臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第271號上 訴 人 何順發訴訟代理人 陳惠伶律師被 上訴 人 古進弘
古進臻共 同訴訟代理人 徐盛國律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國111年9月22日臺灣彰化地方法院110年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於112年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人應給付被上訴人各新臺幣183萬元本息，於各逾新臺幣178萬3000元本息部分，及該部分假執行之宣告，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、上開廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：彰化縣○○市○○○段○○○○段000-00地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所共有，應有部分各2分之1。上訴人（即被上訴人之姑丈）於民國93年5月8日，與被上訴人及當時之法定監護人○○○○（即被上訴人之祖母）簽定土地使用租賃契約書（下稱系爭租約），向被上訴人承租系爭土地，租金每月新臺幣（下同）6萬元，租期至113年5月7日止。
上訴人旋於94年間，在系爭土地上建造如附圖即彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政）110年5月5日土地複丈成果圖編號I至K所示建物（即同小段0000、0000、0000建號建物，含增建部分，下稱系爭建物），將系爭建物出租他人使用，復於000年00月間，另行搭建如附圖編號A至H所示活動屋（下稱系爭地上物）。惟上訴人自始未依約給付租金，經被上訴人於110年3月18日，以民事更正訴之聲明狀，催告上訴人應於1個月內付清租金，逾期即終止系爭租約後，上訴人仍僅匯款6萬元，積欠租金額累計已達2年以上，被上訴人自得依土地法第103條第4款規定終止系爭租約。被上訴人復於110年5月18日，以民事更正訴之聲明二狀，再次向上訴人為終止系爭租約之意思表示。上訴人已無占用系爭土地之合法權源，被上訴人爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭建物及地上物，將系爭土地返還被上訴人。
又上訴人自105年4月1日起積欠之租金，並無罹於時效之問題，計算至110年4月30日止，合計積欠被上訴人租金各183萬元（計算式：被上訴人每人每月租金3萬元×61個月＝183萬元），被上訴人爰依系爭租約第3條約定，請求上訴人應給付被上訴人各183萬元本息。而上訴人於被上訴人終止系爭租約後，仍拒絕返還系爭土地，被上訴人爰依系爭租約第9條第2項約定，請求上訴人自110年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人各6萬元之違約金。系爭土地所有權狀目前由上訴人收執，上訴人所提授權書記載「何順發保管房屋、土地權狀無限（期）至百年為止。」（下稱系爭授權書），明顯有損於被上訴人於未成年階段乃至成年之後之權益，違反公序良俗，本即無效。縱認有效，被上訴人亦得依民法第549條或第597條規定，隨時請求返還。被上訴人已於110年3月18日，寄發臺中○○路郵局000號存證信函，向上訴人為終止委任或寄託契約之意思表示，並經上訴人於110年3月19日收受，被上訴人自得民法第767條第1項前段、第597條、第541條第1項規定，請求上訴人返還系爭土地所有權狀（原審判決駁回被上訴人各逾6萬元之違約金請求，及請求原審被告甲○○《即被上訴人之姑姑，上訴人之配偶》返還系爭土地所有權狀部分，被上訴人並未上訴，未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人抗辯：上訴人係基於系爭租約之法律關係，占有系爭土地，並於其上興建系爭建物及地上物，並非無權占有系爭土地。又依土地法第105條準用同法第97條規定，系爭租約約定每月6萬元之租金過高。○○○○另代理被上訴人與上訴人協議每月租金減為1萬元，且被上訴人名下之全部不動產所應繳納之相關稅賦，均由上訴人負責繳納，上訴人乃依照協議，每月交付租金1萬元予○○○○，及負責繳納被上訴人名下全部不動產之相關稅賦。