臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上更一字第63號上 訴 人即被上訴人 洪讚生訴訟代理人 林正椈律師被上訴人即上訴人 洪國順
洪文吉洪麗雲
洪欣欣
吳秀英上 5 人訴訟代理人 許宏達律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國110年4月16日臺灣南投地方法院109年度重訴字第42號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人洪讚生並為訴之變更，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人洪讚生負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決先例參照）。本件上訴人洪讚生於原審先位主張依契約及繼承之法律關係，請求對造上訴人（以下以姓名分稱之，或合稱洪國順等5人）連帶給付、洪國順單獨給付洪讚生各新臺幣（下同）722萬0070元本息，且兩者為不真正連帶債務；備位主張依借名登記法律關係及民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求洪國順將坐落南投縣○○鎮○○段0地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分3分之1移轉登記予洪讚生，嗣於本院審理中將先、備位請求互調，洪國順等5人對此表示沒有意見（見本院卷一第70頁），應為同意之意，經核與上開規定相符，應准其為訴之變更，合先敘明。
貳、實體方面：
一、洪讚生主張：㈠伊與訴外人甲○○、乙○○為兄弟，系爭土地及其上同段000建號
建物（門牌號碼：南投縣○○鎮○○路0○00號，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）原均登記為3兄弟之父即訴外人丙○○所有，於民國86年9月9日以贈與為原因，移轉登記在乙○○名下。嗣丙○○於87年7月2日對乙○○提起確認贈與關係不存在之訴，並請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記，經原法院以87年度重訴字第51號受理，丙○○與乙○○於87年9月29日簽訂和解契約書（下稱系爭和解契約），依系爭和解契約書旨趣可知系爭土地係借名登記於乙○○名下。後乙○○於96年8月10日將系爭土地移轉登記至甲○○之子即對造上訴人洪國順名下，3兄弟約定乙○○應有部分3分之1出售予甲○○，洪讚生就系爭土地仍有應有部分3分之1，僅借名登記在洪國順名下，為保障洪讚生之權利，甲○○於96年8月13日代理洪國順，在代書即訴外人李○○之見證下，與洪讚生簽訂契約書（下稱系爭契約），追認此借名登記關係。縱認甲○○無權代理洪國順簽訂系爭契約，然由甲○○之繼承人欲出售系爭土地時曾徵詢洪讚生欲分得多少價金，可知洪國順知悉甲○○代理其簽訂系爭契約而未有反對表示，已承認甲○○之代理行為，系爭契約對洪國順亦發生效力。縱認洪國順不受系爭契約之拘束，洪國順取得系爭土地屬於洪讚生之持分即無法律上之原因，且洪讚生與甲○○間之借名登記關係於甲○○死後仍存在洪讚生與甲○○之繼承人即洪國順等5人間，蓋此借名登記關係如驟然消滅顯有害於洪讚生之利益，依民法第551條規定，洪國順等5人應繼續處理委任事務，且目前洪國順等5人容任洪讚生在系爭土地上經營桂花園，足徵該借名登記契約為洪讚生之利益仍繼續存在。依系爭契約第5條約定，若甲○○與洪國順於5年內無力購買洪讚生之應有部分時，由三方另行約定「同意延長」之期限，依當事人之真意，系爭契約即轉為無確定期限之契約，洪讚生仍得於5年後隨時請求清償，或由契約當事人另外約定清償期。詎洪國順等5人經催告後迄未向洪讚生購買系爭土地應有部分3分之1，洪讚生除以上訴理由一狀通知解除系爭契約，並以起訴狀通知終止借名登記契約等情，爰先位依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求擇一命：⒈洪國順應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予洪讚生。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡如認系爭契約仍然存在，由系爭契約第4條暫定價額為200萬
