臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第193號上 訴 人 正一開發有限公司兼法定代理人 黃英傑共 同訴訟代理人 簡敬軒律師被上訴人 祭祀公業陳順德法定代理人 陳得裕
參 加 人 陳文治共 同訴訟代理人 楊錫楨律師上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國111年5月20日臺灣彰化地方法院109年度重訴字第00號第一審判決提起上訴，本院於112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠被上訴人前因無法定代理人為訴訟行為，原法院依上訴人之
聲請，以109年度聲字第00號裁定選任王銘助律師為被上訴人之特別代理人，嗣陳得裕經選任為被上訴人之管理人，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第125-127頁），合於民事訴訟法第175條規定，應予准許。
㈡按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人原聲明請求被上訴人將如附表一編號1至4所示土地所有權應有部分各百分之20，移轉登記予上訴人平均取得，每人應有部分百分之10，及給付上訴人各新臺幣（下同）33萬2000元本息部分（本院卷一第15頁），嗣經更正聲明求為判命被上訴人將前述土地所有權應有部分各百分之20移轉登記予上訴人，及給付上訴人66萬4000元本息（本院卷二第215頁），核屬不變更訴訟標的而更正法律上陳述，無涉訴之變更，併此敘明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：被上訴人係祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業。上訴人於民國106年9月1日起陸續與被上訴人派下員○○○等81人簽訂委任契約書（下稱系爭委任契約），○○○等81人隱名代理被上訴人，委任伊等就被上訴人之全部不動產辦理清理手續。伊等清理確認派下現員資格身分，於107年11月2日完成取得派下全員證明書，及由○○○等79人即派下現員過半數之書面同意，選任管理人○○○，於108年2月14日完成備查，並於同年3月21日完成管理人變更登記及補發土地所有權狀，且於同年4月29日經○○○代表被上訴人追認系爭委任契約，復協助制訂被上訴人管理暨組織規約（下稱系爭規約），由○○○等73人即派下現員3分之2以上書面同意，於108年5月21日完成備查，故伊等已完成委任事務。爰依系爭委任契約第2條約定，請求被上訴人移轉登記名下未處分如附表一所示土地之應有部分百分之20，及就業經法務部行政執行署查封拍賣之坐落彰化縣○○鎮○○段000○000○000○000地號土地（下依序以地號稱之）部分，按拍定價額332萬元之百分之20計算之報酬66萬4000元。又正一開發股份有限公司（下稱正一公司）已將其就附表一編號5所示土地之應有部分百分之10報酬債權讓與黃英傑，故就附表一編號5所示土地報酬部分，其權利即全歸黃英傑享有。縱兩造間未約定報酬，伊等亦得依民法第547條規定請求同前述之報酬。為此，求為命被上訴人將如附表一編號1至4所示土地所有權之應有部分各百分之20移轉登記予伊等；將如附表一編號0所示土地所有權之應有部分百分之20移轉登記予黃英傑；並給付伊等66萬4000元，及加計自110年12月29日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人及參加人則以：系爭委任契約係上訴人與派下員個人簽訂，委任人為各派下員，非代理或隱名代理被上訴人為之，不生管理人追認無權代理行為之效力問題，被上訴人並非契約主體。