為上訴人有利之認定。
㈢綜合以上各節，上訴人既未能舉證證明兩造間就系爭不動
產有成立借名登記契約之合意，無論被上訴人抗辯各節是否可採，仍難認系爭房地為上訴人所有，兩造間就系爭不動產有借名登記之法律關係之存在。是上訴人主張為終止借名登記契約之意思表示後，依民法第179條、第541條第2項之規定，請求被上訴人將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。
（三）上訴人請求被上訴人給付出售系爭○○路房地車位買賣價金141萬元、○○路房地買賣價金313萬元部分：
㈠上訴人主張依被上訴人以LINE傳送予上訴人原證8之手稿所
載，被上訴人出售系爭○○路車位及系爭○○路房地，獲利454萬元，扣除上訴人應負擔之臺中市○○路房貸利息50萬元後，尚有404萬元，應屬上訴人所有等語，並提出原證8之手稿為證（詳原審卷㈠第83頁）。上訴人固不否認曾以LINE將原證8之手稿傳送予上訴人，惟抗辯系爭○○路車位及○○路房地並非上訴人出資購買，原證8之手稿並非在與上訴人對帳之用等語。經查：
⒈參諸原證8之手稿上固有：「車位收入機械132號→48萬、平
面60號→93萬元；○○路5F-10售價→313萬元，合計454萬元」、「○○路利息存入－50萬（入台中商銀行）」文字記載，然對照兩造間於107年3月29日LINE對話紀錄顯示，該手稿圖示上方，尚有被上訴人傳送給上訴人之LINE訊息記載：「子友我今天先把錢匯給○○，○○的部份等車位錢進來再一起給他」、「農會貸款明細（合夥）○○200萬、○○路80萬、○○辦公300萬」、「…90萬（合夥資產售出後再扣除）」等文字（詳本院卷㈢第87至89頁），被上訴人辯稱因上開○○辦公及○○路房地之資金來源及系爭○○路房地的部分價款，是○○○以○○農會貸款之200萬元支付，故上訴人僅係臚列買賣價金有使用○○○○○農會帳戶貸款資金之不動產；又因被上訴人曾於107年3月3日先以LINE向上訴人表示積欠吳○○275萬元必須清償，惟兩造手上資金不足，僅能先償還60萬元，○○○身為兄長，基於未婚且無子女，財產日後也是歸兄弟姊妹所有，欲幫助妹妹即被上訴人清償，且被上訴人清償對象也是同為○○○妹妹之吳○○，○○○協助被上訴人清償，是同時解決兩位妹妹的困難。適逢有出售系爭○○路房地及○○路車位，○○○乃指示被上訴人將○○○及○○○使用○○○○○農會貸款資金所購買之不動產列出，再以系爭○○路房地及○○路車位出售所得，扣除○○○○○農會帳戶已發生之貸款利息，以此粗略方式計算出獲利，一半存入○○○○○農會帳戶，用以償還○○○及○○○使用○○○○○農會貸款購買不動產之利息，另一半則給被上訴人，使被上訴人有資金歸還吳○○。被上訴人於完成手稿並經○○○確認後，於107年3月29日以LINE傳給上訴人，目的是為了讓上訴人知道○○○贈與其該筆資金，將以該筆資金清償對吳○○的欠款等語（詳本院卷㈡第28至29、368頁），並提出○○○設於○○區農會帳號0000000000000號帳戶交易明細表、兩造於107年2月6日及同年3月3日LINE對話紀錄截圖為證（詳原審卷㈠第154頁，本院前審卷㈢第359至365頁），核上開證據資料內容與被上訴人上開所述大致相符，是被上訴人辯稱其製作原證8之手稿目的，並非就上訴人主張出資購買之系爭不動產為對帳，應非虛假。
⒉系爭○○路房地係○○○於96年12月5日向訴外人○○○買受，買賣
總價為475萬元，並約定給付方式為：第1期簽約款：96年12月5日、50萬元。第2期備證款：96年12月7日、50萬元。第3期完稅款：稅單核下3日內給付（96年12月20日）45萬元。第4期尾款：330萬元（97年1月5日），應於貸款撥款當日給付等情，有不動產買賣契約書、系爭○○路房地之土地及建物所有權狀可稽（詳本院前審卷㈢第301至319、329至347頁），而上訴人雖主張買賣系爭○○路房地之買賣價金，是其於96年12月5日自台新銀行0000帳戶提領現金50萬元交付予○○○之委託人○○○○，嗣於96年12月7日以現金50萬元交付予○○○○，後於98年1月22日自台新銀行0000帳戶匯款138萬元予○○○渣打銀行帳號000000000000號帳戶，為○○○代償其向渣打銀行設定系爭○○路房地貸款，惟上訴人於本院112年1月12日準備程序中陳稱：系爭○○路房地買賣價金是475萬元，共有5個買賣標的，本來是由我與○○○合夥的，借名登記在○○○名下。系爭○○路房地是我跟○○○借380萬元等語（詳本院卷㈡第366、368頁），顯與上訴人主張系爭○○路房地為其單獨購買之情相互矛盾，且對於價金來源之陳述，亦前後不一；況上訴人縱有於98年1月22日自其台新銀行0000帳戶匯款138萬元至○○○之渣打銀行帳戶，為○○○代償其向渣打銀行設定系爭○○路房地貸款之情，亦僅涉及○○○對上訴人負有清償上訴人代償債務之義務，並不當然可推認上訴人有支付系爭○○路房地價金之事實，是上訴人主張系爭○○路房地為其出資購買，為其所有，亦難以採信。
