臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第257號上 訴 人 閎彥國際有限公司法定代理人 江麗卿訴訟代理人 郭峻誠律師複 代理人 呂思賢律師被 上訴人 施文銓即通穩商標事務所
通穩智慧財產權服務股份有限公司上 一 人法定代理人 施文銓共 同訴訟代理人 洪蕙茹律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國111年4月6日臺灣臺中地方法院110年度智字第8號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國113年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人提起上訴後，於本院審理時，撤回對原審共同被告邱○宏之上訴（本院卷一第214頁），關於邱○宏部分，即已確定；上訴人另撤回對被上訴人依侵權行為之請求（本院卷一第237、242頁），經被上訴人當庭表示同意（本院卷一第238頁），依民事訴訟法第463條準用同法第262條第1項、第4項規定，亦生撤回之效力；均非本院審理範圍。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。他造當事人雖未明白表示同意，而對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，依同法第463條準用同法第255條第2項視為同意追加（最高法院108年度台上字第1763號判決意旨參照）。上訴人於原審請求被上訴人給付之項目及金額各如附表一編號1至3「原審主張項目及金額」欄所示；嗣於本院審理時，除就前揭項目及金額分別為如附表一編號1至3「本院主張項目及金額」欄所示之增、減外，另追加請求如附表一編號4所示之項目及金額，且就追加請求部分，除援用民法第544條之規定外，併追加依民法第179條、第232條之規定為請求權基礎（本院卷一第324、360、361頁，本院卷二第387至389頁）。其追加之訴與原訴，均係本於被上訴人未依約辦理商標註冊事宜之同一基礎事實，且得援用原訴之訴訟資料及證據，被上訴人對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，依照上開規定，應予准許。又附表一編號4所示項目及金額，屬追加之訴，既為上訴人所陳明（本院卷二第391頁），即應將此部分請求金額新臺幣（除另標註其他幣別外，下同）9萬5,000元，自上訴聲明金額2,364萬5,238元中扣除，另列載為追加之訴聲明，即上訴聲明、追加之訴聲明金額分別為2,355萬238元、9萬5,000元。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴部分：
伊於民國103年3月28日委任被上訴人施文銓即通穩商標事務所（下稱施文銓即通穩事務所）、通穩智慧財產權服務股份有限公司（下稱通穩公司，並與施文銓即通穩事務所合稱被上訴人）辦理圖樣「bixbi」（下稱系爭圖樣）在我國及美國、中國、加拿大（下稱美國等3國）之商標註冊申請，並分別支付被上訴人6,500元、9萬5,000元之委任費用（下稱系爭委任契約）。被上訴人除於103年6月17日由施文銓即通穩事務所代理伊申請系爭圖樣在我國之商標註冊，於104年11月1日完成註冊及公告外，遲至107年4月間始委託國外之複代理人代理伊申請系爭圖樣在美國等3國之商標註冊，且均遭駁回，系爭圖樣在中國亦遭同業搶先註冊，致伊因而受有如附表一編號1至3「本院主張項目及金額」欄所示之損害。