元，及第5條約定5年清償及同意延長觀之，買賣價金應以清償時之市價為依據，考量系爭契約簽訂距今已過數10年，土地價格飛漲，應以法院囑託鑑定價格722萬0070元為準，始符合公平原則等情，爰備位依系爭契約第5條及繼承之法律關係，求為命：⒈洪國順應給付洪讚生722萬0070元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉洪國順等5人應於繼承甲○○所得遺產範圍內連帶給付洪讚生722萬0070元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊前開第1、2項如洪國順等5人中一人已為給付，其餘之人就其給付範圍內免為給付義務。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、洪國順等5人則以：系爭土地本係丙○○所有，乙○○於86年間擅自將系爭土地移轉登記至自身名下，遭丙○○提起原法院87年度重訴字第51號之訴，嗣後雙方訂立系爭和解書，由乙○○取得系爭土地全部，洪讚生對系爭土地自不存在借名登記關係。甲○○於96年8月間以400萬元向乙○○購買系爭房地，並基於財產分配將系爭土地登記在洪國順名下，甲○○與洪國順間亦不存在借名登記關係。又洪國順未授權甲○○簽訂系爭契約，系爭契約對洪國順不生效力，洪讚生自不得依系爭契約請求洪國順給付722萬0070元，況系爭契約第4條、第5條亦無以市價向洪讚生購買應有部分之約定。洪讚生與洪國順就系爭土地既無借名登記關係，則洪讚生依民法第179條、類推適用民法第541條第2項之規定，請求洪國順移轉系爭土地應有部分3分之1予洪讚生，即無理由。系爭契約屬甲○○與洪讚生間之買賣契約，嗣後因故作廢，縱未作廢，甲○○與洪國順等5人迄今無力清償200萬元，應依系爭契約延長同意期限，洪讚生不得解除系爭契約，反而甲○○、洪國順已由乙○○取得系爭土地，洪讚生無再為給付之可能，爰以民事答辯二狀通知解除系爭契約，洪讚生亦無從向洪國順等5人請求給付價款等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠變更之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第139-141頁）㈠洪讚生與甲○○、乙○○為丙○○之子。甲○○於101年4月13日過世，洪國順等5人為其繼承人，均未辦理拋棄繼承。
㈡系爭房地原為丙○○所有，於86年9月9日以贈與為原因移轉登
記予乙○○。嗣丙○○於87年7月2日以其與乙○○間就系爭房地之贈與關係不存在為由，訴請確認其2人就系爭房地之贈與關係不成立，並請求乙○○應將系爭房地於86年9月9日之所有權移轉登記予以塗銷（原法院87年度重訴字第51號）。其2人後於87年9月29日成立系爭和解契約，合意維持上開登記狀態，但於和解契約第1條約定：「乙方（即乙○○）同意將其名下坐落南投縣○○鎮○○段○○地號土地及其上建號○○○，即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○號建物無償提供甲方（即丙○○）及其配偶洪陳○○、長子甲○○及夫妻無償使用居住至甲方或其長子甲○○另行購置其他房地而遷離上開房地為止」；第2條約定：「乙方同意上開無償提供甲方等人使用居住之土地及建物，將來乙方如有出賣第三人情事，甲○○得要求乙方給付其賣出土地所得價款三分之一及建物所賣得全部價款…」；第3條約定：「第三人即乙方胞弟洪讚生有生之年如生乙方自動出賣系爭不動產或該不動產遭法院拍賣之剩餘金額，乙方願付其三分之一」。
㈢乙○○於96年8月間將系爭房地出售予甲○○，先後於同年月6日
