臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第164號上 訴 人 顏聖學視同上訴人 顏基平共 同訴訟代理人 李冠穎律師
洪婕慈律師宋永祥律師上 一 人複 代理 人 鄭志誠律師被 上訴 人 顏丁印訴訟代理人 蔡奉典律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國111年6月1日臺灣彰化地方法院110年度重訴字第97號第一審判決，提起上訴，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於假執行部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
顏聖學之其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人顏聖學負擔。
事實及理由
壹、程序部分按關於被告方之主觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。是該預備之訴之被告倘已於第一審應訴，其審級利益已受保護，法院就先位聲明為原告勝訴判決，先位之訴之被告提起上訴，該備位之訴亦生移審之效力(最高法院106年度台上字第1695號、110年度台上字第1852號判決參照)。本件被上訴人在原審提起先備位之訴，先位請求上訴人顏聖學(下以姓名稱之)將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段00000○00000地號土地(下稱系爭2筆土地)所有權全部移轉登記與被上訴人；備位請求原審共同被告顏基平（下以姓名稱之）將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地(下稱系爭000-0地號土地)所有權全部移轉登記與被上訴人。該備位之訴之被告顏基平已於原審應訴(見原審卷第79頁、第83-99頁、原審卷第264頁)，其審級利益已受保護，經原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，顏聖學提起上訴，該備位之訴自亦隨同先位之訴之合法上訴，而發生移審之效力，依上開說明，備位之訴已生移審效力，爰將顏基平列為視同上訴人。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：伊與顏基平均為訴外人顏義之子，顏聖學為顏基平之子。顏義與顏基平於民國108年1月初就系爭2筆土地成立附負擔贈與契約(下稱系爭契約)，約定顏義將系爭2筆土地贈與顏基平，並依顏基平指示，將該等土地所有權移轉登記予其子顏聖學，惟附有顏基平應將其所有系爭000-0地號土地贈與伊之負擔（下稱系爭負擔）。而因系爭000-0地號土地為農牧用地，其上有農業設施，須先取得農用證明始得辦理所有權移轉登記，故代書許炳墉先將系爭2筆土地所有權移轉登記於顏聖學名下，嗣取得系爭000-0地號土地之農用證明，得以辦理移轉登記時，顏基平竟以伊應將其所有另筆坐落彰化縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱000-0地號土地）所有權移轉登記予訴外人顏古錐，始願辦理，而拒絕履行系爭負擔。顏義乃於108年10月24日具狀對顏基平、顏聖學(下稱顏聖學等2人)提起所有權移轉登記訴訟（案號：
臺灣彰化地方法院108年重訴字第191號，下稱前案），並以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，請求返還系爭2筆土地，嗣因年邁撤回該訴訟，並於109年9月6日書立權利轉讓同意書（下稱系爭同意書），將上開請求權讓與伊。系爭契約既經撤銷，顏聖學即無保有系爭2筆土地所有權之法律上原因。惟如認系爭契約係屬互易，顏基平遲延給付，伊已發函限期催告顏基平移轉系爭000-0地號土地所有權而未履行，繼再以起訴狀表示解除契約，系爭契約既經解除，顏聖學亦無保有系爭2筆土地之法律上原因。爰依讓與及不當得利法律關係，先位求為命顏聖學將系爭2筆土地所有權移轉登記予伊之判決。倘認系爭契約仍然存續，顏基平既與顏義約定應移轉系爭000-0地號土地所有權予伊，伊自得直接請求顏基平為給付。爰依民法第269條規定，備位求為命顏基平將系爭000-0地號土地所有權移轉登記與伊之判決。