爰依民法第544條之規定及不真正連帶給付之法律關係，一部請求被上訴人各再給付2,355萬238元本息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至於上訴人於原審逾上開範圍之請求，經原審判決駁回部分，以及原審判命邱○宏、通穩公司應連帶給付上訴人20萬元本息，並為得假執行之宣告，均未據聲明不服，未繫屬於本院，不予贅述）。並上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，通穩公司應再給付上訴人2,355萬238元，及自110年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊上開廢棄部分，施文銓即通穩事務所應給付上訴人2,355萬238元，及自110年8月13日民事擴張聲明暨陳報狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒋前二項所命之給付，如任一被上訴人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內，同免給付責任。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
㈡追加之訴部分：
伊因前揭同一事實及法律關係，另受有如附表一編號4「本院主張項目及金額」欄所示美國等3國委任費用9萬5,000元（下稱系爭委任費用）之損害。又伊委任被上訴人辦理美國等3國之商標註冊申請，已陷於給付不能，經伊依民法第256條規定，解除系爭委任契約，被上訴人受領系爭委任費用之法律上原因已不存在，自應返還系爭委任費用。另被上訴人遲延辦理美國等3國之商標註冊申請，未能完成商標註冊，尚未完成委任事務，伊得拒絕其給付，被上訴人應賠償系爭委任費用。爰擇一依民法第544條、第179條、第232條之規定及不真正連帶給付之法律關係，求為命被上訴人各給付9萬5,000元本息之判決。並聲明：⒈通穩公司應給付上訴人9萬5,000元，及自110年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉施文銓即通穩事務所應給付上訴人9萬5,000元，及自110年8月13日民事擴張聲明暨陳報狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊前二項所命之給付，如任一被上訴人為給付，其餘被上訴人於給付範圍內，同免給付責任。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：㈠上訴人係與通穩公司員工邱○宏接洽辦理系爭圖樣商標註冊申
請，系爭委任契約存在於上訴人與通穩公司間，與施文銓即通穩事務所無關。
㈡商標註冊申請能否通過審查，具有高度不確定性，邱○宏未即
時提出申請，與系爭圖樣在中國之商標申請案遭駁回間，並無相當因果關係，且否認上訴人因此受有損害，上訴人不得依民法第544條規定，向伊等請求損害賠償。㈢通穩公司就委任事務已履行完畢，無給付不能之情事，且委
任契約為繼續性契約，通穩公司既已履行，上訴人僅得終止，不得解除。上訴人依民法第256條規定，解除系爭委任契約，不生效力。上訴人不得依民法第179條規定，請求伊等返還系爭委任費用。
㈣系爭委任契約就向美國等3國申請商標註冊，未定有給付期限
，上訴人亦未催告伊等給付，伊等自無給付遲延之情事。上訴人不得依民法第232條規定，請求伊等賠償系爭委任費用。
㈤答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第403至405頁）：㈠上訴人於102年4月17日以系爭圖樣在我國、中國、香港、美
國、歐盟、加拿大等6地申請商標註冊事宜向邱○宏（SimonChiu）諮詢並確認費用。
㈡邱○宏於102年4月19日以原證2電子郵件提供在我國、中國、
香港、美國、歐盟、加拿大等6地申請系爭圖樣商標註冊費用之報價單給上訴人。
㈢上訴人於103年3月20日以原審卷第255頁電子郵件就系爭圖樣
在我國、美國等3國申請商標註冊費用事宜向邱○宏諮詢。㈣邱○宏於103年3月27日以原審卷第253頁即原證3電子郵件夾帶附件方式寄送系爭圖樣商標申請費用表給上訴人。
㈤上訴人於103年3月28日以原審卷第253頁即原證3電子郵件向
邱○宏表示委託辦理系爭圖樣在我國、美國等3國申請商標註冊事宜。
㈥邱○宏與上訴人間往來之電子郵件，其簽名檔為「通穩智慧財
產權服務股份有限公司（TONWIN Intellectual PropertyOffice）」、「邱○宏（Simon Chiu）」。
㈦施文銓於103年6月17日代理上訴人向智慧財產局申請系爭圖樣商標註冊，於104年11月1日完成註冊及公告。
