臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第246號上 訴 人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 陳姿君律師複 代理 人 謝志忠律師被 上訴 人 陳耀寬訴訟代理人 洪俊誠律師
洪翰今律師上列當事人間請求排除占用事件，上訴人對於民國111年9月28日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺中市○○區○○段00○00地號土地（下稱系爭0
0、00地號土地）為被上訴人所有，而同段00、00地號土地（下稱系爭00、00地號土地）為被上訴人與訴外人○○○、○○○、○○○、○○○儀器股份有限公司所共有。上訴人無權占有如附圖即臺中市中興地政事務所民國111年4月18日興土測字059600號土地複丈成果圖編號A（位於系爭00地號土地，面積53.19平方公尺）、B（位於系爭00地號土地，面積3.61平方公尺）、C（位於系爭00地號土地，面積0.33平方公尺）、D（位於系爭00地號土地，面積0.72平方公尺）、E（位於系爭00地號土地，面積1.88平方公尺）、F（位於系爭00地號土地，面積57.46平方公尺）部分土地（下合稱系爭土地）鋪設柏油路面興建道路。被上訴人爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將附圖編號B、C、D、E（總面積6.54平方公尺）部分土地之地上物拆除，將該占有土地騰空返還被上訴人；依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人將附圖編號A、F（總面積110.65平方公尺）部分土地之地上物拆除，將該占有土地騰空返還被上訴人及全體共有人（原審駁回被上訴人請求上訴人拆除同段00-0地號土地地上物及返還土地部分，被上訴人並未上訴，未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人抗辯：系爭土地係具有公用地役權的既成道路，且業經臺中市政府都市發展局（下稱臺中市都發局）依臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1、3、5款規定，認定為現有巷道，並由臺中市政府建設局（下稱臺中市建設局）維護及管理，目前作為臺中市○○區○○路0段000巷（下稱○○路0段000巷）使用。上訴人依市區道路條例、臺中市道路管理自治條例及臺中市建築管理自治條例規定，取得已成為現有巷道之系爭土地的合法占有權利。是被上訴人之所有權應受限制，不得違反供公眾通行之目的，上訴人於系爭土地鋪設柏油路面，目的在於維護人車通行之安全，以確保公共利益，難認係不法侵害被上訴人之所有權。臺中市都發局認定系爭土地為現有巷道，該認定應屬行政處分，被上訴人如認系爭土地非現有巷道，應向臺中市都發局聲請廢道，而非提出民事訴訟。又被上訴人於99年5月3日購買系爭00、00地號土地時，早已知悉系爭土地為現有巷道，並已鋪設柏油路面，繼續供不特定人通行使用，對於系爭土地有公用地役關係應不爭執，其在購買12年後，遽予否認系爭土地應供他人通行，並要求刨除柏油路面，顯已違反誠信原則及權利濫用等語。
三、原審判命上訴人應將系爭00、00地號土地上，如附圖編號B、C、D、E（總面積：6.54平方公尺）部分土地之地上物拆除，將該占有部分土地騰空返還被上訴人、應將系爭00、00地號土地上，如附圖所示編號A、F（總面積：110.65平方公尺）部分土地之地上物拆除，將該占有部分土地騰空返還予被上訴人及全體共有人，及附條件為准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠系爭00、00地號土地，為被上訴人於99年5月17日，以買賣為登記原因，登記為所有權人（詳原審卷第77、79頁）。
㈡系爭00、00地號土地，為被上訴人於99年6月15日，以買賣
為登記原因，登記為共有人，權利範圍分別為0000000 分之28896 、100000分之2988（詳原審卷第69至75、83至89頁）。
㈢系爭00、00地號土地上，如附圖編號B、C、D、E（總面積：6.54平方公尺）部分土地、系爭00、00地號土地上，如附圖編號A、F（總面積：110.65平方公尺）部分土地，目前為上訴人舖設柏油路面而占有（詳原審卷第269頁）。
（二）爭點：㈠被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴
人拆除系爭00、00地號土地上，如附圖編號B、C、D、E（總面積：6.54平方公尺）部分土地之地上物，將該占有部分土地騰空返還被上訴人，有無理由？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，