二、顏聖學等2人則以：㈠系爭同意書應非顏義所親簽，且其簽立當時是否意識清楚，
明確知悉所載內容，均非無疑，況依其內容可知，顏義係將其在前案請求之權利讓與被上訴人，使被上訴人得以承當該案訴訟，顏義嗣後既已撤回前案訴訟，則被上訴人因前案訴訟取得之權利，即因此消滅，是其起訴請求移轉本件土地所有權，自非有據。
㈡顏義於108年1月16日就系爭2筆土地與顏聖學訂立土地贈與所
有權移轉契約書（即俗稱之公契，下稱系爭2筆土地公契）記載贈與人為顏義，受贈人係顏聖學，雙方同意就系爭2筆土地贈與所有權移轉等文字，故該贈與契約係存在於顏義與顏聖學間，與顏基平無關。顏基平亦自承因身體狀況不佳拒絕接受贈與，自未與顏義成立贈與契約。且系爭2筆土地公契並未記載贈與附有任何條件或負擔，顯屬一般贈與，並非附負擔之贈與。倘系爭2筆土地公契係以顏基平應將系爭000-0地號土地贈與被上訴人為負擔，則該契約與系爭000-0地號土地贈與契約，理應同時簽訂、送件，惟顏義於108年1月16日與顏聖學簽訂系爭2筆土地公契，而顏基平係於同年月28日始與被上訴人就系爭000-0地號土地簽訂土地贈與所有權移轉契約書（下稱系爭000-0地號土地公契），且送件時間亦不相同，足見上開2份契約為各自獨立之契約，彼此並無關連。顏基平因與被上訴人、顏古錐三兄弟間有成立財產分配協議書（下稱系爭協議），約定顏基平將系爭000-0地號土地所有權移轉予被上訴人，被上訴人將000-0地號土地移轉予顏古錐等，顏基平為履行該協議而將系爭000-0地號土地贈與被上訴人，與顏義贈與系爭2筆土地予顏聖學無涉等語，資為抗辯。
三、原審就先位之訴為被上訴人勝訴之判決，顏聖學提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於顏聖學部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。倘被上訴人先位之訴為無理由，則請求就備位之訴為裁判。備位之訴聲明：顏基平應將系爭000-0地號土地所有權移轉登記予被上訴人。顏基平答辯聲明：駁回被上訴人備位之訴。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人及顏基平均為顏義之子，顏聖學為顏基平之子、顏義之長孫。
㈡系爭2筆土地原為顏義所有，地政士許炳墉代理將系爭2筆土
地以贈與為原因，發生日期為108年1月16日之土地贈與所有權移轉契約書，持向彰化縣○○地政事務所（下稱○○地政）申請辦理所有權移轉登記至顏聖學名下，並於108年1月31日移轉登記完畢（見前案卷ㄧ第153至175頁）。
㈢系爭000-0地號土地為顏基平所有，地政士許炳墉代理將系爭
000-0地號土地以贈與為原因，發生日期為108年1月28日之土地贈與所有權移轉契約書、顏基平之印鑑證明，持向○○地政申請辦理所有權移轉登記至被上訴人名下，但並未辦理完成移轉登記（見原審卷第35頁至41頁）。
㈣顏義於108年10月24日向顏聖學等2人提起前案訴訟，主張其
與顏基平間成立附負擔贈與之約定，顏基平拒絕履行所附將系爭000-0地號土地所有權移轉予被上訴人之負擔，爰撤銷系爭2筆土地之贈與契約，依不當得利法律關係，先位聲明請求顏聖學將系爭2筆土地所有權移轉登記予顏義；備位聲明請求顏基平履行上開負擔，將系爭000-0地號土地所有權移轉登記予被上訴人。嗣顏義於109年11月21日具狀撤回前案訴訟，並經被告同意而訴訟繫屬消滅。
五、本件爭點㈠系爭契約係存在於顏義與顏聖學間，抑或存在於顏義與顏基
平間？該贈與契約是否附有「顏基平應將系爭000-0地號土地移轉予被上訴人」之負擔？㈡被上訴人基於系爭同意書取得之權利，是否因顏義撤回前案
之起訴而消滅？被上訴人得否另起訴請求顏聖學或顏基平移轉土地所有權？㈢被上訴人先位主張依不當得利法律關係，請求顏聖學將系爭2