㈡綜此，上訴人既未能舉證證明系爭○○路車位及系爭○○路房
地為其出資購買，而分別借名登記於被上訴人、○○○名下，其為真正之所有權人，則系爭○○路車位及系爭○○路房地之出售，自難認有造成上訴人之損害，是上訴人依民法第179條、第184條第1項前段、第541條、第544條規定，請求被上訴人給付404萬元本息，為無理由，不應准許。
（四）上訴人請求被上訴人賠償系爭○○路房地設定系爭抵押權之損害840萬元部分：
上訴人主張被上訴人於107年7月9日，持系爭○○路房地向玉山銀行辦理系爭抵押權設定，損害上訴人之權利，應負損害賠償責任，固提出系爭○○路房地之土地及建物登記第一類謄本、同意書、一般保證書、貸款700萬元明細資料為證（詳原審卷㈠第103至108頁，本院前審卷㈡第199至202頁），惟上訴人既無法舉證證明系爭○○路房地為其出資購買，借名登記於被上訴人名下，其始為真正之所有權人，則被上訴人就系爭○○路房地設定系爭抵押權，難認對上訴人造成何損害，是上訴人依民法第184條第1項前段、第541條、第544條規定，請求被上訴人給付840萬元本息，亦無理由，不無准許。
（五）按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決參照）。次按依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第827條第1、2項、第668條定有明文，合資或共同出資之無名契約，既無相關法律規定、習慣，或得以依法律行為成立公同關係，該合資或共同出資之財產，自無從成立公同共有之法律關係。經查：
㈠上訴人雖主張系爭不動產係兩造共同出資所購買，目的為
出售而分配獲利，應成立合夥契約，僅借名登記予被上訴人，系爭不動產應歸兩造公同共有，上訴人已終止借名登記，依合夥之法律關係、民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為兩造公同共有，然對於兩造係如何出資及經營何共同事業等情，均未舉證證明之，已難認定兩造有成立合夥契約。又系爭○○路房地價金450萬元中，雖有112萬2347元係由上訴人之台新銀行0000帳戶匯款至○○○第一銀行帳戶，有14萬1574元係自台新銀行0000帳戶提領現金給付○○○；另系爭○○路房地拍賣價金410萬元，係以上訴人之台新銀行0000帳戶開立面額123萬元、287萬元支票，持以向法院投標繳付，然上訴人之台新銀行0000帳戶為兩造共同使用之帳戶，業如前述，縱認上訴人之台新銀行0000帳戶內有部分款項為上訴人所有，並用以支付系爭○○路房地、○○路房地之買賣價金，因兩造僅係單純出資取得財產，即使日後可以將上開房地出租或出售而獲得相當的利益，因兩造並未約定經營共同事業，依上開說明，自僅屬合資或共同出資之無名契約，並非成立合夥契約。被上訴人於原證30之手稿雖註記「合夥」一詞，然被上訴人已於本院審理時明確否認兩造間有合夥契約（詳本院卷㈠第93頁），此容係被上訴人對「合夥」一詞之誤認。兩造間既未成立合夥契約，依上開說明，自無所謂系爭不動產為合夥財產，應為兩造公同共有之情形，是上訴人主張系爭不動產為兩造公同共有，僅係借名登記予被上訴人，上訴人已終止借名登記，依合夥之法律關係、民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為兩造公同共有，亦無理由，不應准許。
㈡又按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判