㈧邱○宏於107年4月27日委由訴外人北京匯智英財商標代理有限
公司（下稱匯智英財公司）代理上訴人向中國國家工商行政管理總局商標局申請系爭圖樣商標註冊，因訴外人上海昕哲電子商務有限公司（下稱昕哲公司）業於106年11月9日以相似圖樣申請商標註冊，並於107年11月14日完成註冊公告，致上訴人上開申請於108年1月24日遭到駁回。
㈨邱○宏於107年4月間委由美國、加拿大合作之複代理人代理上
訴人向美國、加拿大申請系爭圖樣商標註冊，美國部分已於108年2月間遭駁回，加拿大亦遭駁回。
㈩邱○宏至107年4月始代理上訴人向美國等3國申請商標註冊具有過失。
邱○宏同時受僱於施文銓即通穩事務所與通穩公司，並同時領有施文銓即通穩事務所及通穩公司薪資。
上訴人於109年1月22日委託郭峻誠律師寄發律師函，正本受
文者為通穩公司、副本受件者為上訴人。正本送達地址為：臺中市○○區○○路0段000號0樓之0、臺中市○○區○○路0段000號00樓之0 。
通穩公司就處理受上訴人委任向美國等3國申請商標註冊事務具有過失。
四、本院之判斷：㈠系爭委任契約存在於上訴人與通穩公司間：
上訴人主張：其係委任被上訴人辦理系爭圖樣在我國及美國等3國之商標註冊申請，系爭委任契約同時存在於其與通穩公司及施文銓即通穩事務所間云云，被上訴人則以前詞置辯。經查：
⒈上訴人負責聯繫系爭圖樣申請商標註冊事宜之Ramin於102年4
月17日至103年3月27日間，為系爭圖樣在我國及國外申請商標註冊事宜，以電子郵件向邱○宏諮詢並確認費用，經邱○宏以電子郵件回覆報價單及商標申請費用表後，Ramin於103年3月28日電子郵件向邱○宏表示委託其辦理系爭圖樣在我國、美國等3國之商標註冊申請事宜，有電子郵件（原審卷第25至29、253至259頁）為證，且為兩造所不爭執。觀諸邱○宏與Ramin間往來之電子郵件，邱○宏之簽名檔均為「通穩智慧財產權服務股份有限公司（TONWIN Intellectual PropertyOffice）」、「邱○宏（Simon Chiu）」（原審卷第27、259頁，本院卷二第50、51頁），且電子郵件全文未見有「施文銓」或「通穩事務所」之文字，亦無邱○宏係受僱或代表施文銓即通穩事務所之相關記載，堪認邱○宏係以通穩公司員工身分，代表通穩公司與上訴人接洽並成立系爭委任契約。佐以上訴人因邱○宏未依系爭委任契約辦理系爭圖樣在美國等3國之商標註冊申請事宜，於109年1月22日委由郭峻誠律師寄發律師函，該律師函之正本受文者為通穩公司、副本受件者為上訴人，其主旨及說明欄分別載明：「為代當事人閎彥國際有限公司函達台端，關於台端未依兩造委任契約履行義務乙事，應於函達10日內主動聯繫本律師洽談和解及賠償方案」、「台端之受僱人邱○宏先生亦基於此提供報價單予本人」、「本人明確指示台端之受僱人邱○宏先生，為本人就系爭圖樣於臺灣、中國、美國及加拿大等四地申請商標登記，提出委任之意思，顯見雙方就前開事項已有委任契約之合意」、「台端於103年間業根據前開委任意旨，為本人就系爭圖樣進行台灣地區之商標申請註冊完成，惟遲至108年起始於中國、美國及加拿大等三地提出申請」、「邱俊宏先生乃係為台端服勞務而受台端監督者，台端自應負僱用人責任」、「依系爭委任契約關係台端自負有損害賠償責任」等語（原審卷第223至227頁），一再陳明邱○宏為通穩公司之受僱人，且系爭委任契約存在於上訴人與通穩公司之間，全無隻字片語提及「施文銓」或「通穩事務所」為系爭委任契約之當事人，或為邱○宏之僱用人。可見上訴人亦認為邱○宏係通穩公司之受僱人，且代表通穩公司受其委託辦理系爭圖樣在我國及美國等3國之商標註冊申請事宜，系爭委任契約存在於上訴人與通穩公司之間，應堪認定。
⒉證人即上訴人法定代理人之配偶陶○（00000 0000 0000）於