筆土地所有權移轉登記予被上訴人，是否有理由？㈣被上訴人備位主張依民法第269條規定，請求顏基平移轉系爭
000-0地號土地所有權予被上訴人，是否有理由？
六、本院之判斷㈠系爭契約係存在於顏義與顏聖學間，抑或存在於顏義與顏基
平間？該贈與契約是否附有「顏基平應將系爭000-0地號土地移轉予被上訴人」之負擔？⒈兩造對於系爭贈與契約究存在於顏義與顏基平之間，或
是顏義與顏聖學之間、有無附有系爭負擔等節，爭執甚烈，並各執一詞。⒉按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈
人對於贈與人或第三人負有為一定給付債務而言。除當事人另有約定外，原則上於贈與人先為給付後，受贈人始有履行其負擔之義務，此觀民法第412條第1項規定贈與負有附擔者，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人得依該條項規定撤銷贈與即明。經查：
⑴系爭2筆土地公契係於108年1月16日訂立，並於同年月31日
辦妥所有權移轉登記等情，有土地登記謄本、土地贈與所有權移轉契約書附卷可參（見原審卷第29至39頁）。嗣顏基平於同年月28日與被上訴人簽訂系爭000-0地號土地公契，惟迄未辦理所有權移轉登記等情，惟兩造所不爭，並有土地登記謄本、土地贈與所有權移轉契約書附卷可憑（見原審卷第29至41、101、103頁），堪信為真實。
⑵次查，證人即受任辦理系爭2筆土地所有權移轉登記事宜之
地政士許炳墉於前案審理中證稱：「（提示108年1月28日收件土地登記申請書，申請書是否你辦理的？）是的。」、「（何人委託你辦理的？）顏義、顏聖學的父親顏基平。」、「（提示108年1月16日土地贈與所有權移轉契約書，這份契約書是否你製作的？）是的。」、「此份贈與所有權移轉契約書，顏義要將彰化縣○○鎮○○段00000○00000地號土地贈與給顏聖學，是否如此？）是的。」、「（顏義為何要將這二塊土地贈與給顏聖學？）顏義說這二塊土地比較大，所以要求顏基平將○○段000-0號較小塊的土地過戶給顏丁印，顏基平也有同意。」、「（你有親耳聽到顏基平也要將彰化縣○○鎮○○段00000地號土地過戶給顏丁印嗎？）是的，當時他們在我的事務所說好的，我有聽到。」、「（提示108年2月12日收件土地登記申請書，申請書要移轉000-0號土地，是否你為顏丁印、顏基平辦理的？）是的。」、「（何人委託你辦理的？）顏基平、顏丁印。但是這個案子被退回去了。」、「（這件地政事務所有收件，並且蓋核對身分證章，為何被退回？）地政事務所收件及審查的人當場跟我講，此案顏基平有告知地政人員這筆有糾紛，不能辦理過戶，而且他的印鑑證明也向戶政單位聲明作廢，所以退件，要我跟他們講協調好，如果要辦理的話，要提出新的印鑑證明。」、「（提示108年4月14日財務分配協議書，你是否知道這件事情？）不知道。」、「（顏基平同意將000-0號土地過戶給顏丁印，有無說明過戶的原因，或是單純請你辦理過戶？）這是他們父子的約定，顏義本來要把○○段二筆土地過戶給顏基平，顏基平說他太老了，要過戶給兒子顏聖學、但是顏義附帶條件要顏基平把000-0號土地過戶給顏丁印。」、「（你上面說的約定，是顏基平告訴你，或是顏義告訴你的？）顏義說的，顏基平拿印鑑證明、所有權狀等資料過來的時候，我也有向顏基平確認。」、「（顏基平有無到你事務所告知你土地沒有協調好，土地不能辦理過戶？）沒有，我去地政事務所，地政事務所人員跟我說，我才知道。印鑑證明是顏基平在108年1月28日申請出來，然後拿給我的」等語明確（見原審卷第142至145頁）。依此可知，有關系爭2筆土地之贈與事宜，係由顏義與顏基平父子洽談決定，顏聖學未曾出面參與，顏義欲將系爭2筆土地贈與顏基平，惟附有顏基平應將其所有系爭000-0地土地過戶予被上訴人之要求，並經顏基平同意，但因顏基平認自己年紀過大，故而指示將系爭2筆土地所有權移轉登記予其子顏聖學。衡諸證人許炳墉僅受任辦理系爭2筆土地所有權移轉事宜，為實際參與該2筆土地贈與過程之人，且與兩造或就系爭2筆土地並無何利害關係，應無偏頗任何一造當事人之理，其證言應可採信。