臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第27號上 訴 人 ○○○即台中市私立○○○幼兒園訴訟代理人 魏麗華上 訴 人 吳○○共 同訴訟代理人 王仁祺律師視同上訴人 游○○
游○○游○○被上訴人 何○○
何○○何○○何○○王○○林○○共 同訴訟代理人 梁宵良律師複代理人 洪維洲上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國110年8月30日臺灣臺中地方法院109年度重訴字第432號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於112年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。（原判決關於「林○○」之記載，均應更正為「庚○○」）。
二、癸○○○○○○○○○○○○○○應將如附圖編號H1（5平方公尺）、H2（11平方公尺）之雨遮拆除，並將占用如附圖編號H2範圍之土地返還予被上訴人及其餘共有人。
三、被上訴人其餘追加之訴駁回。
四、上開第二項命癸○○○○○○○○○○○○○○應拆屋還地部分，及原判決
主文第一項命癸○○○○○○○○○○○○○○、己○○、辛○○、子○○、壬○○應拆屋還地部分，定履行期間為2年。
五、第二審訴訟費用由癸○○○○○○○○○○○○○○、己○○負擔；追加之訴訴訟費用由癸○○○○○○○○○○○○○○負擔。
六、上開第二項命癸○○○○○○○○○○○○○○應拆屋還地部分，於被上訴人以新臺幣84,539元為癸○○○○○○○○○○○○○○預供擔保後得假執行，但癸○○○○○○○○○○○○○○如以新臺幣253,616元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
七、被上訴人其餘追加之訴假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。被上訴人乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○、庚○○（下合稱被上訴人）於原審主張其等為坐落臺中市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，原審被告癸○○○○○○○○○○○○○○（下稱○○○）、己○○、辛○○、子○○、壬○○（上4人與○○○合稱○○○等5人）為系爭土地上如附圖編號（下稱編號）A水泥地面、編號B教室、編號C表演場地、編號D水泥護墩、編號E大門、編號F木柵欄（下合稱甲地上物）之事實上處分權人，甲地上物無權占有使用系爭土地，故訴請○○○等5人拆除甲地上物並返還占用之土地，訴訟標的對於原審被告必須合一確定，本件雖僅有○○○、己○○對原判決提起上訴，惟依上開規定，其效力及於原審其餘共同被告，爰併列辛○○、子○○、壬○○為視同上訴人。
二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。經查，被上訴人於原審依民法第767條、821條規定，主張○○○等5人為甲地上物之事實上處分權人，甲地上物無權占用系爭土地，請求○○○等5人拆除甲地上物，並返還占用之土地；嗣於本院依上開規定，追加主張編號H1、H2之雨遮（面積分別為5平方公尺、11平方公尺，下合稱乙地上物）為○○○所有，亦無權占用系爭土地，請求○○○應拆除乙地上物，並返還占用之土地（本院卷二第168頁）。核被上訴人追加之訴與原訴係就同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，且○○○程序上亦無爭執（本院卷二第169頁），應予准許。
三、視同上訴人辛○○、子○○、壬○○經合法通知，無正當理由未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、被上訴人主張：被上訴人與○○○等5人及其他原共有臺中市○○區○○段000號地號土地之人，因該土地經本院105年度重上更二字第39號判決（下稱前案，第三審案號：最高法院108年度台上字第211號裁定）而分割增加系爭土地，系爭土地經前案判決確定供為道路通行使用，並由兩造維持共有。○○○等5人為甲地上物之事實上處分權人，○○○為乙地上物之事實上處分權人，而
甲、乙地上物均無權占用系爭土地，影響全體共有人通行使用，依民法第767條第1項、第821條規定，提起本件訴訟。
並於原審訴之聲明：○○○等5人應將甲地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人及其餘共有人。及於本院追加聲明：○○○應將乙地上物拆除，並將H1、H2占用之土地返還被上訴人及其餘共有人。（被上訴人在原審訴之聲明超過上開請求部分即請求拆除編號G部分，經原審駁回此部分請求，未據被上訴人提出上訴，非本院審理範圍）。
參、○○○等5人抗辯：
