臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第152號上 訴 人 林致良訴訟代理人 趙友貿律師
林世民律師上 一 人複 代理人 羅偉甄律師被 上訴人 林品秀（即梁薰予之承受訴訟人）
林彥伶（即梁薰予之承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人 林傳源律師被 上訴人 林紫茵即林莉妘（即梁薰予之承受訴訟人）
林羽蓁即林巧格（即梁薰予之承受訴訟人）林韋伶（即梁薰予之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 范值誠律師複 代理人 林桓誼律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年5月27日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第499號第一審判決提起上訴，本院於112年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。又按承受訴訟者，限於同一造之繼承人為之。屬於對造當事人之繼承人，關於原應承受對造之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關係而不存在（最高法院63年度第4次民庭庭推總會議決議（三）參照）。查兩造之母梁薰予於民國109年8月21日對上訴人提起本件訴訟，嗣於109年11月23日死亡，繼承人為被上訴人乙○○、丙○○、己○○○○○○、甲○○○○○○、戊○○及上訴人，此有梁薰予之戶籍謄本（現戶部分含非現住人口）、繼承系統表、繼承人乙○○、丙○○、林莉妘、林巧珞、戊○○之戶籍謄本在卷可稽（見原審卷一第11、275至279、335、337頁、卷二第99頁）。又被上訴人乙○○、丙○○、林紫茵、林羽蓁（下以姓名稱之，或合稱乙○○等4人）及被上訴人戊○○，已分別於109年12月25日、110年9月6日具狀聲明承受訴訟（見原審卷一第269-272頁、卷二第91-99頁），核與前開規定相符，應予准許。被上訴人乙○○、丙○○、上訴人雖稱：梁薰予生前表示被上訴人戊○○喪失繼承權等語，並提出經民間公證人認證之委任契約暨聲明書為證（見原審卷一第63-66頁原證9）。惟按我國民法採當然繼承主義，繼承效力之發生，與繼承人之意思無關。而繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款固有明文。但繼承人須對被繼承人有重大之虐待或侮辱之情事，且須經被繼承人表示該繼承人不得繼承，始喪失繼承權。依原證9之委任契約暨聲明書第六段所載，梁薰予固曾於生前表示被上訴人戊○○極為不孝，不得繼承等情（見原審卷一第65頁），但被上訴人戊○○否認其有喪失繼承權之事由，且亦未拋棄繼承，本院審酌本件之重要爭點在於梁薰予與上訴人間就系爭房地有無贈與契約之合意及該2人間就系爭房地之所有權移轉登記是否有效等節，與被上訴人戊○○是否喪失繼承權乙事無涉，且被上訴人戊○○究竟有無喪失繼承權，係屬家事事件之爭議，亦非本件普通程序所得審究，在本件中僅是影響其得否為梁薰予之承受訴訟人而已，故在其他繼承人對被上訴人戊○○另提起確認繼承權不存在之家事訴訟判決確定前，本件仍應認其為梁薰予合法有效之繼承人，應准許其承受訴訟。至上訴人與梁薰予間係對立之當事人，自無承受訴訟問題，合先敘明。
貳、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別有明定。本件被上訴人就原審判決主文第三、四項部分，原係依民法第767條第1項前段、中段、第828條準用第821條、第179條、第184條第1項前段請求，嗣於本院時另追加依民法第113條、第184條第1項後段、第2項請求（見本院卷一第323頁，卷二第11、203頁），而原訴與追加之訴均是主張梁薰予與上訴人間並無贈與系爭房地（詳後述）之合意，上訴人卻擅自辦理如原審判決主文第三、四項之所有權移轉登記等情，基礎事實同一，被上訴人所為追加，與法相合，應予准許。