佐以證人即顏義之女顏技慎於本院復證述：伊父親有告訴伊土地過戶給顏聖學，顏基平要另外過戶土地予顏丁印（即被上訴人）等語（見本院卷第53頁）。再稽諸顏基平於108年1月16日顏義簽訂系爭2筆土地公契後，隨即於同年月28日與被上訴人訂立系爭000-0地號土地公契，將該筆土地贈與被上訴人，二者時間極為相近，倘無系爭負擔之約定，衡情顏基平於其父顏義履行贈與系爭2筆土地之義務後，應無可能平白無故將其所有系爭000-0地號土地贈與被上訴人，而容令自己處於不利之境地。由此足徵顏義係與顏基平成立贈與系爭2筆土地之合意，由顏義將該2筆土地贈與顏基平，且依顏基平指示，將系爭2筆土地所有權移轉登記於顏基平之子顏聖學名下，該贈與契約並附有約款，使顏基平負擔應將其所有系爭000-0地號土地贈與被上訴人之義務，其性質屬附負擔之贈與。是被上訴人主張顏義與顏基平間就系爭2筆土地成立附負擔之贈與契約，應堪採信。顏聖學等2人指稱顏義就系爭2筆土地係與顏聖學成立贈與契約，而非顏基平云云，尚難憑採。
⒊顏聖學等2人雖謂顏基平與被上訴人、顏古錐三兄弟間有成
立系爭協議，互換土地，顏基平係為履行該協議而簽立系爭000-0地號土地公契，但因被上訴人未履行移轉000-0地號土地所有權之義務，故拒將系爭000-0地號土地移轉被上訴人云云。然被上訴人否認有成立系爭協議情事。查：
⑴觀諸卷附財產分配協議書（見本院卷第103、04頁），其
內容固記載被上訴人、顏基平與顏古錐三兄弟各自分配取得之土地位置、面積等情形，然「立協議書人」項下僅有顏基平、顏古錐2人簽名，被上訴人並未簽名於系爭協議書上。加以證人即系爭協議書所載之見證人陳傳富於前案證述：顏丁印（即本件被上訴人）有到場，但是在協議書簽名之前就先行離開，沒有簽名，當時伊有要求三兄弟都簽名完，伊再簽名才有意思。顏丁印先行離開，是因為三方面沒有說好，伊本來是要等他們三兄弟簽完名才簽，但顏基平叫伊先簽名，說顏丁印等一下來就會來簽了等語（見原審卷第139、140頁），可見被上訴人並未簽名同意系爭協議之內容。是被上訴人謂其與顏基平、顏古錐3人間並無合意成立系爭協議一情，應非全然無稽。
⑵次查，證人顏古錐於原審證稱：「（你是否知道顏基平
有將000-0號土地委託代書要過戶給原告（按即顏丁印）？）我知道這件事」、「（這件事是誰告訴你的？）因為我們三兄弟要交換土地所以我知道。」、「（後來為何沒有交換土地？）我要換、我大哥（指顏基平）也要換，但顏丁印另外一塊2分6地土地原本要過戶給我，顏丁印不同意。」、「（請提示108年重訴字第191號案卷一109年3月5日顏基平爭點整理狀被證四協議書）否是這份協議書？）這份是我們三兄弟交換土地的協議書（指系爭協議書）。」、「（顏基平要將000-0號土地過戶給顏丁印，是否是因為這份協議書才辦理過戶？）是」、「（……在這份協議書之前是否有協調過協議書所載三兄弟交換土地的事情？）有」、「（之前那次協調是在哪裡？有誰在場？內容為何？）我們三兄弟和我二姊顏技慎在場，內容也是交換土地的事，只是初步講誰要分在哪裡沒有講那麼清楚。」等語（見原審卷第208至210頁）。另證人顏技慎於本院證稱：「（妳有參與顏基平、顏丁印與顏古錐協商土地之事？）有的，時間大約在108年2月底」、「（妳回去協商時間為何？地點？協商過程為何？總共幾次協商？）大約是2月底回去協商。地點在顏丁印的家……顏基平希望依照抽籤處理……後來沒有達成協議。因為他們不知道地號，只知道土地大約的位置，所以只有寫，但沒有簽名。……第一次就沒有達成協議。第二次協議大約同年3月中旬的時候，那時候除了第一次協商的人外，尚有代表、里長等。………沒有達成協議。之後我就沒有參與任何協商。」等語（本院卷第51、52頁）。綜觀顏古錐、顏技慎上開證言可知，被上訴人與顏基平、顏古錐三兄弟雖曾協商彼此互換土地事宜，但最終3人並未達成相互換地之協議，則顏基平所以願於108年1月28日與被上訴人簽立系爭000-0地號土地公契，應不可能係基於履行系爭協議所負之義務而為之，是顏聖學等2人據此否認顏基平有與其父顏義間就系爭2筆土地成立系爭附負擔之贈與契約云云，即無足取。
⑶至證人顏鴻斌於本院審理時雖證稱：「（請問你在108年