本院雖證稱：伊到施文銓○○路的辦公室洽談商標註冊申請事宜，施文銓建議伊應立即提出申請，隔天施文銓提供報價給伊，會面兩天後，伊便指示他們申請（本院卷二第15、16頁）；該次會議有伊、Ramin、施文銓，邱○宏後來也有進來參與會議，在伊等決定提出商標申請時，是施文銓打電話請邱○宏進來協助（本院卷二第20頁）等語，然為被上訴人所否認。且施文銓於臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31136號詐欺案件（下稱系爭刑事案件）偵訊時，及本件原審、本院審理時，先後陳稱：案件是由邱○宏接洽，伊為商標代理人，我國商標申請要由伊送件，伊知情，但美國等3國部分，伊是上訴人要求協商時，才知情（原審卷第35頁）；上訴人直接跟邱○宏聯絡，我國商標要商標代理人才可以申請，伊為通穩事務所負責人，負責辦理我國商標申請，邱○宏將我國商標交給伊處理，國外部分不會經由通穩事務所，伊不知情（原審卷第128頁）；伊沒有參與上訴人委任辦理系爭圖樣商標註冊接洽過程；伊於103年處理臺灣商標註冊時，知悉有該委任，伊是商標代理人，送件時會知道；伊只知道臺灣的部分，伊不知道有委任國外的部分（本院卷二第10、11頁）；系爭圖樣商標申請案，陶○沒有找伊接洽業務，陶○與Ramin沒有到伊辦公室找伊接洽（本院卷二第14頁）等語。
與邱○宏於系爭刑事案件偵訊時，及本件本院審理時，分別陳稱及證稱：施文銓不知道上訴人委託美國等3國商標註冊申請，是上訴人要求協商時，施文銓才知道（原審卷第37頁）；伊有參與上訴人委任辦理系爭圖樣商標註冊接洽過程，一開始是Ramin發電子郵件給伊，伊先以電子郵件與Ramin聯絡報價，等Ramin確認進行申請；在Ramin與伊確認要委任申請之前，沒有其他人參與，只有伊與Ramin進行接洽；伊沒有在○○路辦公室與陶○或Ramin討論過系爭圖樣的商標申請事宜；公司處理流程為伊接洽後，取得委任書，臺灣部分施文銓為代理人，會由施文銓代理申請，國外部分，伊不會跟施文銓討論，會由伊直接拿委任書通知國外代理人辦理，本件商標申請案，不管是國內或國外，伊沒有直接與施文銓討論；雙方並沒有碰面，也沒有在○○路有任何會議，伊是透過E-MAIL與Ramin談妥相關事項等語（本院卷一第25至27頁，本院卷二第79頁），互核相符，亦與前揭Ramin與邱○宏間就系爭圖樣申請商標註冊事宜之電子郵件往來過程吻合。堪認證人陶○關於其曾與施文銓、邱○宏在○○路辦公室洽談系爭圖樣申請商標註冊事宜之證述，是否屬實，已非無疑。況且，上訴人委由郭峻誠律師寄發之前揭律師函已明確記載，報價單係由邱○宏提供予上訴人，且上訴人係指示邱○宏辦理系爭圖樣申請商標註冊事宜，並與通穩公司成立系爭委任契約等情，益徵證人陶○前揭證述，與事實不符，並不可採。
⒊上訴人另主張：伊將系爭委任事務報酬全部匯至施文銓即通
穩事務所帳戶等語，固提出匯款資料（本院卷一第293頁）為據。惟證人邱○宏於本院審理時證稱：伊受上訴人委任後，就辦理國外商標申請案件部分，係開立通穩公司發票，就辦理我國商標申請案件部分，則係開立通穩事務所收據，並同時提供通穩公司、通穩事務所帳戶給上訴人，上訴人如何匯款，伊不清楚等語（本院卷二第27、28頁），核與卷附以通穩事務所名義開立給上訴人之我國商標申請註冊服務費收據、以通穩公司名義開立給上訴人之美國等3國商標申請註冊服務費統一發票（本院卷一第259至270頁）相符，應為可採。是上訴人縱使誤將包含美國等3國之委任報酬全部匯至施文銓即通穩事務所帳戶，亦難據此推論施文銓即通穩事務所為系爭委任契約之受任人。
⒋此外，上訴人復未能提出其他證據足資證明系爭委任契約同
時存在於上訴人與通穩公司及施文銓即通穩事務所間之事實，則其此部分主張，自難採信。系爭委任契約存在於上訴人與通穩公司之間，應堪認定。
㈡上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償如附表一所示項目及金額之損害，為無理由：
⒈上訴人主張：通穩公司遲至107年4月間始委託國外之複代理
人代理伊申請系爭圖樣在美國等3國之商標註冊，通穩公司辦理委任事務具有過失等語，為通穩公司所不爭執，應堪認定。至於上訴人另主張：施文銓即通穩事務所亦為系爭委任契約之當事人，其辦理前揭委任事務同有過失云云，為施文銓即通穩事務所所否認，且施文銓即通穩事務所非系爭委任契約之當事人，業經本院認定如前，上訴人此部分之主張，自無可採。⒉按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條固有明文。惟當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力，至其實質證據力之有無，倘他造對之爭執，即須由提出人證明為真正，方得採為認定事實之基礎。又損害賠償之債，以實際上確有損害發生及有責任原因存在，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，且主張損害賠償請求權之人，對於該損害賠償之成立要件，應負舉證責任（最高法院112年度台上字第1309號判決意旨參照）。茲就上訴人請求如附表一所示各損害賠償項目及金額，分述如下：