祭祀公業陳順德管理人○○○之選任、管理暨組織規約之訂定，均未經合法召開派下員大會決議通過為之，該規約為無效，○○○亦非經合法選任，無從代表被上訴人追認系爭委任契約。又系爭委任契約書共有兩份，其上簽名或用印位置並不相同，且派下員簽署時僅見契約書後附明細表格，未見委任契約書，該契約內容未經當事人意思表示合致；以祭祀公業陳順德財產淨額百分之20作為報酬，既未經上訴人事先告知，且無達成此部分合意，上訴人自不得依系爭委任契約請求報酬。祭祀公業陳順德為未完成祭祀公業法人登記之非法人團體，應類推適用祭祀公業條例第36條規定，管理人無處分伊財產之權限，該管理暨組織規約第9條違反上開規定，且剝奪派下員大會之權限，應屬無效。原法院109年度重訴更一字第0號、本院110年度重上字第00號判決確認陳興發、陳瑶麟為祭祀公業陳順德之派下員並告確定，則應以四房份計算同意處分不動產之潛在應有部分比例，扣除不同意之派下員份額後，潛在應有部分未過半，不符合土地法第34條之1第1項規定，故祭祀公業陳順德所有不動產不能處分，亦不能以多數決推認派下員存有系爭委任契約之合意。如認兩造間有系爭委任契約存在，土地處分屬委任清理不動產之範圍，上訴人尚未履行該委任事務，故不得請求報酬。另上訴人就000、000、000、000地號土地以拍賣價格折算報酬，而未扣除稅金、仲介費、行政規費及代辦費用等，亦不符合系爭委任契約第2條報酬為價金淨額百分之20之約定；再上訴人以全部土地淨值百分之20轉應有部分之請求，亦不符合同條以管理人變更登記日起算1年屆滿之日，該日市價扣除前述費用所得淨值之約定。又正一公司之報酬債權不能自委任契約割裂而單獨讓與黃英傑，該債權讓與對祭祀公業陳順德不生效力等語，資為抗辯。
參、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表編號1至4所示土地所有權之應有部分各百分之20移轉登記予上訴人；將如附表編號5所示土地所有權之應有部分百分之20移轉登記予黃英傑。㈢被上訴人應給付上訴人66萬4000元，及自110年12月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明及參加人參加聲明則均為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（本院卷一第395頁、卷二第203頁，由本院依證卷為部分文字修正）：
一、臺灣彰化地方法院109年度重訴更一字第0號及本院110年度重上字第00號確認派下權存在事件，於110年11月17日判決確定，確認陳興發、陳瑶麟為被上訴人之派下員，並為四位設立人陳岩屋所屬之一房，被上訴人派下現員截至111年4月11日止為110名。
二、被上訴人所有000、000、000、000地號土地，業經法務部行政執行署查封拍賣，並以332萬元拍定。
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人主張於106年9月1日起陸續與被上訴人派下員○○○等81人簽訂系爭委任契約，由○○○等81人隱名代理被上訴人，委任上訴人辦理被上訴人全部不動產之清理手續，嗣系爭委任契約經被上訴人管理人○○○追認，上訴人自得依系爭委任契約第2條約定請求被上訴人給付報酬等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠○○○等81人應有委任上訴人辦理祭祀公業陳順德全部不動產之清理手續：
1.上訴人主張於106年9月1日起陸續與被上訴人派下員○○○等81人簽訂系爭委任契約，由○○○等81人委任上訴人辦理被上訴人全部不動產之清理手續，嗣○○○有以管理人身分，在系爭委任契約蓋用被上訴人大章及管理人○○○小章等情，業據提出系爭委任契約書為證（原審卷一第29-35頁、本院卷二第41-49頁），而依系爭委任契約形式觀之，核與上訴人前開主張相符。