4月14日是否有參加顏基平、顏丁印及顏古錐等3人進行不動產交換協商過程？）是的」、「（當時是在那裡進行協商？有誰在場？）在我北斗中寮的住家，當時在場有顏基平、顏丁印及顏古錐他們三兄弟、里長陳傳富、….我們夫妻。」、「（顏基平他們三兄弟協商過程及內容為何？）協商過程中，被上訴人顏丁印必須將他在○○段000-0地號土地面積約2.6分過戶給顏古錐、顏基平須將○○段000-0地號面積約2.1分過戶給被上訴人顏丁印。
且3位分配人對於土地集中較為完整。估計顏基平分配到6.0分，顏古錐分配到6.1分，被上訴人顏丁印分配到
6.2分三位都很認同。」、「（顏基平等3人是否有達成交換的合意？講好後，有無簽任何協議？）三方都有達成交換地的合意。三方都確認所有土地分配後由顏基平書立初稿協議書。這初稿協議書經我確認後……顏丁印說是的沒問題，就在初稿協議書上簽名。里長及代表也在確認後簽名。」、「（提示被上證1財產分配協議書，問：顏基平等三人當初簽署的是這份協議書嗎？）不是這份協議書」、「（被上證1的協議書是否也是依顏基平等3人達成協議之內容，在協議當天所填寫的？）是當天所填寫的」、「（該份協議書上，為何被上訴人顏丁印沒有簽名？簽署過程為何？）因當天初稿協議書抄錄完整後，視同上訴人顏基平有拿給顏古錐及顏丁印看，看完確認內容無誤，被上訴人顏丁印有叫他們要先簽，他要到外面抽個煙。當下顏基平及顏古錐都簽名確認，大家都簽完名，想說被上訴人顏丁印在騎樓抽菸要出去叫他，結果就找不到人。」、「（你的意思是否因為顏丁印沒有將○○段000-0號土地過戶給顏古錐，所以顏基平後來就沒有履行將○○段000-0土地過戶給顏丁印？）是的，因為起因於○○段000-0地號土地我叔公顏義已經內定要給顏古錐。後來不知何原因過到顏丁印那邊，所以我才安排108年4月14日當天大家將土地作一個分配」、「該初稿協議書由顏古錐拿去」、「協議書沒有履行……因顏基平、顏古錐可以認同當天分配的結果，可能顏丁印無法認同分配的結果」等語（本院卷第182至186頁）。然其證述內容與證人陳傳富、顏古錐所為上開證言，有所歧異，其證言是否真實，已有可疑。且108年4月14日協議當時在場之證人顏古錐、陳傳富均未曾提及系爭協議書之前曾簽署任何協議書草案。倘確如證人顏鴻斌所言，被上訴人、顏基平、顏古錐三兄弟於當日就相互換地事宜已有簽署初稿協議書，達成交換土地之協議，並由顏古錐收執該協議書，何以顏古錐於原審出庭作證時從未言及此情，亦未提出該份初稿協議書以為佐證，更稱其與大哥顏基平均要換地，但顏丁印不同意將另外一塊2分6地土地過戶給伊等語（見原審卷第209頁）。足見證人顏鴻斌之證言，與上開事證顯然有違，自難為本院所遽信。況不論係證人顏鴻斌所指之上開初稿協議書，或是系爭協議書，其作成日期均為108年4月14日，顯在顏基平簽立系爭000-0地號土地公契時點之後，且距該公契簽署時間晚約2個月以上，益見顏基平所以會於同年1月28日與被上訴人簽立系爭000-0地號土地公契，將該土地贈與被上訴人，絕非係為履行系爭協議所負換地義務而為該舉措，自無從據此推論顏基平與顏義間並無成立系爭附負擔之贈與情事。是證人顏鴻斌之證詞，自亦難執為顏聖學等2人有利之認定。
⒋綜上，系爭2筆土地之贈與關係乃存在於顏義與顏基平之間
，而非存在於顏義與顏聖學之間，且顏義與顏基平間之贈與契約並附有顏基平應將系爭000-0地號土地贈與被上訴人之負擔，屬附負擔之贈與。是被上訴人所為此項主張，自屬可採。顏聖學等2人抗辯顏義就系爭2筆土地係與顏聖學成立贈與契約云云，要無可取。
㈡被上訴人基於系爭同意書取得之權利，是否因顏義撤回前案
之起訴而消滅？被上訴人得否另起訴請求顏聖學或顏基平移轉土地所有權？⒈按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。
贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物，此觀民法第412條第1項、第419條規定自明。復按民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立。給付原因之欠缺，為無法律上原因之一種；受益之方法，無論出於受益人之行為或受害人之行為，受害人均有不當得利返還請求權，最高法院107年度台上字第14號判決參照。