○○○○於109年9月11日死亡，上訴人已將109年10月至110年7月之租金給付被上訴人，被上訴人名下全部不動產之相關稅賦，現仍由上訴人繳納，上訴人並無積欠被上訴人租金，被上訴人以上訴人積欠租金而終止系爭租約，於法不合。且縱認上訴人有積欠租金，亦已罹於民法第126條規定之5年時效。又如認定上訴人應給付違約金，則被上訴人請求之違約金過高，斟酌被上訴人並未舉證證明其所受之損害及金額，請依民法第252條規定酌減違約金。被上訴人及○○○○與上訴人於86年6月1日共同簽立系爭授權書，記載何順發保管系爭土地所有權狀至百年為止（即至何順發往生為止），被上訴人請求返還系爭土地所有權狀，並無理由。上訴人曾於104年4月24日，出借50萬元給被上訴人古進弘經營事業；於107年12月17日，出借50萬元給被上訴人古進臻，其等迄均未清償借款，如被上訴人主張租金債權有理由，上訴人以各該50萬元借款債權抵銷之等語。
三、原審判命上訴人㈠應將系爭土地上之系爭建物、地上物拆除，將系爭土地騰空返還被上訴人。㈡應給付被上訴人各183萬元，及各自110年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自110年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人各6萬元。㈢應將系爭土地所有權狀各1張，分別返還被上訴人。並就上開㈡之部分，附條件為假執行及免為假執行之宣告，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠系爭土地登記為被上訴人名義，應有部分各2分之1（詳原審卷㈠第23頁）。
㈡上訴人於93年5月8日與被上訴人及當時被上訴人的法定監
護人○○○○，就系爭土地簽定系爭租約，約定上訴人以每月租金6萬元向被上訴人承租系爭土地，租期自93年5月8日至113年5月7日（詳原審卷㈠第91至93頁）。
㈢上訴人於94年間，在系爭土地上建造系爭建物，並將系爭
建物出租他人，及於000年00月間，另行搭建系爭地上物（詳原審卷㈠第121至131、135至139、159至161頁）。
㈣被上訴人以110年3月18日民事更正訴之聲明狀，向上訴人
催告於收到該書狀後1個月內，給付租金各183萬元，逾期即終止系爭租約，該狀業經上訴人於同日當庭收受（詳原審卷㈠第107至115頁）。
㈤被上訴人以110年5月18日民事更正訴之聲明二狀，向上訴
人為終止系爭租約之意思表示，該狀業經上訴人收受（詳原審卷㈠第177至195頁）。
㈥被上訴人於110年6月15日寄發臺中○○路郵局000號存證信函
，請求上訴人於函到30日內，將系爭建物之最高限額抵押權塗銷後，將所有權移轉登記給被上訴人，逾期即解除系爭租約第6條之約定，該函業經上訴人於110年6月16日收受（詳原審卷㈠第221至227頁）。
㈦被上訴人於110年3月18日寄發臺中○○路郵局000號存證信函
，向上訴人為撤銷、解除、終止一切委任、授予代理權之法律關係，該函業經上訴人於110年3月19日收受（詳原審卷㈠第429至433頁）。
㈧系爭土地之所有權狀目前由上訴人持有。
（二）爭點：㈠系爭租約是否經被上訴人合法終止？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴
人拆屋還地，有無理由？㈢被上訴人依系爭租約第3條約定，請求上訴人給付被上訴人
各183萬元本息，有無理由？上訴人主張以其對被上訴人之消費借貸債權為抵銷，有無理由？㈣被上訴人依系爭租約第9條第2項約定，請求上訴人自110年
5月1日起至返還系爭土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人各6萬元，有無理由？㈤被上訴人依民法第767條第1項前段及第597條及第541條第1
項規定，請求上訴人返還系爭土地所有權狀，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭租約是否經被上訴人合法終止？㈠按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現