決，民事訴訟法第388條定有明文。訴訟行為之效力，除依法律規定外，法院應斟酌該訴訟行為之性質、內容、機能、得辨識之外觀及相關訴訟行為，並依誠信原則，按各個不同情狀為適當評價。又當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明或補充之，此觀民事訴訟法第199條第2項規定亦明。合資契約係雙方共同出資完成一定目的之契約；合夥乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同事業為特點，則關於性質不相牴觸部分，得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。又「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」、「為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。」民法第694條、第697條第1項、第2項、第4項、第699條分別定有明文。基此而論，合夥解散後應行之清算，由全體合夥人或其過半數決所選任之清算人，依清償債務、返還出資及分配利益順序為之。倘合夥人無法依法定程序選任清算人；對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式，復各執己見或爭執，難以協同進行清算，則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，當為法之所許，且合資契約亦得類推適用之（最高法院111年度台上字第1627號判決參照）。本件縱認兩造均有出資購買系爭不動產，依上開說明，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，業如前述，上訴人主張兩造間有成立合夥契約，其已終止借名登記之法律關係，請求將系爭不動產移轉登記為公同共有，經本院多次闡明若係合資，如何請求將系爭不動產移轉登記為公同共有（詳本院卷㈣第15、384頁），上訴人仍主張兩造係成立合夥契約，並為相同之請求，有關合資及其法律效果部分，既為上訴人所未聲明之事項，本院自無從就此部分為審判，附此說明。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，並依民法第179條、第184條第1項前段、第541條、第544條規定，請求被上訴人給付1244萬元本息，均無理由，均應駁回。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並於本院為訴之追加，依合夥之法律關係、民法第179條、第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為兩造公同共有，均無理由，應駁回其上訴、追加之訴及假執行之聲請。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後均與結果不生影響，自毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
上訴人得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日附表一：即○○路房地編號 土地地號/建物建號暨門牌號碼 面積（平方公尺） 持分權利 1 臺中市○區○○段○○段00地號土地 67 95/10000 2 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 18 95/10000 3 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 000 0000/70000 4 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 000 0000/70000 5 臺中市○區○○段○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○區○○路000號6樓之6。 98.95 1/1 6 臺中市○區○○段○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○區○○路000號6樓之5。 95.73 1/1附表二：即○○路房地編號 土地地號/建物建號暨門牌號碼 面積（平方公尺） 持分權利 1 臺中市○○區○○段000地號土地 3276.05 52/10000 2 臺中市○○區○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○○區○○路0段000巷00號1樓。 60.73 1/1 3 臺中市○○區○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○○區○○路0段000巷00號1樓。 66.55 (原判決誤載為66.65) 1/1