⒉查顏義將系爭2筆土地贈與顏基平，並依顏基平指示，將系
爭2筆土地所有權移轉登記予顏聖學，顏聖學係無償受領。而因顏基平於贈與人顏義已為上開給付後，迄不履行系爭負擔，將系爭000-0地號土地贈與移轉予被上訴人，依民法第412條第1項、第419條第2項規定，顏義自得撤銷贈與，請求返還原贈財物，且顏義於前案訴訟亦業以起訴狀繕本之送達作為撤銷贈與之意思表示，顏基平於108年10月30日收受該起訴狀繕本，有送達證書附前案卷第41、43頁可稽，是系爭契約已經顏義撤銷而歸於消滅，則顏義即得依不當得利法律關係，請求顏聖學返還移轉其無償受領之系爭2筆土地所有權。
⒊又顏義於前案訴訟繫屬中，於109年9月6日立具系爭同意書
，載明將其對顏聖學之上開不當得利返還請求權無償讓與顏丁印（即被上訴人），有系爭同意書在卷可參（見原審卷第43頁），足見被上訴人已受讓取得顏義對顏聖學之上開不當得利返還請求權。顏聖學雖辯稱系爭同意書非顏義本人所親簽，且顏義亦無讓與該權利予被上訴人云云。惟查，顏義於前案時已陳明：系爭同意書係伊親自簽名及蓋章，其意係要將權利讓與顏丁印等語在卷，有筆錄在卷可考（見原審卷第47頁）。足認顏義確書立系爭同意書，將其對顏聖學之前述不當得利返還請求權讓與被上訴人無誤。是被上訴人於顏義撤回前案訴訟後，自得對顏聖學等2人提起本件訴訟，而依讓與、不當得利之法律關係，及另依民法第269條規定，各自對顏聖學、顏基平為本件請求。顏聖學等2人謂被上訴人讓與取得之權利已因顏義撤回前案訴訟而消滅，不得再行對其等起訴請求云云，於法無據，自非可採。
㈢被上訴人先位主張依不當得利法律關係，請求顏聖學將系爭2
筆土地所有權移轉登記予被上訴人，是否有理由？查顏義與顏基平間就系爭2筆土地成立附負擔之贈與，顏義於給付後，因顏基平未履行系爭負擔，而合法撤銷該贈與契約，並將其對顏聖學之上開不當得利返還請求權讓與被上訴人，既經本院詳述如前，則被上訴人本於讓與及不當得利法律關係，請求顏聖學將系爭2筆土地所有權移轉登記予被上訴人，即屬正當。從而，被上訴人先位請求顏聖學移轉系爭2筆土地所有權，應予准許。
㈣被上訴人提起本件訴訟，為先備位之請求，係慮及先位請求
無理由時，得就備位之訴加以裁判，則先位之訴為有理由時，備位之訴即毋庸裁判。本件既已審認被上訴人之先位之訴為有理由，即無需就其備位之訴（即爭點㈣）為裁判，併此敘明。
㈤綜上所述，被上訴人依讓與、不當得利法律關係，請求顏聖
學將系爭2筆土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。惟按強制執行法第130條第1項規定，命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。查本件係請求辦理所有權移轉登記事件，被上訴人如於獲得確定勝訴判決時，固得依上開規定，單獨向地政機關申請辦理系爭2筆土地之所有權移轉登記（最高法院49年度台上字第1225號判決），然於未確定時，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，顯與法條規定不合。是本事件係屬於性質上不適於假執行之事件，被上訴人聲請供擔保准予假執行，即無理由，不應准許。是則原審判命顏聖學移轉系爭2筆土地所有權予被上訴人，於法固無不合，惟竟併為准、免假執行之宣告，此部分自有未洽。上訴意旨，指摘原判決關於假執行部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於假執行部分廢棄，並改判如主文第2 項之所示。至於上開應准許部分，原審為顏聖學敗訴之判決，尚無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件顏聖學之上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 高英賓法 官 張國華正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 112 年 2 月 8 日