2.證人○○○於原審證述：伊為正一公司專案經理，負責辦理祭祀公業之清理，伊當時找祭祀公業陳順德派下員簽訂一式兩份的委任契約書（即上訴人提出之系爭委任契約與證人○○○提出之委任契約書），伊逐一拜訪各該派下員表明來意並解說清楚後，經其等同意才親簽系爭委任契約書，除簽名外，亦要求有印章就蓋用印章，沒印章就蓋手印。至於○○○、○○○部分，伊當時是與他們哥哥○○○聯絡，○○○約他媽媽及○○○或○○○其中一人到地政士○○○辦公室，由該名到場的○○○或○○○其中一人幫自己及另一人簽名等語（原審卷一第321-324頁）。而證人○○○、○○○亦於原審分別證稱：伊記得簽過兩份委任契約書、106年間正一公司○○○主動找伊，伊記得簽過委任契約等語（原審卷一第134、第137-138頁）；參以經被上訴人於原審聲請到庭作證之派下員，①證人陳得裕證述：伊有在祭祀公業的委託書上簽名，對於系爭委任契約沒有印象，只知道要整合等語（原審卷一第315-317頁）；②證人○○○證稱：有簽過要幫祭祀公業整合的同意書，有簽名並於其上蓋手印等語（原審卷一第314-315頁）；③證人○○○結證：上訴人找伊伯父○○○及叔叔○○○，後來叫伊等派下員到伊伯父家簽契約，伊簽了厚厚一疊文件，一份是土地分割，一份是委任上訴人處理事務，後來上訴人因更換處理人員，所以要求重簽文件，伊是在花壇租屋處重簽等語（原審卷一第353-357頁）；④證人○○○證述：伊當時將身分證、印章交給伊妹妹○○○處理，當時伊等答應要簽署文件，因對方告知其他人都簽了，伊等如果不簽家族土地就沒有辦法處理，對方沒有告知要支付佣金等語（原審卷一第404-407頁）；⑤證人○○○於原審證稱：伊哥哥○○○電話聯繫伊到○○○代書事務所進行家族家業即祭祀公業陳順德的文件簽署，當時開發公司的陳姓女代表人員請伊等簽名蓋章，並表明其他人都已經簽名蓋章，伊等如不蓋章，沒有辦法處理相關土地及協助公所辦理相關事宜。伊知道陳小姐要幫伊等彙整、清理土地，印象中找人才可以把公業處理好，當下伊等有簽署資料，不記得是簽兩份或三份文件。當天○○○是交付身分證及印章予伊，授權伊及○○○處理簽名及蓋章等語（原審卷一第407-413頁），足徵證人陳得裕、○○○、○○○、○○○、○○○確均有為委由上訴人整合、清理祭祀公業陳順德土地等相關事務而簽署上訴人提供之文件乙情。綜合上開各證人之證述，已可認祭祀公業陳順德派下員應有簽立委任契約委由上訴人辦理公業財產清理手續。
3.再審諸106年9月1日系爭委任契約陸續簽立之後，○○○取得被上訴人派下員○○○同意，於107年10月22日列載○○○為申報人，○○○為其代理人，依祭祀公業條例第13條規定申請核發「祭祀公業陳順德」派下全員證明，於107年11月2日由彰化縣溪湖鎮公所（下稱溪湖鎮公所）函准核祭祀公業陳順德派下全員證明書；再於108年1月25日，以依祭祀公業條例第16條規定經派下現員過半數書面同意選任○○○為祭祀公業陳順德管理人為由，向溪湖鎮公所申請准予備查，經該所於108年2月14日函覆准予備查在案；嗣於108年5月8日以經3分之2以上派下員同意訂定系爭規約為由，檢附派下全員證明書及規約同意書，向溪湖鎮公所申請准予備查，亦經該所於108年5月21日函准備查在案等情，有溪湖鎮公所檢送之祭祀公業陳順德申報文件資料案卷可憑，並經證人○○○證述明確（原審卷一第137-138頁）。衡情倘○○○等81人未簽署系爭委任契約，委任上訴人辦理祭祀公業陳順德不動產清理事宜，上訴人應無耗時費力辦理前開各該事務之必要及可能，由此益足認祭祀公業陳順德派下員○○○等81人應有簽立系爭委任契約，故系爭委任契約之委任人簽名、印文或指印應為真正乙節，亦可認定。