、21日收受220萬元、180萬元，並於同年月10日以買賣為原因將系爭房地移轉登記予其指定之洪國順名下。甲○○復兼洪國順代理人於同年月13日另與洪讚生簽訂系爭契約，載明：「緣立契約書人洪國順（以下簡稱甲方）、甲○○（以下簡稱乙方）、洪讚生（以下簡稱丙方）三方誠摯合意，就土地共有事宜，議立下列條款，以資共同遵守。一、共有土地標的－○○鎮○○段0地號，地目：田，面積1989平方公尺，丙方權利範圍：1/3。二、為確保丙方權益，甲乙雙方同意以甲方登記名義之○○鎮○○段0地號土地、同段000建號設定抵押權於丙方。四、甲乙丙三方同意議定丙方持分價額暫定為新臺幣貳佰萬元。五、甲乙雙方同意自立契約之日起五年內清償（購買）丙方之持分，如甲乙雙方於期限內無力清償（購買）時，三方同意延長同意之期限」等情。
㈣洪讚生在原審所提Line通訊紀錄（原審卷63至75頁）乃洪麗雲與洪讚生配偶間之對話。
㈤他造提出之證物形式上為真正。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院112年2月14日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第141頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠先位部分：
⒈系爭房地原均登記為丙○○所有，嗣於86年9月9日以贈與為
原因，移轉登記予乙○○所有，丙○○為此另案對乙○○訴請確認系爭房地之贈與關係不成立，並請求乙○○應塗銷系爭房地之所有權移轉登記。後丙○○與乙○○於87年9月29日成立系爭和解契約，依系爭和解契約第2條約定：「乙方（即乙○○）同意上開無償提供甲方（即丙○○）等人使用居住之土地及建物，將來乙方如有出賣第三人情事，甲○○得要求乙方給付其賣出土地所得價款三分之一及建物所賣得全部價款…」及第3條約定：「第三人即乙方胞弟洪讚生有生之年如生乙方自動出賣系爭不動產或該不動產遭法院拍賣之剩餘金額，乙方願付其三分之一」（見不爭執事項㈡），可知系爭房地雖登記在乙○○名下，但應無償提供予丙○○等人居住使用，乙○○對系爭房地無使用之事實，且若乙○○將來出售系爭房地，應將所得價款分配予甲○○、洪讚生各3分之1，足徵乙○○、甲○○、洪讚生對系爭房地各有3分之1之權利，應認3兄弟於系爭和解契約簽訂之時，在丙○○之主導下，就系爭房地成立借名登記關係。洪國順等5人於原審對此亦無爭執，嗣於本院審理中雖改口否認此借名登記關係之存在，惟與系爭和解契約之意旨不符，亦與後來簽訂之系爭契約明載洪讚生對系爭土地之權利範圍為3分之1等文字未合，委不可採。
⒉關於乙○○於96年8月10日以買賣為原因將系爭土地移轉登記
與洪國順所有之緣由，依證人即草擬系爭契約之代書李○○證稱：系爭契約係其受甲○○、洪讚生委託，按照甲○○所說內容草擬，系爭契約簽訂時，乙○○已經將土地移轉登記至甲○○指定之洪國順名下，系爭土地當時市價大概600萬元左右，系爭契約暫定為200萬元是甲○○、乙○○、洪讚生3人的意思，甲○○匯款給乙○○分兩筆，220萬元那筆中的200萬元是買系爭土地持分，20萬元是購買隔壁國有財產署0地號土地承租權，180萬元是做什麼使用不清楚，因為乙○○已經拿220萬元，認為已經脫離他們之間的共有關係，所以契約就沒有再提到他的名字等語（見本院卷一第284-28
5、287頁）；且乙○○於96年8月6日自甲○○收受200萬元價款，系爭契約第4條約定甲○○向洪讚生購買系爭土地持分價額暫定為200萬元（見不爭執事項㈢），可知乙○○、甲○○、洪讚生於96年8月間協議由甲○○各支付200萬元向乙○○、洪讚生購買系爭土地持分，乙○○並按甲○○之指示將系爭土地移轉登記至洪國順名下，3兄弟當時應已終止原來將系爭土地登記在乙○○名下之借名登記契約，且系爭契約既約定屬於洪讚生持分之買賣價款，應認乙○○將系爭土地移轉登記至洪國順名下係乙○○、洪讚生依與甲○○間買賣契約所為債之履行，並非洪讚生與洪國順間就系爭土地有另外成立借名登記關係。至於系爭契約第2條關於設定系爭房地抵押權予洪讚生、第6條關於洪讚生得分管之範圍，應僅係避免甲○○在未付清買賣價款前任意處分系爭土地及對洪讚生遲未取得買賣價款之補償而已，要不得因此認為洪讚生與洪國順間就系爭土地存在借名登記關係。又系爭土地未曾登記在甲○○名下，系爭契約更約定系爭土地以洪國順之名義登記，洪讚生自無可能就系爭土地與甲○○成立借名登記契約，要無疑義。