⑴無法在中國銷售產品之所失利益2,610萬9,937元：
上訴人主張：其與心和國際（香港）有限公司（下稱心和公司）簽訂有獨家代理及經銷契約，因通穩公司遲延處理中國商標註冊申請，致其於5年契約有效期間，受有所失利益2,610萬9,937元之損害云云，固提出獨家代理及經銷契約（智財法院卷第43至61頁）、國內銷貨單、香港銷貨資料（智財法院卷第139至149頁）、上訴人自行委託中華工商研究院鑑定之鑑定報告書（本院卷一第75至119頁）為據。惟按所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極損害，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非僅指有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院112年度台上字第2728號判決意旨參照）。查中華工商研究院鑑定報告書之鑑定結論雖認為上訴人於2018年申請商標權，若系爭圖樣在取得商標權用於指定兒童滑步車商品或服務，於2019年至2028年間商標權所生產之預估收益價值為3,854萬4,709元至4,553萬227元（本院卷一第118頁）。然該鑑定結論所憑之預估商品銷售量、預估商品收益（本院卷一第111頁）、商標授權收益（本院卷一第116頁）等數據，均係依據上訴人委託鑑定時所提供自行預估之銷售量、收益，作為鑑定基準。且鑑定報告書第四章鑑定分析、第一節鑑定之原則與假設、第參項基礎，載明：「本院並無取得商品之開發紀錄、生產製造、設計或程式等技術相關內容，以及生產製造、銷售所發生之成本、收益及其實施等相關財務資料，亦未派員與委託單位（即上訴人，下同）進行現場勘驗及系爭圖使用情形進行確認，僅審酌委託單位所提供的資訊及該院蒐集公開產業及市場訊息，作為鑑定評估過程之重要依據」（本院卷一第103、104頁）；第五節鑑定結論、第參項價值說明，亦載明：「本鑑定係委託單位所提供之初級資料，包含公司概況、財務報表與相關歷史資料等，依此提供一專業結果與重要說明，惟本院並無就閎彥國際有限公司進行實際勘查、訪談暨企業診斷、專家實質審查與企業資產評估」（本院卷一第118頁）。可見中華工商研究院就上訴人所提供其自行預估之前揭各項數據，均未實際進行查核，是否具備客觀之確定性，已非無疑。況且，該鑑定報告中之預估商品銷售量，係依據上訴人於2019年與心和公司簽訂之獨家代理及經銷契約上之最低銷售量為基準（本院卷一第111頁）。然上訴人與心和公司間獨家代理及經銷契約所記載之最低銷售量，係因簽訂合約必須有最低銷售量，但當地並沒有銷售過，當時係以臺灣銷售數量來進行推估，此經證人即心和公司合夥人張○壬於本院審理時證述明確（本院卷二第82頁），堪認該最低銷售量欠缺中國大陸各地過往實際銷售數量為依據，尚難認為具有客觀之確定性。且該契約第5.2、5.3條分別約定：「若代理商未能於上述日期後45日內提交第1筆訂單，則本契約無效，且本公司無須對代理商負任何義務」、「若代理商未能依據訂單期程購買附件一（即最低銷售量）所載之完整的bixbi滑步車時，除因本公司之過失導致外，本契約無效，且本公司無須對代理商負任何義務」（智財法院卷第57頁）。堪認心和公司對於該最低銷售量不負保證銷售責任，縱使心和公司於契約有效期間未提交訂單或實際銷售數量未能達到最低銷售量，至多僅使雙方契約失其效力，難認上訴人於5年契約有效期間內，依通常情形可以獲得最低銷售量之收益。因此，中華工商研究院基於前揭上訴人自行預估且欠缺實際銷售數量為憑之各項數據所得之鑑定結論，以及上訴人與心和公司間之獨家代理及經銷契約上之最低銷售量，既非上訴人依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀確定性之可得預期利益，均難採為認定上訴人所失利益之依據。上訴人主張其受有所失利益2,610萬9,937元之損害云云，自無可採。