乙、訴訟要旨：
壹、被上訴人主張：兩造之母梁薰予於109年2月24日買受取得坐落臺中市○○區○○段000地號土地（應有部分680/100000）及其上同段897建號建物，門牌號碼臺中市○○區○○路000號2樓之5（權利範圍全部）（下分別稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地），並與上訴人、丙○○同住該處。於同年4月7日，上訴人帶同梁薰予出遊，於途中百般催促梁薰予照抄其所提出之遺囑手稿，梁薰予因急迫、輕率即照抄【內容大意為系爭房屋由上訴人繼承，銀行存款給上訴人之子林○○，並給乙○○、丙○○現金各150萬元】。事後梁薰予心理極不舒服，除告知丙○○外，並於同年5月中與丙○○搬至臺北居住，且於同年6月2日將戶籍遷至臺北市○○街00巷00號。又梁薰予並無將系爭房地贈與上訴人之意思，詎上訴人竟於109年5月11日，未經梁薰予之授權，擅自以梁薰予之代理人身分，盜用梁薰予之印章，向臺中市中興地政事務所，申請將系爭土地如原審判決附表（下稱附表）一所示部分以「贈與」為原因，移轉登記予上訴人，並於109年5月20日辦畢所有權移轉登記（下稱系爭房地A部分)。梁薰予於同年5月底查知上情後大驚，旋於同年5月28日申請補發身分證，復於同年6月9日至李坤霖公證人處，以公證方式，撤回同年4月7日所為遺囑，並於同年6月20日寄發律師函予上訴人，要求上訴人應將系爭房地A部分之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為梁薰予所有。因上訴人遲未置理，梁薰予再於同年6月18日至民間公證人處辦理原證9之「委任契約暨聲明書」認證，表明絕無贈與系爭房地予上訴人之意，倘上訴人拒不返還，將對之提起民事訴訟。詎料梁薰予委任律師擬起訴時，經再次申請系爭房地謄本，赫然發現上訴人竟於同年6月9日又冒充梁薰予之代理人身分，盜用梁薰予之印章，向臺中市中興地政事務所，申請將系爭房地如附表二所示部分，以「贈與」為原因，移轉登記予上訴人，並於同年6月17日辦畢移轉登記（下稱系爭房地B部分）。據上，梁薰予從未有將系爭房地贈與上訴人之意思，與上訴人間並無系爭房地贈與之合意，2人間不存在贈與契約關係；梁薰予亦無書面授權上訴人為系爭房地A部分、系爭房地B部分之所有權移轉登記，屬不依法定方式為之而無效，且上訴人係無權代理，梁薰予拒絕承認，亦應屬無效。爰請求確認如原審判決主文第一、二項，及依民法第767條第1項前段、中段、第828條準用第821條、第179條、第184條第1項前段，擇一請求如原審判決主文第三、四項（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。另於二審就原審判決主文第三、四項部分，追加依民法第113條、第184條第1項後段、第2項規定擇一請求。
貳、上訴人則以：梁薰予於107年5月起，即委託多家不動產仲介經紀公司銷售其名下門牌號碼臺中市○區○○路000號房地（下稱建成路房地），並於108年6月23日在臺中市京星港式飲茶餐廳家庭聚餐時，向伊、林○○及丙○○、林紫茵、林羽蓁表明建成路房地賣掉後之價金，扣除乙○○、丙○○各100萬元，其餘全數贈與伊及林○○，並經伊及林○○當場承諾而意思表示合致成立贈與契約，梁薰予於同日當晚再次重申上旨。而後梁薰予於000年00月間與伊共同決定將前開建成路房地價金欲贈與伊及林○○部分用於購買系爭房地，並由伊取得系爭房地所有權，而就原定給付內容為債之更改而成立新贈與契約（下稱新贈與契約）。故由伊代理簽訂出售建成路房地之不動產買賣契約及買賣價金履約保證申請書，並由伊於同年12月20日先支付買受系爭房地之定金20萬元。但因丙○○反對系爭房地登記為伊所有，並考量高額贈與稅負擔，梁薰予與伊乃約定以建成路房地出售價金支付系爭房地之買賣價金，系爭房地先登記在梁薰予名下，再由梁薰予將系爭房地所有權移轉登記予伊，以此方式履行新贈與契約。