金抵償外，達2年以上時，出租人得收回基地；又承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達2年之租額時，適用前項之規定，土地法第103條第4款及民法第440條第1、3項分別定有明文。被上訴人主張上訴人承租系爭土地未曾給付過保證金、租金乙情，為上訴人所否認，辯稱系爭租約係屬租地建屋之契約，約定租金過高，已得被上訴人當時的監護人○○○○同意每月租金降為1萬元，且上訴人需負責繳納被上訴人名下全部不動產之相關稅賦，而上訴人於109年9月11日○○○○死亡前，租金係直接以現金交付予○○○○，於109年10月份以後之租金，則存入古進弘設在臺灣中小企業銀行帳號00000000000號存款帳戶（下稱古進弘帳戶）、及古進臻設在同行帳號00000000000號存款帳戶（下稱古進臻帳戶），並無積欠租金之情形等語，並提出○○○○之除戶謄本、臺灣中小企業銀行存款憑條為證（詳原審卷㈠第101頁，本院卷㈠第103至137頁）。
㈡然查：
⒈按土地法第97條第1項固規定，城市地方房屋之租金以不超
過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，惟城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受上開規定之限制。依土地法第105條規定準用同法第97條規定，此於租用基地建築房屋應亦同。是以，租地建屋如係供營業用之房屋，即非一般供住宅用之房屋可比，自無適用土地法第97條、第105條規定之餘地（最高法院109年度台上字第1944號判決、111年度台上字第181號裁定參照）。系爭土地經原審於110年3月30日會同兩造及彰化地政人員前往現場勘驗，其上有系爭建物及系爭地上物，其餘為水泥空地等情，有原審勘驗測量筆錄、位置圖、履勘照片可稽（詳原審卷㈠第135至139頁），並有被上訴人提出現場照片為證（詳原審卷㈠第31至37頁），上訴人亦自承在系爭土地上興建建物，係供出租他人營業使用，業如前述，則兩造間系爭租約約定之租金，依上開說明，並無土地法第105條準用同法第97條規定之限制，已難認有過高之情形。
⒉上訴人雖辯稱系爭土地租金已得被上訴人當時的監護人○○○
○同意每月租金降為1萬元，及由上訴人負責繳納被上訴人名下全部不動產之相關稅賦，並聲請傳喚證人甲○○、丁○○（即被上訴人之胞姐）作證。惟上訴人於110年3月10日民事答辯狀，僅抗辯向被上訴人承租系爭土地，租期自93年5月8日至113年5月7日，租金每月6萬元，在○○○○109年9月11死亡前，系爭土地的租金都是交給○○○○，故有權占有系爭土地，完全未提及有○○○○同意將租金調降為每月1萬元，及由上訴人負責繳納被上訴人名下全部不動產相關稅賦之事實（詳原審卷㈠第79至81頁），其於110年4月15日民事答辯狀始為上開抗辯（詳原審卷㈠第141至143頁），其真實性已有可疑。又對於調降租金之原因，上訴人於110年10月1日民事答辯狀，記載因系爭土地為都市計畫土地，使用分區為機關用地，如上訴人不承租，系爭土地即無任何收益，方與○○○○協議每月租金為1萬元（詳原審卷㈠311頁）；嗣於110年11月25日民事答辯狀，記載上訴人於94年3月8日建築完成3戶房屋，花費龐大之建築費用，但無法立即出租與他人，且被上訴人與○○○○均居住於「○家」，○○○○遂與上訴人約定租金變更為1萬元（詳原審卷㈡第11頁）；再於111年10月1日提出民事上訴狀，記載「○家」、「○家」因自86年間起即共同居住生活，上訴人有幫忙支應「○家」之生活費用、教育費用，○○○○基於親情關係，所以對上訴人收取1萬之租金（詳本院卷㈠第29頁），就調降租金之原因，前後陳述不一。就調降租金之時間，上訴人於112年2月13日民事準備書狀，記載○○○○於00年0月間同意調降租金（詳本院卷㈠第225至227頁），然本院於112年3月2日依職權詢問上訴人時，上訴人陳稱：我從95年1月開始，都是付現金1萬元給○○○○。93年5月8日開始，因為我在蓋房子，所以沒有收入，所以都沒有付租金，○○○○也知道我在蓋房子沒有收入，所以沒有跟我收租金，說等蓋好以後再收，後來房子蓋好以後，也沒有補收93年5月至94年12月的租金。95年開始每月付1萬元租金，是因為我都租不出去，所以○○○○同意我租金減為1萬元至今，我是在家裡跟○○○○講的，沒有其他證據可以證明等語（詳本院卷㈠第309頁），就調降租金之時間，前後陳述亦有不一。