4.至證人○○○固於原審證稱上訴人提出之系爭委任契約、溪湖鎮公所規約同意書、管理人推舉書非其簽名、蓋用指印云云（原審卷一第314-315頁），然經原審將108年3月24日祭祀公業陳順德管理暨組織規約訂定同意書、107年12月5日祭祀公業陳順德選任管理人同意書，與○○○之指紋卡，送請法務部調查局鑑定之結果，認上開同意書上「○○○」簽名處按捺之指紋，與○○○指紋卡上「右拇指」指紋相同，為同一人所有；至其餘就○○○、○○○送鑑部分則因指紋印泥淤積、捺印不清，致特徵點不明，而無從鑑定等情，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書附卷可稽（原審卷二第13-19頁），則證人○○○上開關於其簽名或印文非真之證述，自不足採。
5.被上訴人雖另以證人○○○提出之委任契約書關於委任人及受任人簽名、用印位置並不相同為由置辯。惟證人○○○於原審證述：上訴人提出之系爭委任契約與伊保存之委任契約書之共同委任人簽名位置不同，伊記得簽過兩份同意書，但不記得簽立的先後順序等語（原審卷一第134-135頁），核與證人○○○於原審證稱：伊先後簽過兩份委任契約書，上訴人與○○○各自提出之系爭委任契約上的○○○簽名，都是伊所簽立等語，及證人○○○證述系爭委任契約書一式兩份等語相符（同上卷第137-138頁、第318頁），而系爭委任契約書既簽署兩份，本即難期兩份契約書之委任人及受任人簽名、用印位置均完全相同，尚無從因此即否定系爭委任契約之形式真正。且被上訴人亦未能就其所為系爭委任契約簽名真偽之抗辯再為舉證，被上訴人此部分抗辯，自無法遽採。
6.綜據系爭委任契約之外觀形式及前開各證人之證述內容，暨正一公司代理祭祀公業陳順德辦理前述清理事務之情形，應可認祭祀公業陳順德派下員○○○等81人確有簽立系爭委任契約，系爭委任契約委任人之簽名、印文或指印應為真正乙情。故而，上訴人主張○○○等81人簽立系爭委任契約，委任其等辦理被上訴人全部不動產之清理手續事宜等語，自可採信。
㈡○○○等81人以祭祀公業陳順德派下員身分簽立系爭委任契約，可認係隱名代理被上訴人而簽訂：
1.按所謂代理，係代理人於代理權限內，以本人之名義，為意思表示或受意思表示。代理人未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，雖仍對本人發生代理之效力（隱名代理），惟究以本人授與代理權，再由代理人於代理權限內，以本人名義向契約相對人或由相對人受意思表示，其效力始能直接歸屬於本人，或經本人承認，始生效力（民法第103條、第170條參照）。又「隱名代理」與法律行為雙方當事人為意思表示之認知有關，恆涉及解釋意思表示，應探求當事人之真意，又真意何在，應以立約當時、過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，於文義上及理論上詳為推求，須合於經驗法則；私人契約，並應通觀全文；無非在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。
2.經查，系爭委任契約之委任人記載「祭祀公業陳順德派下員」，並由○○○等81人於委任人欄位簽名、用印，雖系爭委任契約所載委任人為「祭祀公業陳順德派下員」，惟綜據系爭委任契約內容，可知委任事務係為被上訴人祭祀公業陳順德辦理全部不動產（土地）清理手續(包含管理人變更登記）；上訴人若完成公業管理人變更登記完畢，即可取得被上訴人所有不動產處分所得價金淨額百分之20或土地淨值百分之20作為勞務酬勞；再觀諸系爭委任契約附表立委任書人欄位，除派下員○○○等81人之簽名、印用外，尚有13個欲供其他祭祀公業陳順德派下員委託簽名之空白欄位（本院卷二第41-49頁），可見系爭委任契約無論由幾位派下員簽名，抑或其他派下員簽立有幾份同格式之委任契約，上訴人僅辦理同一事務、取得同一勞務報酬，亦即上訴人係受委任處理被上訴人清理手續至完成管理人變更登記事務，並以祭祀公業陳順德所有系爭委任契約附表所示土地（見同上卷第43頁）淨值百分之20為委任報酬。足見○○○等81人以祭祀公業陳順德派下員身分簽訂系爭委任契約，無非係因應當時該公業尚無管理人之權宜措施，而實際上個別之派下員對於公業事務原無委由他人處理之權限，亦為上訴人所明知（見本院卷二第264-265頁）。依前開事證，系爭委任契約縱未明示委任人為被上訴人，苟被上訴人事後追認，仍得對被上訴人發生隱名代理之效力。是上訴人主張○○○等81人係隱名代理被上訴人簽立系爭委任契約等語，自足採信。