故梁薰予即以出售建成路房地價金支付系爭房地之價金餘款，並將系爭房地登記在梁薰予名下，而系爭房地後續交屋、繳款明細簽認、裝潢、保險等事宜，均由伊全權處理並負擔相關費用。又乙○○、丙○○不滿其等分得之現金較少，頻頻對梁薰予情緒勒索，梁薰予因無法忍受，遂於109年4月7日要求伊協助訂立如被證1之遺囑，因梁薰予不愔法律，未必理解預立遺囑之效力係在死後始發生，然被證1之遺囑內容已重申梁薰予主觀上確有意使伊取得系爭房地。且梁薰予唯恐爭議不斷，又於同年5月5日親自書寫委託書，委由伊代為申請6份印鑑證明，並授權伊辦理系爭房地所有權移轉登記，因梁薰予當時另有機車、股份欲過戶予伊，誤認亦需持其印鑑證明辦理，為保持彈性方便伊使用，才在委託書上自行勾選「其他」而不限定用途，委任期間實為1年。而後伊於同年5月11日係聽從梁薰予之指示，至地政機關申辦系爭房地所有權移轉登記，因不愔相關作業程序，經詢問志工後建議可利用梁薰予每年贈與稅免稅額，以分次逐年贈與方式辦理節省贈與稅，伊才先辦理系爭房地A部分之所有權移轉登記。約於同年5月12、13日，梁薰予詢問申辦進度並得知伊僅為部分移轉，即表示無須為節省稅費分次辦理，囑咐伊儘快完成系爭房地全部所有權移轉登記，因前次送件已進入審查程序無法退件，伊才又在同年6月9日，遵照梁薰予之指示辦理系爭房地B部分之所有權移轉登記。豈料乙○○、丙○○無法接受梁薰予上開財產安排，除了丙○○未告知伊即於同年5月15將梁薰予帶至臺北，又於同年5月28日、6月2日以梁薰予名義辦理補發身分證及戶籍遷移，同年6月9日帶梁薰予至公證人處做成撤回被證1之遺囑之公證、同年6月18日公證「委任契約暨聲明書」等行為，另委託律師寄發律師函要求伊回復系爭房地所有權移轉登記並交還相關文件資料等。可見乙○○、丙○○於109年5月15日帶梁薰予北上並知悉伊辦理系爭房地A部分所有權移轉登記後，即對梁薰予為騷擾及洗腦，致梁薰予意思表示能力下降，使乙○○、丙○○得左右其意思而假借梁薰予名義為上開行為。惟系爭房地A部分、系爭房地B部分所有權移轉登記之土地登記申請書均明載梁薰予委託伊代理意旨，並蓋用梁薰予之印文，足見伊已得梁薰予之書面許諾，且係專為履行新贈與契約所生債務，並非創造新法律關係，無須再依民法第534條第3款規定，須得梁薰予特別授權，伊所為自屬合法有效，已生物權變動之效力，亦不因梁薰予事後反悔，或受他人借其名義所為公證撤回遺囑、寄律師函、認證乃至提起本件訴訟等行為而有所影響，或使新贈與契約成為無效或不存在。且梁薰予於109年6月9日公證時之身體及精神狀態不佳，有記憶嚴重錯亂之情形，應非出於自由意志，不生撤回遺囑之效力。另鈞院111年度上訴字第1501號刑事判決（下稱系爭刑案）有諸多違背法令之違誤且未確定，無拘束鈞院之效力。縱認梁薰予有行使撤銷權之意思，然系爭房地已移轉所有權，且梁薰予係為感念伊之照顧，基於履行道德義務之贈與，應不許梁薰予行使撤銷權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、被上訴人主張兩造之母梁薰予於109年2月24日買受取得系爭房地，上訴人於109年5月11日，以梁薰予之代理人身分，蓋用梁薰予之印章，向臺中市中興地政事務所，申請將系爭土地如附表一所示部分以「贈與」為原因，移轉登記予上訴人，並於109年5月20日辦畢所有權移轉登記（即系爭房地A部分）。而後上訴人於同年6月9日又以梁薰予之代理人身分，蓋用梁薰予之印章，向臺中市中興地政事務所，申請將系爭房地如附表二所示部分以「贈與」為原因，移轉登記予上訴人，並於同年6月17日辦畢移轉登記（即系爭房地B部分）等情，為上訴人所不爭執（見本院卷二第8-9頁兩造不爭執事項㈡、㈤、㈦），堪先認定。