⒊此外，系爭契約對洪國順雖不生效力，但仍存在洪讚生與
甲○○間（詳後述），乙○○將洪讚生對系爭土地之持分移轉登記至洪國順名下係本於洪讚生與甲○○間之買賣契約及甲○○與洪國順間之內部關係，給付關係各自存在，系爭契約嗣後雖經洪讚生解除（詳後述），洪國順取得洪讚生之持分仍非無法律上之原因，洪國順自不構成不當得利得。準此，洪讚生主張其業以上訴理由一狀解除系爭契約，並以起訴狀終止與洪國順間之借名登記契約，先位依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求洪國順將系爭土地應有部分3分之1移轉登記予上訴人，非有理由。另洪讚生於本院審理中曾依民法第259條第1款規定主張契約解除後之回復原狀請求權（見本院卷一第83頁），惟於言詞辯論期日經本院再次詢問是否仍要主張，則明白表示不主張（見本院卷二第11頁），故本院就此即無再予審究之必要，附此說明。
㈡備位部分：
⒈系爭契約由甲○○與洪讚生共同簽訂，為兩造所不爭執（見
不爭執事項㈢），甲○○雖以洪國順名義代理簽約，然洪國順否認其有授權甲○○代理簽約，事後亦拒絕承認。按第三人主張當事人本人以法律行為授與代理人代理權者，對於本人授權之積極事實，應負舉證責任。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如拒絕承認，該無權代理行為即對於本人確定不生效力。是本件應由洪讚生就系爭契約係經洪國順授權所簽訂或經洪國順事後承認等有利之事實負舉證責任。
⒉查證人李○○於另案即原法院108年度重訴字第58號乙案證稱
：「契約書的內容是甲○○、洪讚生委託我寫的，契約的內容是按照他們的原意」、「（你看契約書有甲乙方，甲方是洪國順，乙方是甲○○，有無出示任何代理文件？）沒有」、「（你有確認過代理權限問題嗎？）在乙方旁我有註記甲方之代理人，洪國順我沒有見過面。」、「我跟洪讚生、洪國順我都不認識，擬這份契約書是依照甲○○所交代的內容所製作」、「因為洪國順沒有出面，所以由乙方、丙方簽此份契約」、「（為什麼甲○○以洪國順的代理人，會蓋洪國順的章？）他們是父子關係，他們的印章應該很方便取得。洪國順的印章是甲○○帶到我事務所的」、「（這個印章是否為印鑑章？）不是，是私章」等語（見原審卷第201-205頁）；於本院審理中證稱：「簽這張契約書時洪國順都沒有出面，因為系爭土地過戶到洪國順名下，要辦理抵押貸款權利內容變更，一定要洪國順出面對保，而且洪國順住在台北，甲○○是其父親，就住在系爭土地上，我認為甲○○有權代理。洪國順的身分證正、反面影本有寄到我事務所，且身分證影本有特別註明不動產登記，他應該有授權甲○○把不動產登記到他名下，但是他對契約書內容是否知情，是甲○○與洪國順之間的關係，我不清楚」等語（見本院卷一第286頁）。可知甲○○表明代理洪國順簽訂系爭契約時，並未出具任何曾獲洪國順授權之證明文件，李○○亦未與洪國順聯繫確認本人之意思，洪國順將身分證正、反面影本寄與李○○之用意在授權甲○○辦理系爭房地移轉登記之事，但無法推認洪國順有授權甲○○簽訂系爭契約。
⒊洪讚生雖主張洪國順有表見代理之情等語。然按由自己之
行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。甲○○與洪國順雖為父子至親，然依李○○之證述，甲○○除提出洪國順之私章外，簽約過程並無洪國順授與甲○○代理權之表見事實存在，揆諸上開說明，尚難僅憑甲○○持有洪國順之印章即認為洪國順應就系爭契約負表見代理之責。
⒋洪讚生雖又提出其配偶與洪麗雲間之對話紀錄（原審卷63-