⑵買回中國系爭圖樣第12類商標費用人民幣3萬3,500元：
上訴人主張：其香港代理商心和公司買回中國系爭圖樣第12類商標，而支出人民幣3萬3,500元云云（本院卷一第229、231頁），固提出收款收據（本院卷一第233頁）、中國商標註冊資料（本院卷一第193至199頁）為據。然通穩公司既否認收款收據之真正（本院卷二第352頁），上訴人復未提出該收款收據之原本，已難信為真正。況依前揭中國商標註冊資料，系爭圖樣係由昕哲公司在中國申請註冊取得商標。然前揭收款收據之開立人為中睿商品檢驗認證（深圳）有限公司，並非昕哲公司，且其內容記載：「今收到心和國際（香港）有限公司交來CCC認證服務費33,500元」等語，亦無法證明該款項係由上訴人所支付，並用以買回系爭圖樣中國商標之費用，尚難據此認為上訴人為買回中國系爭圖樣第12類商標而受有人民幣3萬3,500元之損害。
⑶另行委任冠中國際專利商標事務所（下稱冠中事務所）如附表二所示費用24萬7,000元：
上訴人主張其因另行委任冠中事務所辦理系爭圖樣在我國及美國等3個之相關商標事務，而支出如附表二所示費用24萬7,000元云云，固提出冠中事務所費用明細、客戶應收帳款對帳單（本院卷一第61頁，本院卷二第377至379頁）為據。惟查，通穩公司已於103年6月17日代理上訴人向智慧財產局申請系爭圖樣商標註冊，於104年11月1日完成註冊及公告，為兩造所不爭執，且上訴人亦未舉證證明系爭委任契約之委任範圍包含系爭圖樣在我國第28類申請商標註冊事務，難認通穩公司有上訴人所稱漏辦系爭圖樣在我國第28類申請商標註冊之情事。又通穩公司已於107年4月27日委由匯智英財公司代理上訴人向中國國家工商行政管理總局商標局申請系爭圖樣商標註冊，另於107年4月間委由美國、加拿大合作之複代理人代理上訴人向美國、加拿大申請系爭圖樣商標註冊，此為兩造所不爭執（即兩造不爭執事項㈧、㈨），堪認通穩公司辦理美國等3國申請商標註冊委任事務雖有遲延，但仍已完成委任事務之處理。上訴人另行委任冠中事務所辦理如附表二所示事務，與通穩公司遲延辦理美國等3國申請商標註冊事務，均無關連，難認上訴人因此受有此部分之損害。
⑷在中國已支出行銷費用人民幣11萬3,235.8元：
上訴人主張：其為推廣系爭商標之產品，在中國已支出行銷費用人民幣11萬3,235.8元云云，固提出品牌線上推廣外包合同（原審卷第203至209頁）、收據、發票、單位客戶專用回單（原審卷第211至219頁）為據。惟觀諸前揭品牌線上推廣外包合同之當事人為楓中萌奇（廈門）國際商貿有限公司與廈門修格文化傳媒有限公司，而前揭收據、發票之開立人分別為温州佳博工業藝品有限公司、廈門准力健體育文化有限公司、廈門京鼎體育文化發展中心、廣州彩棠展示器材有限公司，客戶名稱均為廈門騎樂會體育推廣有限公司，均非上訴人。而證人張又任於本院證稱：依照伊跟上訴人的約定，是由伊代理他們的產品，從中賺取銷售的利潤，來貼補推廣的費用，沒有向上訴人另外要求委任費用（本院卷二第84、85頁）；伊有看過原證14品牌線上推廣外包合同（原審卷203至209頁）、原證15收據、發票、單位客戶專用回單（提示原審卷第211至219頁），這些是大陸相關的推廣活動被檢舉而無法使用時，伊與大陸合夥人向上訴人求助，請上訴人想辦法看商標的部分有沒有辦法可以讓伊們在大陸合法使用，拿這些資料給上訴人看，表示伊們有在大陸做相關活動，證明伊們在大陸有相關的支出，並不是沒有在銷售產品，原證15的相關費用，並沒有請上訴人支付或貼補，是希望在年度檢討銷售數量時，有相關資料可以進行討論（本院卷二第
85、86頁）；伊與上訴人合作期間，除剛才所提到特定事項的推廣費用，與上訴人協商由上訴人支付或補貼外，沒有向上訴人請求給付或賠償大陸地區推廣滑步車所支出之相關推廣或廣告費用；到目前為止，上訴人也沒有賠償或支付這部分的款項（本院卷二第87頁）。可見前揭各項行銷費用，均由上訴人之經銷商張又任及其合夥人所支付，未向上訴人要求給付或賠償，上訴人亦未給付或賠償該等費用予張又任及其合夥人，自難認上訴人受有此部分之損害。