㈢系爭委任契約未經被上訴人追認，上訴人不得依系爭委任契約第2條約定，請求被上訴人給付委任報酬：
1.關於祭祀公業陳順德管理人○○○之選任部分：⑴按祭祀公業條例除於第三、四章明載對祭祀公業法人所為規
定外，其餘各章規定對未取得法人資格之祭祀公業仍有適用，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定，及關於該條例施行前已存在祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等相關規定即明。準此，祭祀公業條例第十六條第四項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」於系爭祭祀公業自應適用。故關於祭祀公業管理人之選任、解任，除規約另有與此歧異之規定，應優先適用規約之規定外，要非不得依上開規定方法為之（最高法院103年度台上字第1818號判決要旨參照）。
⑵查溪湖鎮公所核發於107年11月2日之祭祀公業陳順德派下全
員證明書，雖記載其派下員為○○○等108人（見原審公所資料卷一第9頁），然此係因漏未將祭祀公業陳順德四位設立人忠陳岩屋所屬一房繼承人併列為派下員之故。而陳岩屋一房之繼承人陳興發、陳瑶麟業經臺灣彰化地方法院109年度重訴更一字第2號及本院110年度重上字第58號確認派下權存在事件判決確認其2人對祭祀公業陳順德之派下權存在確定，故祭祀公業陳順德之派下員加計陳興發、陳瑤麟2人，總計應為110名等情，此有各該判決書附卷可憑（本院卷一第279-295頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠）。又陳興發、陳瑤麟於77年1月18日即因繼承取得祭祀公業陳順德之派下權，亦為前開確定判決所認定（見本院卷一第291頁），則祭祀公業陳順德之派下現員自應以四房共計110人列計，要不因前開派下全員證明書誤載為108人而受影響。上訴人主張關於祭祀公業陳順德派下員應以三房計108人計算云云，尚非可採。⑶查祭祀公業陳順德為未辦理法人登記之祭祀公業，亦無原始
規約，為兩造所不爭執（本院卷一第87、266頁），依前開說明，關於祭祀公業陳順德管理人之選任，即得依祭祀公業條例第16條第4項規定辦理。而祭祀公業陳順德於108年1月25日經派下員過半數即○○○等79人之書面同意，選任○○○為管理人，並經溪湖鎮公所於108年2月14日准予備查在案，此有溪湖鎮公所函及祭祀公業陳順德選任管理人同意書附卷可憑（本院卷一第181-261頁），則關於祭祀公業陳順德○○○之選任，自符合祭祀公業條例第16條第4項之規定，而屬適法。
被上訴人抗辯○○○非經合法選任云云，尚非可採。
2.關於○○○得否依系爭規約第9條處分公業財產而追認系爭委任契約部分：⑴按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農
育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。又未登記為法人之臺灣祭祀公業之財產為派下員全體公同共有，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3分之2者，其人數可不予計算。上訴人既尚無規約存在，有關祀產土地之處分，即應適用土地法上述條文之規定。次按管理人就祭祀公業法人財產之管理，除章程另有規定外，僅得為保全及以利用或改良為目的之行為，此觀祭祀公業條例第36條規定亦明。上訴人尚未經法人登記，關於管理人對管理權責之限制，雖法無明文，惟上開條例對管理人關於祀產管理之權責限制，本於同一法理，亦得類推適用，此有最高法院110年度台上字第625號判決意旨可資參照。⑵系爭委任契約第1、2、3條分別記載：「本祭祀公業全部不動