75頁），主張洪國順對系爭契約不僅知情，且同意將出售所得分予其400萬元，已承認系爭契約等語。惟該對話內容係洪麗雲在全家決定出售系爭房地時，想到甲○○在過世前曾將系爭契約拿給其看，其記得甲○○交代要給洪讚生200萬元，才自行詢問洪讚生是否同意分配400萬元，並非洪國順有要求其代為詢問，此業經洪麗雲於本院審理中陳明在卷（見本院卷一第289-290頁），核與該對話內容全未提及洪麗雲係受洪國順委託向洪讚生配偶詢問系爭契約約定價款如何給付之情相符，可為採信。是上開對話紀錄亦不足以證明洪國順事後對系爭契約已有承認，系爭契約對於洪國順即不生效力。
⒌洪國順等5人雖辯稱系爭土地已移轉登記至洪國順名下，洪
讚生已無給付之可能，其等得為同時履行抗辯及以民事答辯二狀解除系爭契約等語。惟系爭土地由乙○○直接移轉登記至洪國順名下，係洪讚生依系爭契約所為債之履行，業如前述，洪讚生自無給付不能或不為給付之情，洪國順等5人此部分所辯，顯無理由。洪國順等5人雖又抗辯甲○○於系爭契約簽訂後以市價400萬元向乙○○買受系爭土地應有部分3分之2，系爭契約因而廢棄不生效力等語。然洪國順等5人此部分所辯，與前開李○○證述甲○○分別以200萬元向乙○○、洪讚生購買系爭土地持分各3分之1，甲○○匯款予乙○○之400萬元，僅有200萬元為系爭土地之價金等情迥異，洪國順等5人復未提出任何證據可資證明系爭契約業經甲○○與洪讚生廢止，本院尚無從為有利其等之認定。況觀諸洪麗雲於前開對話紀錄詢問洪讚生配偶系爭土地出售後，如何依系爭契約支付價款之事，可知洪麗雲經甲○○告知系爭契約之存在，亦認知系爭契約仍有效力，洪國順等5人就此辯稱洪麗雲當時不知甲○○業已將全部價款給付乙○○之事實，係受洪讚生及其配偶誤導等語，顯與前開對話記錄不符，益徵洪國順等5人此部分抗辯，洵非可採。
⒍系爭契約雖對洪國順本人不生效力，惟仍存在於洪讚生與
甲○○之間（民法第111條但書規定參照），依系爭契約第4條約定，甲○○應給付洪讚生200萬元，是洪國順等5人應以因繼承所得之遺產範圍內，對洪讚生負連帶清償之責。再依系爭契約第5條：「甲乙雙方同意自立契約之日起五年內清償（購買）丙方之持分，如甲乙雙方於期限內無力清償（購買）時，三方同意延長同意之期限」之文義，及證人李○○證述：「當初寫這條約定的意思是支付期限無限期延長，支付價格是200萬元」等語（見本院卷一第286頁），足知乙方即甲○○應自立契約之日起5年內給付丙方即洪讚生200萬元，如甲○○於期限內無力清償，則雙方同意延長期限。查甲○○於訂立系爭契約後5年內並未給付洪讚生200萬元，為兩造所不爭執，則其給付義務即自原本契約所訂之有確定期限之給付，轉變為無確定期限之給付。
⒎復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項、第254條分別定有明文。查洪讚生於000年0月0日提起本件訴訟時，即一再請求洪國順等5人依系爭契約給付價款，洪國順等5人迄未給付，自起訴狀繕本送達之日起即陷於遲延給付，至112年2月6日洪讚生以民事上訴理由一狀通知解除系爭契約時（見本院卷一第83頁），顯已經過可以履約之相當期限，被上訴人並自承有收受該書狀（見本院卷一第139頁），堪認系爭契約已經解除，則洪讚生備位依系爭契約第5條及繼承之法律關係，請求洪國順等5人連帶給付洪讚生722萬0070元本息，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人先位依民法第179條、第541條第2項規定，請求洪國順應將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予洪讚生；備位依系爭契約第5條及繼承之法律關係，請求洪國順及洪國順等5人於繼承甲○○所得遺產範圍內給付洪讚生722萬0070元本息，非屬正當，本件變更之訴應予駁回。
洪讚生之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳得利法 官 林筱涵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 112 年 8 月 14 日