請求上訴人拆除系爭00、00地號土地上，如附圖編號A、F（總面積：110.65平方公尺）部分之地上物，將該占有部分土地騰空返還予被上訴人及全體共有人，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，就因私法關係所生之爭議，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，由行政法院審判。土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響（司法院大法官會議釋字第758號解釋參照）。被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除地上物並返還土地，核其性質，係屬私法關係所生之爭議，縱兩造攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否等之公法關係爭議，依上開說明，亦不受影響，上訴人抗辯被上訴人不應提起民事訴訟，容有誤解。
（二）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文；以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決參照）。被上訴人為系爭土地之所有權人或共有人，為兩造所不爭執，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，為上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就其占有之正當權源負舉證之責。經查：
㈠公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第758號解釋理由書參照）。上訴人抗辯系爭土地係具有公用地役權的既成道路，自應審視是否符合上開條件。查：
⒈上訴人雖提出99年1月google街景圖、104年10月○○路0段00
0巷、○○路000巷0號工區配置圖、111年現況調查照片為證（詳原審卷第109至117頁），然此等資料至多僅起始於99年間，尚難認定系爭土地遭占有作為○○路0段000巷使用之情形，係屬年代久遠，一般人無復記憶其確實起始之狀況。再者，被上訴人主張○○路0段000巷原為一直線，因本為○○路0段000巷坐落之同段00-0地號國有土地，於93年2月11日被出售予私人、而同段00-0地號國有土地又被私人所占用，○○路0段000巷始被迫彎曲而占用到系爭土地等情，業據其提出地籍圖謄本、google街景照片、空拍照片、同段00-0、00-0地號土地之地籍異動索引為證（詳原審卷第173至175、187至197頁），佐以62年11月26日之空拍圖（詳原審卷附證物袋），亦顯示當時同段00-0及00-0地號土地仍無建築物而存在一筆直之道路，堪信為真實，則原○○路0段000巷是否為具有公用地役權之既成道路，與○○路0段000巷連接○○路0段的部分，因同段00-0地號國有土地，於93年2月11日被出售予私人、而同段00-0地號國有土地被私人占用，○○路0段000巷始被迫彎曲占用到系爭土地，系爭土地是否為具有公用地役權之既成道路，係不同的概念，應先予辨明。證人即臺中市○○區○○里前里長○○○雖證稱：我於99年12月25日至111年12月25日，擔任○○里里長。我從小就住○○○市○○區○○路0000號，○○路0段000巷是在○○里的轄區，距離我的住處大約1.1公里。我不知道○○路0段000巷坐落土地之地號及所有權人為何？從我國小在此出入時，○○路0段000巷就已經是巷道，此說法是開庭前一日去請教前里長○○○所得的資訊，○○○也是口述而已，沒有相關資料或證明，○○路0段000巷從成為巷道至今，位置沒有位移過（後又改稱不能確定沒有位移），我沒有相關資料或證明佐證我的說法，我也沒有調出圖面來參考過，靠近○○路上的牛肉麵店，至少已有30年了，此部分說法，也沒有資料可以提供等語（詳本院卷第105至111頁），然證人○○○固於99年12月25日至111年12月25日，擔任○○里里長，然其住處距離○○路0段000巷大約1.1公里，並非住在系爭土地附近，顯難隨時觀察其變化，亦難認定其能明確瞭解其擔任里長期間，轄區內每條道路的變化，縱肯定其說法，亦僅能推至其99年12月25日開始擔任里長期間，○○路0段000巷的客觀情況。又證人○○○有關○○路0段000巷從其國小時，就已經是巷道的說法，既係聽聞前里長○○○所述，並非其親身經歷及記憶，自難採認為其證詞，並為上訴人有利之認定。再者，○○路0段000巷是否為有公用地役關係之既成道路，與系爭土地是否為有公用地役關係之既成道路，係屬二事，業如前述，證人○○○雖證稱○○路0段000巷從成為巷道至今，位置沒有位移過，然其說法既無相關資料可為佐證，有關○○路0段000巷從其國小時，就已經是巷道的說法，復係聽聞前里長○○○所述，則上開說詞無非係傳聞或臆測之說法，且與被上訴人提出之62年11月26日空拍圖不符，亦不足採。是證人○○○之證詞，實無法佐證系爭土地為具有公用地役關係之既成道路。
⒉具有公用地役關係之既成道路的另一個條件為不特定之公
眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。系爭土地鋪設有柏油及業經臺中市建設局實施相關維護工程等事實，並無法逕推認系爭土地確為供不特定之公眾通行所必要，且被上訴人主張○○路0段000巷的另一側，目前已開通鋪設柏油而為得通行之道路，有其提出之照片可稽（詳原審卷第295至301頁），且為上訴人所不爭執（詳本院卷第111頁），足徵○○路0段000巷的另一側已得對外通行，系爭土地並非不特定之公眾通行所必要，僅為通行之便利或省時。參以系爭土地係因○○路0段000巷坐落之同段00-0地號國有土地，於93年2月11日被出售予私人、而同段00-0地號國有土地被私人占用，始被占用作為現行○○路0段000巷使用，自無因此反認系爭土地為供不特定之公眾通行所必要。
⒊綜此，上訴人既未能舉證證明系爭土地為不特定之公眾通
行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，且已經歷年代久遠而未曾中斷，其抗辯系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，上訴人有權占有，並無理由。
㈡上訴人復主張系爭土地業經臺中市都發局依臺中市建築管
理自治條例第19條第1項第1、3、5款規定，認定為現有巷道，並由臺中市建設局維護及管理，上訴人有權占有系爭土地作為道路使用。惟查：
⒈按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之；直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施，建築法第48條、第101條，分別定有明文。而臺中市政府依建築法第48條規定之授權，於101年5月7日制定公布，106年12月29日再修正公布之臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1、3、5款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路。五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。」（臺中市政府於本件二審訴訟期間，復於112年3月31日修正公布臺中市建築管理自治條例全文71條，本件訴訟之事實認定及法律適用，應與此次修正無關）。依同條例第2條之規定，該條例之主管機關為臺中市都發局，然上訴人始終無法明確說明臺中市都發局係以何行政處分認定系爭土地為現有巷道，其雖援引臺中市都發局110年12月17日中市都測字第1100258315號函、111年3月10日中市都測字第1110045034號函，抗辯系爭土地業經臺中市都發局認定為現有巷道，然前者函文說明二載明：「臺中市○○區○○段00○00○00○0000○00地號土地南側巷道，係屬臺中市政府97年638號、93年1312號建造執照套繪在案之現有巷道，惟道路實際範圍應依地政機關測量成果為準」（詳原審卷第105頁），顯然僅係在答覆被上訴人，系爭土地前已經被認定為現有巷道，並非以該函作為行政處分，認定系爭土地為現有巷道，此由該函對現有巷道之實際範圍為何，無法明確說明，缺乏行政處分明確性，亦可得證；後者函文僅係檢送臺中市政府97年638號及93年1312號建造執照及相關資料給臺中市建設局（詳原審卷第107頁），亦非認定系爭土地為現有巷道之行政處分。至於臺中市都發局110年12月17日中市都測字第1100258315號函，係被上訴人聲請刨除及返還系爭土地時，該局函覆系爭土地為臺中市政府97年638號及93年1312號建造執照套繪在案之現有巷道（詳原審卷第221頁），顯然亦非以該函作為認定系爭土地為現有巷道之行政處分。
⒉上訴人復以臺中市都發局以93年1312號建築執照套繪申請
的，即是○○路0段000巷之現有巷道；另97年638號建築執照，其建築基地為同段00-0、00-0、00-0、00-0、00-00等土地，其圖示上標示的道路即為○○路0段000巷，足認臺中市都發局在當時即已認定系爭土地為既有巷道。然臺中市建築管理自治條例的前身為臺中市政府91年11月14日制定公布，101年5月7日因縣市合併而公告廢止同名之「臺中市建築管理自治條例」，該條例第16條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路或基地內通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本自治條例公布實施前，曾指定建築線且已建築完成之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。
四、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經都市設計審查委員會審定兼供車道通行之防火巷。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有2戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾20年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道，並有通行事實存在者。」