產標示詳如附表。」、「報酬之給付：甲方同意於完成管理人變更登記日起，一年內處分本件全部土地，並給付處分所得價金淨額百分之二十予乙方。屆時，甲方若未處分本件全部土地時，應移轉本件全部土地淨值百分之二十之土地予乙方」、「本件土地清理所需之一切開銷全由乙方負擔。若乙方無法完成委任事務，則乙方不得向甲方收取任何費用。」等語（詳本院卷第41頁），足見系爭委任契約第2條約定涉及被上訴人祀產之移轉及處分，顯然已非單純保存、利用或管理祀產之範疇，依前開說明，除被上訴人規約另有規定外，應認非屬管理人之權責範圍。⑶上訴人主張系爭規約第9條授權管理人處分公業財產，系爭委
任契約既經管理人○○○於108年4月29日蓋用大、小章而為追認，對被上訴人自生效力云云。而查系爭委任契約雖於108年4月29日蓋用有被上訴人大章及○○○小章(見本院卷二第45頁），然證人○○○於原審證述：108年4月29日○○○到伊家中，叫伊拿印章給她蓋，○○○蓋在委任契約書上，並告訴伊擔任管理人就要補這些章，沒有向伊解釋契約內容，祭祀公業的章不是伊拿出來的，是○○○自己拿出來的等語（原審卷一第135-137頁），顯見○○○並不知蓋用其個人印章之用意，且上訴人亦未再舉證證明○○○當時確係基於追認系爭委任契約之意思，而同意○○○蓋用其印章，是以自難僅以系爭委任契約蓋用有被上訴人大、小章，即遽認已經被上訴人當時之管理人○○○為追認。上訴人主張系爭委任契約已經○○○追認云云，已難遽信。
⑷另系爭規約第9條固規定：「授權管理人代理全體派下現員，
就本公業之財產（不動產）行使以下權利：⑴處分（含出售）、變更、設定負擔及塗銷負擔、分割、合併。...⑷支付清理報酬、領取徵收補償費」（見本院證物卷第7頁），然兩造對於系爭規約有關處分公業財產規定之效力有所爭執，茲應審究者即為系爭規約之效力？經查：
①按祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起
一年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查，為祭祀公業條例第14條所規定。而按祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，均係於民法制定前所設立，乃民法施行前在臺灣依習慣法設立、活動。其規約係設立人及其子孫所為私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上固應予尊重，以維護法秩序之安定。惟倘祭祀公業於設立時無原始規約，而於臺灣光復後始訂定者，則該規約有關財產之處分，依民法第
1 條規定，自不能違背當時民法或其特別法（如土地法第34條之1 ）之規定，以維全體派下員之財產權，否則所為財產處分行為，即屬無效（最高法院109年度台上字第1942號判決要旨參照）。因此，系爭規約除之訂定除應依祭祀公業條例第14條規定辦理外，其中關於涉及祭祀公業陳順德財產處分部分，依前揭說明，另應符合土地法第34條之1第1項、第5項規定，以兼顧全體共有人財產權益，方屬適法。②查○○○於108年5月8日以被上訴人代理人身分，以系爭規約於1
08年3月24日訂定後，經3分之2以上派下員同意為由，檢附派下全員證明書及規約同意書，向溪湖鎮公所申請准予備查，經該所於108年5月21日函准備查在案，固有溪湖鎮公所檢送之祭祀公業陳順德管理人及規約全部資料卷宗足憑。