⑸委託心和公司辦理中國行銷費用20萬元：
上訴人主張：其委託心和公司辦理中國行銷而支出費用20萬元云云（本院卷一第289頁），為通穩公司所否認（本院卷二第355頁），上訴人復未提出任何證據足資證明其因委託心和公司辦理中國行銷而支出費用20萬元之事實，則其此部分主張，自難採信。
⑹系爭委任費用9萬5,000元：
上訴人主張：伊支付系爭委任費用之目的已無法達成，致伊受有系爭委任費用9萬5,000元之損害云云。惟按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又按民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度台上字第504號判決意旨參照）。查上訴人與通穩公司間之系爭委任契約，係由上訴人委託通穩公司處理系爭圖樣在美國等3國之申請商標註冊事務，且通穩公司業於000年0月間委由合作之複代理人代理上訴人向美國等3國申請系爭圖樣商標註冊，既為兩造所不爭執，堪認通穩公司已將受委託事務處理完畢。縱使該等申請嗣遭美國等3國駁回，致未達預期結果，依照前揭說明，通穩公司仍得請求報酬，尚難認為上訴人受有系爭委任費用之損害。
⒊綜上，施文銓即通穩事務所並非系爭委任契約之當事人，而
通穩公司遲延辦理系爭圖樣在美國等3國申請商標註冊之委任事務雖具有過失，然上訴人就其主張受有如附表一「本院主張項目及金額」欄所示之損害（含上訴及追加之訴），除原審判命邱○宏、通穩公司應連帶給付之20萬元部分（未據上訴，不在本院審理範圍）外，並未舉證證明其受有其他損害之事實，依照前揭說明，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人各賠償2,364萬5,238元之損害，即屬無據。
㈢上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭委任費用9萬5,000元，為無理由：
上訴人主張：系爭委任契約就美國等3國申請商標註冊之委任事務已陷於給付不能，經伊依民法第256條規定，解除系爭委任契約，被上訴人受領系爭委任費用之法律上原因已不存在，自應返還系爭委任費用云云，被上訴人則以前詞置辯。按所謂給付不能，係指依社會觀念，債務人之給付已屬不能者而言（最高法院112年度台上字第2552號判決意旨參照）。查上訴人與通穩公司間之系爭委任契約，係由上訴人委託通穩公司處理系爭圖樣在美國等3國之申請商標註冊事務，且通穩公司已將受委託事務處理完畢，業如前述，縱使該等申請嗣遭美國等3國駁回，致未達預期結果，依照前揭說明，通穩公司之給付尚非給付不能。上訴人以通穩公司給付不能為由，依民法第256條規定，解除系爭委任契約，自不生效力。而施文銓即通穩事務所並非系爭委任契約之當事人，已如前述。因此，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人各返還系爭委任費用9萬5,000元，亦屬無據。
㈣上訴人依民法第232條規定，請求被上訴人賠償系爭委任費用9萬5,000元，為無理由：
上訴人主張：被上訴人遲延辦理美國等3國之商標註冊申請，未能完成商標註冊，尚未完成委任事務，伊得拒絕其給付，被上訴人應賠償系爭委任費用9萬5,000元云云，被上訴人則以前詞置辯。按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232條固有明文。惟通穩公司於000年0月間委由合作之複代理人代理上訴人向美國等3國申請系爭圖樣商標註冊後，於107年7月27日將相關申請資料以電子郵件通知上訴人，且經上訴人員工回覆：「已收到您提供的資料，謝謝」，有電子郵件（本院卷二第141頁）可參，堪認上訴人並未拒絕受領通穩公司遲延後之給付，自無民法第232條規定之適用。