二、上訴人主張梁薰予與上訴人間就系爭房地無贈與契約之合意，梁薰予亦未同意或授權上訴人辦理系爭房地A部分、系爭房地B部分之所有權移轉登記，且上訴人關於新贈與契約之抗辯，為新攻擊防禦方法，不符合民事訴訟法第447條第1項之要件等語，上訴人則抗辯稱：伊與梁薰予間有新贈與契約之約定，伊係依梁薰予之指示而辦理系爭房地A部分、系爭房地B部分之所有權移轉登記，且僅係就原審已提出之敢擊防禦方法為補充，如不許伊提出，顯失公平云云。析述如下。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審已陳明：梁薰予於108年6月23日即有建成路房地出售後，要將價金贈與丙○○、乙○○各100萬，剩餘價金贈與伊與伊子林○○之意思。而後於000年00月間，梁薰予購買系爭房地，本欲將系爭房地登記於伊名下，因丙○○反對，伊建議先登記於梁薰予名下。梁薰予為履行上開贈與契約，於109年4月7日自書遺囑，明確記載其建成路房地出售後，親自以買賣價金所購得之系爭房地贈與上訴人之意思等情（見原審卷二第104頁），核與其於二審時所主張之事實，並無不同，上訴人於二審時，就前開所稱【梁薰予於108年6月23日有意將建成路房地剩餘價金贈與伊及伊子林○○】，補充伊及林○○當場承諾而意思表示合致成立贈與契約，另就【000年00月間梁薰予欲將系爭房地登記於伊名下，因丙○○反對，伊建議先登記於梁薰予名下】，補充梁薰予於000年00月間與伊共同決定將前開建成路房地價金欲贈與伊及林○○部分用於購買系爭房地，並由伊取得系爭房地所有權，而就原定給付內容為債之更改而成立新贈與契約等語，應認僅係上訴人在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，合於前開規定，應准其提出。
四、兩造對於梁薰予與上訴人間就系爭房地究竟有無存在新贈與契約乙節，各執一詞，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人就有新贈與契約存在之利己事實，負舉證責任。經查：
(一)上訴人主張梁薰予曾於108年6月23日在臺北市京星港式飲茶餐廳家庭聚餐時，向在場之上訴人、上訴人之子林○○、丙○○、林紫茵、林羽蓁鎮表示：「啊今天要講的是，臺中的房子所有權，是乙○○、丙○○各得100萬，其他的就是丁○○、林○○所有…」等語（見原審卷一第381、383頁），並於當晚表示：「臺中的房子賣掉，品秀100、彥伶100，安內娘，剩下的嚨甲我拿去啊無啊，剩下的嚨哥哥尬孫子欸（台語）。」等語，固據其提出與所述相符之被證8、上證2之錄音光碟及譯文（見原審卷一第381、383頁、本院卷一第65、67頁），及信用卡消費明細資料在卷可參（見本院卷二第67頁），且被上訴人對於前開錄音為梁薰予聲音及譯文內容均無意見，被上訴人乙○○等4人復對前開錄音時間亦無意見（見本院卷二第12、81頁），固堪認定。惟依上訴人所陳伊與梁薰予係於「000年00月間」，共同決定將前開建成路房地價金欲贈與伊及林○○部分用於購買系爭房地、由伊取得系爭房地所有權，而就原定給付內容為債之更改而成立新贈與契約等情，則「新贈與契約」成立時間既在上開錄音日期即108年6月23日之後，自無從憑以佐證梁薰予與上訴人有於000年00月間另成立新贈與契約之事實。上訴人聲請傳喚證人林○○，欲證明上開錄音日期，進而推論新贈與契約成立，應認無調查之必要。
(二)上訴人雖謂：伊與梁薰予於000年00月間成立新贈與契約，故由伊代理簽訂出售建成路房地之不動產買賣契約及買賣價金履約保證申請書，並由伊於同年12月20日先支付買受系爭房地之定金20萬元。後因丙○○反對系爭房地登記為伊所有，並考量高額贈與稅負擔，梁薰予與伊乃約定以建成路房地出售價金支付系爭房地之買賣價金，系爭房地先登記在梁薰予名下，再由梁薰予將系爭房地所有權移轉登記予伊，以此方式履行新贈與契約，梁薰予即以出售建成路房地價金支付系爭房地之價金餘款，並將系爭房地登記在梁薰予名下，而系爭房地後續交屋、繳款明細簽認、裝潢、保險等事宜，均由伊全權處理並負擔相關費用等語，並提出建成路房地之不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、房屋訂購單、匯款單、安新建築經理(股)公司房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單、存摺存款歷史明細查詢、交屋繳款明細表、室內規劃設計服務合約書、轉帳憑證、工程承攬合約書、工程預算書、匯款申請書回條、國泰世紀產物保險股份有限公司住宅火災及地震基本保險單、國泰住家保戶傘綜合保險單、信用卡簽帳單等件為證（見本院卷一第69-137頁）。