甲、乙地上物於前案判決分割前，係經系爭土地全體共有人同意而興建，兩造間就系爭土地有默示分管協議，且○○○等5人於前案判決確定後對系爭土地之應有部分比例合計已逾3分之2，○○○等5人均已同意甲、乙地上物得使用系爭土地，而○○○等5人雖於111年1月24日已將各所有系爭土地應有部分移轉登記予訴外人丑○○，然丑○○亦同意○○○等5人依現狀占有使用系爭土地，系爭土地不得供作道路使用；又系爭土地亦設定不動產役權予○○○、辛○○、壬○○，故甲、乙地上物對系爭土地具有使用借貸、分管契約、不動產役權之合法權源，被上訴人應受拘束。又被上訴人明知甲、乙地上物越界使用，卻未提出異議，其中編號B部分為建物之承重樑柱，若拆除編號B、H1、H2部分，將導致整體建物結構安全發生危險，且拆除甲、乙地上物之利益極小，但影響使用幼兒園員工工作權及幼兒受教權甚大，衡量民法第796條第1項、第796條之1第1項規定，及誠信原則、避免權利濫用原則，被上訴人請求拆除甲、乙地上物，實屬無理。
肆、原審判決○○○等5人部分敗訴。上訴人就敗訴部分不服，提出上訴。被上訴人並為訴之追加。兩造於本院聲明：
一、上訴部分：㈠上訴人上訴聲明：
⒈原判決不利於○○○等5人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、追加之訴部分：㈠被上訴人追加聲明：
⒈○○○應將乙地上物拆除，並將H1、H2占用之土地返還被上訴人及其餘共有人。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡○○○答辯聲明：追加之訴駁回。
伍、兩造不爭執事項：（本院卷二第286頁）
一、臺中市○○區○○段000000地號土地（即系爭土地）於108年2月1日因判決分割而於108年5月20日登記前為同段000地號土地部分，經前案判決即本院105年度重上更二字第39號判決（經最高法院108年度台上字第211號裁定維持而確定）分割供道路通行使用，現為被上訴人及訴外人丑○○共有。被上訴人因前案判決取得同段000-16地號土地。
二、○○○等5人為甲地上物之事實上處分權人，但並非編號G所示駁坎之所有權人及事實上處分權人。乙地上物之所有權人為癸○○○○○○○○○○○○○○所有。
三、台中市私立○○○幼兒園於105年11月30日經設立許可，登記負責人為○○○。甲、乙地上物為台中市私立○○○幼兒園之使用範圍。
陸、兩造爭執事項：
一、○○○等5人以分管契約、使用借貸契約、不動產地役權關係為
甲、乙地上物占有系爭土地之合法權源，有無理由？
二、○○○以編號B、H1、H2之地上物拆除，會影響建物結構安全，而不應拆除編號B、H1、H2，有無理由？
三、甲、乙地上物占用系爭土地是否屬越界建築而有民法第796條、第796條之1之適用？
四、被上訴人訴請拆除甲、乙地上物有無權利濫用或違反誠信原則？
柒、本院之判斷：
一、○○○等5人雖主張甲、乙地上物係依分管契約、使用借貸契約而合法占用系爭土地云云，惟被上訴人否認上情。經查：
㈠按共有物是屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得
約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止。共有人先前依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保持共有之部分共有物，即成無權占有，其他共有人自得依民法第767條、第821條之規定請求返還（最高法院85年度台上字第1046號民事裁判意旨參照）。查分割前之000地號土地之共有人游富宗訴請法院裁判分割000地號土地，嗣經前案判決分割而增加系爭土地，系爭土地並供作道路使用，且由分割前000地號土地之共有人依原應有部分比例保持共有確定在案等事實，為兩造所不爭執，並有前案第二、三審裁判書、分割後之地籍圖謄本可佐（原審卷第31-77頁），足認分割前000地號土地因判決而分割增加之系爭土地係供作該土地全體共有人為道路使用，則系爭土地共有人對該土地之利用行為自應以滿足全體共有人通行道路之需要為目的。○○○等5人雖主張甲、乙地上物於前案判決分割前係基於分管契約、使用借貸契約而占用分割前000地號土地，惟000地號土地既已因前案確定判決而分割而增加系爭土地，且兩造既均不爭執甲、乙地上物係於上開分割判決確定前即已存在於分割前之000地號土地上，則先前共有人間之分管契約或使用借貸契約，即應認為終止，上訴人主張被上訴人應繼受分管契約、使用借貸契約云云，即屬無據。○○○等5人請求調查證人游富宗（本院卷一第26頁），係為證明甲、乙地上物於興建之初有得全體共有人之同意一節（本院卷一第27頁），惟甲、乙地上物縱經當時分割前000地號土地全體共有人同意興建而具有分管或使用借貸等契約關係，亦因前案確定判決而終止，均不足以為有權占有之依據，故無調查之必要，附此敘明。