至於該等申請嗣遭美國等3國駁回，致未達預期結果，與受委託事務處理完畢與否無涉，上訴人據此主張：被上訴人未能完成商標註冊，尚未完成委任事務，伊得拒絕其給付云云，自無可採。而施文銓即通穩事務所並非系爭委任契約之當事人，已如前述。因此，上訴人依民法第232條規定，請求被上訴人各賠償系爭委任費用9萬5,000元，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴部分，上訴人依民法第544條之規定及不真正連帶給付之法律關係，請求被上訴人各給付2,355萬238元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加之訴部分，上訴人依民法第544條、第179條、第232條之規定及不真正連帶給付之法律關係，請求被上訴人各給付9萬5,000元本息，亦無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 鄭舜元正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴淵瀛中 華 民 國 113 年 9 月 24 日附表一：原審及本院主張項目及金額編號 原審主張項目及金額 原審判准 金額 本院主張項目及金額 備註 項目 金額 項目 金額 上訴部分 1 與大陸廠商合約5年利潤（原審卷第89頁） 18,572,438元 200,000元 無法在中國銷售產品之所失利益（本院卷一第289頁） 26,109,937元 2 買回系爭商標圖樣遭大陸搶註之費用（原審卷第89頁） 人民幣800,000元 即3,440,000元 合計4,340,000元 買回中國系爭圖樣第12類商標費用（本院卷一第286頁） 人民幣33,500元即144,217.5元 3 被上訴人違背報告義務所產生之救濟費用即原判決附表二（原審卷第89頁） 1,832,800元 購買41類部分 900,000元 冠中事務所部分 157,800元 另行委任冠中事務所費用（本院卷一第286、287頁，本院卷二第369、370、388頁） 247,000元 中國網站設置活動費用即原證14、15（原審卷第199、203至219頁）部分 575,000元 在中國已支出行銷費用（本院卷一第287至289頁） 人民幣113,235.8元即487,480.1元 中國工資部分 200,000元 委託心和公司辦理中國行銷費用（本院卷一第289頁，本院卷二第388頁） 200,000元 小計 23,845,238元 200,000元 27,188,634.6元 原審聲明/原審判准/上訴聲明金額 23,845,238元 邱○宏、通穩公司應連帶給付200,000元 23,550,238元（23,845,238－95,000＝23,750,238；23,750,238－200,000＝23,550,238） 上訴人於本院除請求給付95,000元本息（追加之訴部分）外，另上訴請求再給付23,550,238元本息，加計原審已判命邱○宏、通穩公司應連帶給付之200,000元本息，合計請求23,750,238元本息，係就其主張受有如附表一「本院主張項目及金額」欄編號1至3所示損害中為一部請求（本院卷一第237頁，本院卷二第388頁） 追加之訴部分 4 未主張 未主張 已支付被上訴人系爭委任費用 95,000元 追加聲明金額 無 95,000元附表二：上訴人請求另行委任冠中事務所費用明細（本院卷二第377頁）編號 收據號 國別/程序 費用 1 94182 台灣商標/變更代理人 1,500元 2 94184 台灣商標/補發商標證書 1,500元 3 94734 台灣商標第28類/申請 5,000元 4 94735 大陸商標第12類/申請 14,000元 5 98522 大陸商標第12類/領證 3,000元 6 94736 大陸商標第28類/申請 14,000元 7 98691 大陸商標第28類/領證 3,000元 8 107340 大陸商標第12類/申請 14,000元 9 108624 大陸商標第12類/復審 20,000元 10 113752 大陸商標第12類/領證 2,000元 11 107341 大陸商標第12類3年未使用之撤銷申請 24,000元 12 94185 加拿大變更代理人 5,000元 13 94388 加拿大申請官方審查意見書 8,000元 14 94733 加拿大商標答辯 43,000元 15 97987 加拿大商標答辯/異議回覆 44,000元 16 100019 加拿大商標答辯/證據檢視 45,000元 合計 247,000元