但上開書證均無隻字片語提及新贈與契約之內容，單從該等書證之文義觀之，僅能證明上訴人以梁薰予代理人之身分簽立建成路房地之不動產買賣契約書、給付系爭房地訂金20萬元、梁薰予以建成路房地出售價金支付系爭房地部分買賣價金、上訴人有經手梁薰予買受系爭房地之交屋及繳款事宜，以及系爭房地之室內規劃係由上訴人為定作人及前開保險之要保人等事實。然而梁薰予與上訴人為母子關係，原本即同住一起，買受系爭房地後，亦同居在該址等情，則上訴人代辦、經手及處理與系爭房地有關之前開事宜，原因多端，並不限於梁薰予與上訴人間就系爭房地存在新贈與契約一途，故尚無從以上情即遽認梁薰予與上訴人間有新贈與契約存在。
(三)上訴人又稱：乙○○、丙○○不滿其等分得建成路房地之現金較少，頻頻對梁薰予情緒勒索，梁薰予因無法忍受，遂於109年4月7日要求伊協助訂立如被證1之遺囑，因梁薰予不諳法律，未必理解預立遺囑之效力係在死後始發生，然被證1之遺囑內容已重申梁薰予主觀上確有意使伊取得系爭房地等語，固據其提出被證1之遺囑及原審陳證1之4份遺囑為證（見原審卷一第175、245-251頁，下稱被證1之遺囑）。但梁薰予於提起本件訴訟時，係主張上訴人於同年4月7日帶其出遊，於途中百般催促其照抄上訴人所提出之遺囑手稿，其因急迫、輕率即照抄，但事後梁薰予心理極不舒服，除告知丙○○外，並於同年5月中與丙○○搬至臺北居住，且於同年6月9日至李坤霖公證人處，以公證方式，撤回同年4月7日所為遺囑，並於同年6月20日寄發律師函予上訴人，要求上訴人應將系爭房地A部分之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為梁薰予所有（當時尚不知上訴人另辦理系爭房地B部分之所有權移轉登記乙事）等語，可知上訴人與梁薰予2人關於梁薰予書立上開遺囑之過程，主張顯然迥異。且按遺囑係指遺囑人為使一定事項於其死後發生，依法定方式而為之法律行為（參民法第1199條），與一般之契約關係（包括新贈與契約）並不相同，此為具一般智識、社會經驗之人均知曉之常識，且「遺囑」2字為一般人生活用語，法律定義亦與一般人認知無異，梁薰予為民國33年生（見原審卷一第277頁），育有5名子女，並曾為建成路房地、系爭房地之買賣，已如前述，足見為具一般智識及生活經驗之人，對於「遺囑」之意義應知之甚明，則上訴人抗辯稱：梁薰予不諳法律，未必理解預立遺囑之效力係在死後始發生云云，係變態事實，既未能舉證以實其說，自無足取。準此，梁薰予與上訴人間若真有新贈與契約之約定，梁薰予與上訴人理應簽立「贈與契約」，或與贈與意旨相符之契約文件，而非書立被證1之遺囑。是以由梁薰予於109年4月7日書立被證1之遺囑以觀，再佐以梁薰予於109年6月23日之被證8、上證2所示錄音光碟及譯文，應認均僅係梁薰予表達其就死後所遺財產（包括系爭房地）如何分配之想法，並無生前贈與之意思。
(四)上訴人另以梁薰予於109年5月5日親自書寫委託書，委由伊代為申請6份印鑑證明，並授權伊辦理系爭房地所有權移轉登記等情，欲佐其說，但為梁薰予及被上訴人所否認，且觀諸上開委託書內容（見原審卷一第213頁），除委任期間長達11年（109年5月5日至120年5月5日）有違常情外，另於印鑑證明申請目的欄內則勾選「其他」，而非「不動產登記」或於「其他」欄載明「贈與不動產」，對照梁薰予於108年12月16日申請印鑑證明載明申請目的為「不動產登記」（見同卷第209頁），可知梁薰予申請印鑑證明之目的若是為「不動產登記」，應會明確勾選該項用途。上訴人雖辯以：梁薰予當時另有機車、股份欲過戶予伊，誤認亦需持其印鑑證明辦理，為保持彈性方便伊使用，才在委託書上自行勾選「其他」而不限定用途云云，但未為任何舉證，又與上開委託書之文義不符，無法遽採。