㈡又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算，民法820條第1項定有明文。故共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定。而共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意，尚不得依民法第820條第1項規定，以多數決為之（最高法院107年度台上字第1949號民事判決意旨參照）。查○○○等5人主張系爭土地共有人及其應有部分已過半數同意甲、乙地上物繼續占用系爭土地，而成立共有物分管契約云云，並提出原系爭土地共有人辛○○、子○○、己○○簽立之109年9月15日用地所有權人同意書（下稱A同意書，見原審卷第175頁）、現系爭土地共有人丑○○簽立之112年1月30日土地管理使用同意書（下稱B同意書，本院卷二第309頁）為證，依A同意書內容載為：土地所有權人辛○○、子○○、己○○完全同意提供系爭土地予○○○將系爭土地作幼兒園使用等語；B同意書內容載為：丑○○持有系爭土地比例為71.8％，該土地之管理使用，按現況使用，不同意拆除，並由○○○等5人依現況使用等語，足見A、B同意書均係同意甲、乙地上物得依現況繼續存續於系爭土地上，惟上開地上物如存續於系爭土地上，即有礙於該土地供作道路使用之目的，顯然已變更系爭土地供作道路通行之用途，應屬共有物之變更，依民法第819條第2項規定，應得全體共有人之同意，經核對簽署A、B同意書之人及系爭土地土地登記謄本（本院卷二卷第179-189頁）所示之共有人後，系爭土地共有人其中被上訴人均未同意A、B同意書內容，則A、B同意書既未經系爭土地全體共有人同意，實質上限制並剝奪系爭土地全體共有人利用該土地為道路通行之利益，已達變更系爭土地供作道路使用之用益，尚不得依民法第820條第1項規定，以多數決為之。故上訴人主張依A、B同意書而使甲、乙地上物合法占用系爭土地云云，即無足採。
㈢至於○○○等5人另主張系爭土地不得供作道路使用云云，惟經
原審函詢臺中市政府關於系爭土地依現行法規有無不得私設為道路供共有人通行使用之疑義事項，經該府函覆稱：依建築法第11條第3項之規定，系爭土地為應留設之法定空地，不得重複建築使用，惟是否不得供共有人通行使用，建築法並無限制，屬私權紛爭等語，此110年3月3日府授都建字第00000000000號函可證（原審卷第417頁），可見系爭土地並無因法令限制因素而不得供作私設道路使用之情事，○○○等5人此部分主張，亦屬無據。
二、○○○等5人另主張系爭土地已設定不動產役權，甲、乙地上物為合法占用云云，被上訴人則主張不動產役權係通行土地權利，並非地上物合法占有權源等語。經查：
㈠稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水
、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，民法第851條定有明文。
㈡○○○等5人係將系爭土地設定不動產役權予○○○、辛○○、壬○○、
丑○○、游舒為等人一節，有○○○等5人提出系爭土地登記謄本可佐（本院卷二第185-189頁之土地登記謄本他項權利部），而依上開土地登記謄本所載不動產役權之設定目的為：供作道路通行，申請指定建築線、給水、電力、電信、網路光纖等，含上開項目管路（線）之架設（埋設）及建造排水溝渠用，足認系爭土地所登記之不動產役權係為供通行、給水、電力、電信、網路光纖等管路（線）之架設（埋設）及建造排水溝渠用之目的，並非甲、乙地上物占用系爭土地之法律上權源，故○○○等5人主張以系爭土地登記之不動產役權為
甲、乙地上物之合法占用權源，實屬無據。
三、○○○等5人再主張甲、乙地上物屬越界建築，被上訴人於興建之初並未異議，且拆除編號B、H1、H2部分，將導致整體建物結構安全發生危險，拆除甲、乙地上物之利益極小，但影響使用幼兒園員工工作權及幼兒受教權，衡量民法第796條第1項、第796條之1第1項規定，及誠信原則、避免權利濫用原則，不應拆除甲、乙地上物云云。被上訴人則表示甲、乙地上物非屬越界之建築，且其正當行使權利等語。經查：
㈠按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之。不能協議者，得請求法院以判決定之。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之，民法第796條、第796條之1分別定有明文。所謂越界建築，係指土地所有人建築房屋，逾越疆界者而言，上開規定係在解決鄰地所有人越界建築時所生之紛爭。
㈡系爭土地原屬分割前000地號土地部分，係因前案判決分割而
增加，並為道路使用，而甲、乙地上物係於系爭土地分割而增加前即已存在於分割前之000地號土地上等事實，為兩造所不爭執，則甲、乙地上物於建造完成時，既係存在於分割前之000地號土地上，而非相鄰之二筆獨立土地之上，即不生相鄰土地越界建築之問題，並無民法第796條、第796條之1規定之適用，因此，○○○等5人以甲、乙地上物為越界建築，且拆除編號B、H1、H2部分將導致整體建物結構安全發生危險之虞等事由而主張被上訴人於興建之初並未異議而可斟酌公共利益及當事人利益，應不予拆除云云，核屬無據。