惟祭祀公業陳順德系爭規約之訂定，係以經派下員①○○○、②○○○、③○○○、④○○○、⑤○○○、⑥○○○、⑦○○○、⑧○○○、⑨○○○、⑩○○○、⑪○○○、⑫○○○、⑬○○○○、⑭○○○○、⑮○○○、⑯○○○、⑰○○○、⑱○○○、⑲○○○、⑳○○○、㉑○○○、㉒○○○、㉓○○○○、㉔○○○、㉕○○○、㉖○○○、㉗○○○、㉘○○○、㉙○○○、㉚○○○、㉛○○○、㉜○○○、㉝○○○、㉞○○○、㉟○○○、㊱○○○、㊲○○○、㊳○○○、㊴○○○、㊵○○○、㊶○○○、㊷○○○、㊸○○○、㊹○○○、㊺○○○、㊻○○○、㊼○○○、㊽○○○、㊾○○○、㊿○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等73名派下員（下合稱○○○等73人）之書面同意之方式為之（見本院證物卷第9-000頁、原審公所資料卷一第117-264頁 ），然依前所述，祭祀公業陳順德之派下現員應為110人，派下現員3分之2以上應為74人(110人×2/3=74人，小數點以下應進位)，而系爭規約之訂定僅經73名派下員書面同意，顯然不符祭祀公業條例第14條規定，而不生效力。況且，被上訴人各派下員之潛在應有部分詳如附表二所示，為兩造所不爭執（本院卷一第388頁），而○○○等73人依四房持份計算之潛在應有部分合計僅為45.03%（計算式如附表三所示），並未超過潛在應有部分之半數，亦即縱令系爭規約之訂定符合祭祀公業條例第14條規定，但第9條關於祭祀公業陳順德財產之處分部分，未得被上訴人派下員潛在應有部分過半數之同意，其訂定亦不符土地法第34條之1第1項、第5項規定，且顯然損害祭祀公業陳順德派下員之房份權利，應認屬無效。⑸依前論述，系爭規約之訂定既不符祭祀公業條例第14條規定
而不生效力，且縱○○○等73人之書面同意可認已達派下現員3分之2以上之要件，但系爭規約第9條關於祭祀公業陳順德財產處分之訂定，未得被上訴人派下員潛在應有部分過半數之同意，不符土地法第34條之1第1項、第5項之規定而屬無效，自無從認○○○得依系爭規約第9條而可合法代表被上訴人追認系爭委任契約。○○○既無代表被上訴人處分財產、追認系爭委任契約之權限，上訴人復自承系爭委任契約未經被上訴人派下員大會追認（本院卷二第265頁），則尚難僅以系爭委任契約上蓋用有被上訴人大章及○○○小章，即謂系爭委任契約已經被上訴人合法追認。
3.綜上所述，○○○等81人隱名代理被上訴人所簽訂之系爭委任契約，因屬無權代理，而系爭委任契約之簽訂及報酬給付復未經合法追認，系爭委任契約對於被上訴人自不生效力。上訴人依系爭委任契約第2條約定，請求被上訴人給付委任報酬，即請求移轉附表一所示土地應有部分百分之20，及就業經法務部行政執行署查封拍賣之000、000、000、000地號土地部分按拍定價格百分之20給付66萬4000元本息，核屬無據，不應准許。
二、上訴人雖主張○○○等81人既簽立系爭委任契約，不應在祭祀公業陳順德可以開始運作後，任由被上訴人否認系爭委任契約關係，參酌法人一體說法理，應由祭祀公業陳順德繼受該法律關係云云。惟按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應歸由公司行使及負擔，此固為基於「法人同一體說」之當然解釋。然祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體，祭祀公業在依祭祀公業條例規定登記為祭祀公業法人前，並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，可見祭祀公業與公司法人之性質本即有所不同，尚難遽為同一法理之援引適用；況且依法人同一體說，關於權利義務由設立或變更組織登記後公司行使負擔之適用前提，乃在於該設立或變更組織登記前之法律行為，係由發起人或主要股東或其授權之人所為，此核與○○○等81人並非經授權之人，而係無權代理，擅以個人名義與上訴人簽訂系爭委任契約之情形明顯不同，自難認本件有前開法理之適用。是以上訴人上開主張亦無足採。