上訴人另抗辯稱：上開委任書之委任期間實為1年云云，並以梁薰予書立之被證1之遺囑中數字「2」有明顯弧度連接下方之一橫、筆畫完整之寫法為憑。但比較梁薰予所書立之上開委任書及被證1之遺囑，可知關於數字「1」，均未見有與後方數字「0」筆畫相連之情形，但被證1之遺囑關於「身分證字號」及「書立日期」，其中數字「2」均會與後方之數字「0」筆畫相連，更徵上開委任期間之終期應是「120年5月5日」。據上，梁薰予於109年5月5日書立之委託書既有如上所述之疑點，自無從佐證梁薰予係本於其與上訴人間之新贈與契約，而書立上開委託書及授權上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記之事實。
(五)再按遺囑自遺囑人死亡時發生效力。遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部，民法第1199條、第1219條分別有明文。查上訴人固提出梁薰予於109年4月7日之自書遺囑即被證1之遺囑，但遺囑並非生前贈與契約，不能證明新贈與契約存在，已如前述，梁薰予嗣更於109年6月9日，至李坤霖公證人處，以公證方式撤回被證1之遺囑（見原審卷一第49-55頁）；梁薰予又於109年6月18日至李坤霖公證人處，就其與被上訴人乙○○、丙○○於同日所簽立之「委任契約暨聲明書」私文書，辦理認證。該「委任契約暨聲明書」第7點記載：針對上訴人未經梁薰予同意偷將系爭房地A部分過戶，梁薰予決定委任律師發函要求上訴人返還權狀並塗銷登記回復為梁薰予所有，如上訴人不配合辦理，即委託林傳源律師提出民事訴訟事項等語（見原審卷一第63-66 頁）。另梁薰予委託律師於109年6月20日寄發律師函予上訴人，要求上訴人應將系爭房地A部分之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為梁薰予所有（見原審卷一第57-58 頁）。梁薰予再以上訴人擅自將系爭房地A部分、系爭房地B部分移轉登記為己所有，涉犯偽造文書等犯行，對上訴人提起告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第32040號提起公訴（見原審卷二第167-171 頁），臺中地院以110年度訴字第2323號刑事判決上訴人犯行使偽造私文書罪，處有期刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日（見原審卷二第241-255頁），上訴人及檢察官均不服，提起上訴，經本院111年度上訴字第1501號刑事判決駁回上訴（見本院卷一第291-310頁）。又於109年8月21日提起本件民事訴訟等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第9-10頁兩造不爭執事項㈢、㈨、㈩、），堪信實在。基此，梁薰予於109年4月7日書立被證1之遺囑後，旋即以前述公證撤回遺囑、認證「委任契約暨聲明書」私文書、寄發律師函、提起本件民事訴訟，更不顧母子親誼，提出刑事告訴等等舉措，一再表彰、陳明梁薰予並無將系爭房地贈與上訴人之意思，亦無同意或授權上訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記，則被上訴人主張梁薰予並無與上訴人成立新贈與契約之合意，亦無授權或同意上訴人辦理系爭房地A部分、系爭房地B部分之所有權移轉登記，確有明證，堪予採信。至上訴人抗辯稱：乙○○、丙○○於109年5月15日帶梁薰予北上並知悉伊辦理系爭房地A部分所有權移轉登記後，即對梁薰予為騷擾及洗腦，致梁薰予意思表示能力下降，使乙○○、丙○○得左右其意思而假借梁薰予名義為上開行為。且梁薰予於109年6月9日公證時之身體及精神狀態不佳，有記憶嚴重錯亂之情形，應非出於自由意志，不生撤回遺囑之效力云云，惟衡諸梁薰予上開2次公證、認證程序，均是由民間公證人依法辦理，系爭刑事案件亦經一、二審法院嚴謹之刑事訴訟程序審認詳確，上訴人又未能舉證以實其說，所辯自不可採。