㈢又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條
第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。被上訴人基於系爭土地共有人之地位，並本於前案確定判決結果，以系爭土地供作全體共有人通行使用之目的，而甲、乙地上物占用系爭土地有妨礙系爭土地作為道路使用，並依法行使物上請求權，係法律賦予之正當權利，以維護系爭土地共有人全體利益，並無背於誠信原則及權利濫用可言。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。○○○等5人為甲地上物之事實上處分權人，而乙地上物之事實上處分權人則為○○○等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第二項），上開地上物既無占用系爭土地之合法權源，則被上訴人本於共有權人之地位，主張○○○等5人應拆除甲地上物，並將占用之土地返還予被上訴人及其他共有人，核屬有據；暨主張○○○拆除乙地上物，並將乙地上物占用土地面積其中11平方公尺部分（即編號H2，未與編號A部分重疊之土地面積為11平方公尺，見本院卷二第369頁之台中市中正地政事務所112年4月6日函文）返還予被上訴人及其他共有人，亦屬有據；至於乙地上物占用與編號A重疊之土地面積為5平方公尺部分（即編號H1，見同上函文），則已包括於上開返還甲地上物占用之土地面積範圍內，而無訴請返還此部分土地之必要，故被上訴人主張○○○等5人應返還H1範圍之土地（5平方公尺）部分，並無理由，不能准許。
五、綜上，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求○○○等5人應拆除甲地上物，並將占用之土地返還予被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，併為附條件之准、免假執行宣告，並無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。被上訴人在本院依上開規定，追加請求○○○應拆除乙地上物，並將H2範圍之土地（11平方公尺）部分返還予被上訴人及其他共有人，為有理由；逾上開範圍之請求（即請求返還編號H1範圍之土地部分），則無理由，爰判決如主文第二、三項所示。本判決就追加之訴所命○○○應拆屋還地部分，被上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告○○○得供擔保，免為假執行；至於駁回被上訴人追加之訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
六、按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。履行期間，自判決確定或宣告假執行之判決送達於被告時起算。民事訴訟法第396條第1項、第3項分別定有明文。本院審酌甲地上物之編號B部分，現實上供作○○○所經營之台中市私立○○○幼兒園之教室、辦公室使用，為被上訴人所不爭執，並有格局配置圖、照片可佐（本院卷二第359-367頁），則考量○○○幼兒園所屬幼兒就學及受照顧權益得以繼續保持之原則，雖然被上訴人表示本件並非需長時間始能履行，無酌定必要，如認有定履行必要，以3個月為限等語（本院卷二第287頁），惟依○○○等5人陳稱已向臺中市政府都市發展局（下稱都發局）申請指定建築線以供重新修建幼兒園所，而修建歷程尚須完成結構補強、拆除執照、變更使用執照、領照、發包施工、竣工辦理等程序及作為，並提出都發局111年8月3日函文、○○○幼兒園拆除併變更使用執照檢討流程圖（本院卷二第73-77頁）等情事，尚須一定行政程序及作業時間，非立時可就，本於維護○○○幼兒園所屬幼兒就學及受照顧之權益，並兼顧系爭土地供作全體共有人通行之利益，爰就原判決主文第一項命○○○等5人應拆除甲地上物，並將占用之土地返還予被上訴人及其他共有人部分，及本院判命○○○應拆除乙地上物，並將H2範圍之土地（11平方公尺）部分返還予被上訴人及其他共有人部分，定履行期間為2年。爰諭知如主文第四項所示。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另論述。
玖、據上論結，本件上訴為無理由；被上訴人之追加之訴為一部有理由、一部無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 王 銘法 官 林孟和正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 112 年 4 月 26 日