，並無101年5月7日制定公布，106年12月29日再修正公布之臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款有關曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者，為現有巷道之規定，則臺中市都發局在核發93年1312號、97年638號建築執照時，斷無可能依縣市合併後始制定公布之臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定，作出認定系爭土地為現有巷道之行政處分，且經本院再三確認，上訴人表示93年1312號、97年638號建築執照相關資料，目前僅存上證4、5的兩張圖面資料（詳本院卷第213至216頁），已無其他建築執照相關資料可行提供，以上開建築基地並非系爭土地，其指定之建築線亦未延伸至系爭土地，實難單就93年1312號、97年638號建築執照圖面，判斷系爭土地於9
3、97年間，已成為現有巷道，上訴人抗辯，顯係臨訟之飾詞，不足採信。
⒊至於上訴人最後又改稱臺中市都發局110年7月15日中市都
測字第1100125399號函，為該局認定系爭土地為現有巷道之行政處分，然該函係訴外人○○○申請就系爭00地號土地指定建築線，該局以現況道路中心線退縮4公尺為建築線之行政處分（詳本院卷第217至227頁），且○○○並非系爭00地號土地之所有權人，被上訴人亦否認有委託○○○申請指定建築線，上訴人無法提供相關資料及合理說明○○○與本件之關係，該行政處分亦難認與本件或被上訴人有關，且由上訴人改稱上開函文始為臺中市都發局認定系爭土地為現有巷道之行政處分，適足以證明在此之前，臺中市都發局並未有作出認定系爭土地為現有巷道之行政處分。
⒋上訴人復提出臺中市養護工程處109年6月8日中市建養工市
六字第1090036476號函，證明○○路0段000巷（○○路0段至○○路0段000巷399號）曾於104年有養護在案，現況有鋪設瀝青混凝土等（詳本院卷第229頁），欲證明系爭土地符合101年5月7日制定公布，106年12月29日再修正公布之臺中市建築管理自治條例第19條第1項第3款有關系爭土地已經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路，為現有巷道之規定，然該函係臺中市養護工程處函覆臺中市都發局之函文，並非臺中市養護工程處對外之函文，且由臺中市養護工程處發函後，臺中市都發局並未本於主管機關之身分，對系爭土地之所有權人或共有人作出認定系爭土地為現有巷道之行政處分，自難據此認定系爭土地已因臺中市養護工程處之養護行為，而成為現有巷道。
⒌至於101年5月7日制定公布，106年12月29日再修正公布之
臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款規定，實係將公用地役權明文化，惟該款規定將公用地役權之認定，規定20年或10年的取得時效，明顯與司法院大法官會議釋字第758號解釋理由書之記載不同，亦無從據此放寬公用地役權之認定。本院已認定系爭土地並無公用地役權之存在，該款規定自無從據為上訴人有利之認定。
⒍綜此，上訴人既未能舉證證明系爭土地為現有巷道，其抗
辯系爭土地為現有巷道，上訴人本於建築法相關規定，有權占有系爭土地，並無理由。
㈢上訴人抗辯被上訴人於99年5月3日購買系爭00、00地號土
地時，早已知悉系爭土地為現有巷道，並已鋪設柏油路面，繼續供不特定人通行使用，對於系爭土地有公用地役關係應不爭執，其在購買12年後，遽予否認系爭土地應供他人通行，並要求刨除柏油路面，顯已違反誠信原則及權利濫用。惟按負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號判決參照）；另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受此限制（最高法院108年度台上字第101號判決參照）。系爭土地為被上訴人所有及被上訴人與他共有人共有，則被上訴人於法令限制範圍內，本得自由使用、收益系爭土地。系爭土地上之柏油鋪設，既已不法侵害被上訴人對於系爭土地之所有權，則被上訴人基於所有權人之地位，為保障其所有物之完整性，依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，訴請上訴人拆除地上物並返還系爭土地，尚難謂其所得之利益甚小，而以損害他人為主要目的，且縱被上訴人明知系爭土地遭上訴人占用而仍購買，並不當然認定被上訴人允許無權占有，上訴人就被上訴人有何違反誠信原則及權利濫用情事，既未能提出相關證據加以證明，所辯自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭00、00地號土地上，如附圖編號B、C、
D、E （總面積：6.54平方公尺）部分土地之地上物，將該占有部分土地騰空返還被上訴人；依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭00、00地號土地上，如附圖編號A、F（總面積：110.65平方公尺）部分之地上物，將該占有部分土地騰空返還予被上訴人及全體共有人，均有理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳三軫中 華 民 國 112 年 7 月 12 日