三、上訴人另以被上訴人派下員簽訂系爭委任契約，委任其辦理祭祀公業陳順德之清理工作，事後卻否認雙方就報酬意思合致，毫無契約精神，各派下員顯然權利濫用云云。然上訴人為專業之開發公司，其既明知○○○等81人並無代理權，其等隱名代理簽訂之系爭委任契約仍須經被上訴人本人承認，方對被上訴人發生效力，自無從僅因系爭委任契約未經合法追認，即謂有權利濫用情事。況且上訴人此部分關於各派下員權利濫用之主張，核亦屬其與○○○等81名派下員間之爭議，要不能據以對抗被上訴人。是上訴人此部分主張，亦無可採。
四、又系爭委任契約之效力既不未及於被上訴人，兩造間自無委任關係可言，上訴人另援引民法第547條規定，請求被上訴人給付相當於系爭委任契約第2條約定之委任報酬，亦屬無據。
五、末按基於民事訴訟採行處分權主義，當事人就其欲請求裁判之事項，應由當事人自行決定之，以尊重其程序主體權及程序處分權。關於○○○等81人於系爭委任契約簽名用印，是否為其等以公同共有人身分，依土地法第34條之1第5項準用第1項規定處分公業財產部分，上訴人已於本院具體陳明不為此部分主張，而僅主張其等代理公業簽訂系爭委任契約等語（本院卷二第265頁），基於上訴人處分權之行使，此部分即非本院審理範圍，本院自不得此部分予以論述。併此敘明。
陸、縱上所述，上訴人依系爭委任契約第2條約定、債權讓與之法律關係，及民法第547條規定，請求被上訴人將附表一編號1至4所示土地所有權之應有部分各百分之20移轉登記予上訴人；將附表一編號5所示土地所有權之應有部分百分之20移轉登記予黃英傑；並給付上訴人66萬4000元，及加計自110年12月29日起算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 李慧瑜法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 112 年 11 月 8 日附表一：
編 號 土 地 坐 落 面 積 (平方公尺) 備 註 1 彰化縣○○鎮○○段000地號 5012 2 彰化縣○○鎮○○段00000地號 176 3 彰化縣○○鎮○○段000地號 17 4 彰化縣○○鎮○○段000地號 11 5 彰化縣○○鎮○○段000地號 3841附表三(計算式)：
①○○○：1/720+②○○○：1/720+③○○○：1/720+④○○○：1/240+⑤○○○：
1/240+⑥○○○：1/720+⑦○○○：1/720+⑧○○○：1/180+⑨○○○：1/180+⑩○○○：1/120+⑪○○○：1/120+⑫○○○：1/80+⑬○○○○：1/320+⑭○○○○：1/320+⑮○○○：1/640+⑯○○○：1/640+⑰○○○：1/640+⑱○○○：1/640+⑲○○○：1/160+⑳○○○：1/3200+㉑○○○：1/3200+㉒○○○：1/3200+㉓○○○○：1/3200+㉔○○○：1/3200+㉕○○○：1/3200+㉖○○○：1/3200+㉗○○○：1/3200+㉘○○○：1/3200+㉙○○○：1/3200+㉚○○○：1/960+㉛○○○：1/960+㉜○○○：1/960+㉝○○○：1/1280+㉞○○○：1/1280+㉟○○○：1/1280+㊱○○○：1/1280+㊲○○○：1/80+㊳○○○：1/80+㊴○○○：1/40+㊵○○○：1/40+㊶○○○：1/480+㊷○○○：1/480+㊸○○○：1/96+㊹○○○：1/96+㊺○○○：1/96+㊻○○○：1/64+㊼○○○：1/32+㊽○○○：1/32+㊾○○○：1/32+㊿○○○：1/128+○○○：1/640+○○○：1/640+○○○：1/640+○○○：1/640+○○○：1/128+○○：1/128+○○○：1/128+○○：1/128+○○○：1/128+○○○：1/640+○○○：1/640+○○○：1/640+○○○：
1/640+○○○：1/640+○○○：1/128+○○○：1/128+○○○○：1/128+○○○：1/128+○○○：1/128+○○○：1/128+○○○：1/128+○○○：1/64+○○○：1/64＝2594/5760≒0.4503(小數點第四位以下四捨五入)