(六)此外，上訴人又未能再提出其他積極證據證明其與梁薰予間確有新贈與契約之約定存在，應認上訴人關於新贈與契約之抗辯，不能證明，難予採信。
五、上訴人另抗辯稱：系爭房地A部分、系爭房地B部分所有權移轉登記之土地登記申請書均明載梁薰予委託伊代理意旨，並蓋用梁薰予之印文，足見伊已得梁薰予之書面許諾，且係專為履行新贈與契約所生債務，並非創造新法律關係，無須再依民法第534條第3款規定，得梁薰予特別授權，伊所為所有權移轉登記自屬合法有效云云，被上訴人則稱：梁薰予並未授權或同意上訴人辦理系爭房地之所有權移轉登記，並拒絕承認上訴人之代理行為等語。按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為贈與行為，須有特別之授權，民法第534條第3款定有明文。另按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第758條、第170條第1項分別定有明文。準此，辦理移轉不動產所有權之登記手續（行為）如係代理人代理為之，則該代理人應經本人授與代理權，或雖無代理權，惟於行為後，經本人承認者，對於本人始生效力，亦即辦理移轉不動產所有權之登記手續（行為），若未經授與代理權，而本人事後又未予承認者，自不生物權變動之效力。經查，上訴人均是以梁薰予之代理人身分，辦理系爭房地A部分、系爭房地B部分以「贈與」為原因之所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第9頁兩造不爭執事項㈤、㈦），而上訴人對於前開所有權移轉登記之土地登記申請書均係由伊書寫及蓋用梁薰予之印章等節，並不爭執，則前開土地登記申請書應認只是由上訴人單方面書寫之文書，並非由梁薰予出具之授權書。且依前述，上訴人並未能舉證證明其與梁薰予間有新贈與契約之合意存在，甚者梁薰予並無贈與系爭房地予上訴人之意思，更未同意或授權上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，亦經本院審認如前，梁薰予一再表明無贈與或授權辦理系爭房地所有權移轉登記之意思，應認係拒絕承認上訴人之無權代理至明。揆諸前揭說明，上訴人以梁薰予之代理人身分，就系爭房地A部分、系爭房地B部分所為之所有權移轉登記，既經本人梁薰予拒絕承認，對於梁薰予自不生效力，亦即不生系爭房地所有權移轉之物權變動效力。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查梁薰予與上訴人並無新贈與契約之合意，梁薰予亦未同意或授權上訴人辦理系爭房地A部分、系爭房地B部分之所有權移轉登記，詎上訴人卻一再辯稱有新贈與契約存在，且以偽造文書方式，冒稱係梁薰予之代理人，擅自將系爭房地A部分、系爭房地B部分先後移轉予己，侵害梁薰予對系爭房地所有權之圓滿，梁薰予自得訴請確認如原審判決主文第一、二項所示，另得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭房地A部分、系爭房地B部分之所有權移轉登記予以塗銷（即原審判決主文第三、四項所示）。梁薰予在本件訴訟中死亡後，係由被上訴人承受梁薰予之原告地位，是以被上訴人訴請確認如原審判決主文第一、二項，另請求上訴人應將系爭房地A部分、系爭房地B部分之所有權移轉登記予以塗銷（即原審判決主文第三、四項），均屬正當，應予准許。又被上訴人就原審判決主文第三、四項部分，本於所有權所為之請求既有理由，則其就同一給付，主張選擇合併，另依民法第113條、第179條、第184條第1項前段、後段、第2項規定為請求部分，即無再予審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認如原審判決主文第一、二項所示，另依民法第767條第1項中段規定，請求如原審判決主文第三、四項所示，均屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日