又證人甲○○於本院審理中證稱：上訴人跟我說租金6萬元都是直接以現金交給○○○○，因為房子蓋好以後一直租不出去，或者有租出去，沒幾個月就退租，到了105年左右，○○○○說要叫丁○○去系爭土地上賣服飾，因為上訴人蓋房子有花錢，但沒有收到租金，我照顧小孩也很忙，○○○○就說只收1萬元就好，上訴人繳6萬元給○○○○繳了多久，我不清楚，因為我有在上班，我知道時就是105年時，○○○○改收1萬元，這些說法沒有相關證明等語（詳本院卷㈠第314頁），就上訴人交付○○○○之租金金額為6萬元，後來才改為1萬元的說法，與上訴人自陳交付○○○○之租金金額自始即為1萬元，完全歧異，以其與上訴人為同居共財的夫妻，殊難想像對事實之陳述，會有如此大的差異。再者，其與上訴人既為夫妻，本難排除其迴護上訴人之可能性，在其證詞有上開瑕疵的情形下，要難單以其有關聽聞○○○○同意調降租金之證詞，即認定○○○○有同意調降租金至1萬元之事實。又證人丁○○於本院審理中固證稱：租金原本是6萬元，可是因為一直租不出去，所以○○○○就降為1萬元。
租金從6萬元降為1萬元，我是聽○○○○說的等語（詳本院卷㈠第322頁），然證人丁○○前於臺灣臺中地方法院110年度重訴字第349號損害賠償事件審理中曾證稱：「（93年上訴人是否有跟被上訴人租地？租那一塊地？每月租金多少？）我不知道。」等語（詳本院卷㈠第207頁），已明確證述其不瞭解兩造間就系爭土地成立之系爭租約，於本件又證述其有聽聞○○○○同意調降系爭土地之租金，顯然前後矛盾，難以採信。雖證人丁○○復稱其認知系爭土地是○○○○租給上訴人，且被上訴人尚有其他土地，另案詢問時其不知是何塊土地，故有上開不知兩造間租約及租金的證詞，然證人丁○○復證稱其知道系爭土地是登記在被上訴人名下（詳本院卷㈠第323頁），苟其確實瞭解上訴人承租系爭土地之租約及租金，復知道系爭土地登記在被上訴人名下，焉有可能不知系爭土地之租約當事人為兩造，自無可能在另案為上開不知兩造間租約及租金之證詞。至於上訴人提出證人丁○○之相簿影本，縱認證明是在系爭建物內所拍攝，亦僅能證明證人丁○○曾在系爭建物內營業，並不當然認知或瞭解兩造間就系爭土地租金之變化。佐以依上訴人提出證人丁○○的書信內容（詳原審卷㈡第63至65頁），及於本院作證時對被上訴人的負面評價（詳本院卷㈠第325頁），堪認證人丁○○雖為被上訴人的姊姊，然因其認為自己在父親過世時，為不讓祖父、祖母為難，在財產之分配上有多所退讓，及認為被上訴人不知感恩，已與被上訴人形成對立的立場，更難單以其上開有瑕疵之證詞，為被上訴人不利之認定。上訴人復未能就○○○○確有同意每月租金降為1萬元之事實，再舉證以實其說，自難信為真實。遑論古進弘係於00年00月00日出生（詳原審卷㈠第97頁），於00年00月00日已成年，自該時起古進弘為完全行為能力人，○○○○對於古進弘之監護權已消滅，無由代表古進弘與上訴人協議調降租金事務，○○○○縱同意上訴人調降租金，就古進弘部分應屬無權代理，且古進弘已明確表示拒絕承認（詳本院卷㈢第222頁），又有關租金之調降，已涉及租賃條件之變更，應經全體出租人同意始為生效，古進弘既未同意調降租金，則上訴人辯稱系爭租約租金已自6萬元調降為1萬元，自不足採。至於上訴人縱有繳納被上訴人名下全部不動產相關稅賦，亦屬兩造間其他法律關係，要難以此證明系爭土地租金有從6萬元調降為1萬元之事實。
⒊上訴人雖再辯稱其並無積欠租金之情事，然上訴人已自陳
其自93年5月起至00年00月間並未繳納租金，其雖辯稱有給付保證金20萬元、自95年1月起至109年9月止，每月繳納租金1萬元予○○○○，自109年10月起將租金1萬元，以每人每月各5000元，分別存入古進弘、古進臻帳戶，然上訴人既無法證明系爭土地租金已經兩造合意調降為每月1萬元，自仍應依系爭租約約定每月給付6萬元租金予被上訴人，且被上訴人已否認上訴人有給付保證金20萬元，及於95年1月起至109年9月止，每月給付租金1萬元予○○○○，上訴人就此亦無法舉證證明之，則上訴人雖有自109年10月起將租金1萬元，以每人每月各5000元，分別存入古進弘、古進臻帳戶（詳如後述），其自93年5月起至109年9月止，每月積欠之租金額6萬元，自109年10月起，每月積欠之租金額5萬元，合計已逾2年以上租金額。又按出租人因承租人遲延給付租金，定期催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即為終止，係附有停止條件之終止租約之意思表示，如承租人逾期仍不履行，則條件成就，即發生終止租約之效力，無須再另為終止租約之意思表示（最高法院87年度台簡上字第7號裁定參照）。被上訴人已以110年3月18日民事更正訴之聲明狀，向上訴人催告於收到該書狀後1個月內，給付積欠之租金，逾期即終止系爭租約，該狀業經上訴人於同日當庭收受（詳不爭執事項㈣），上訴人逾期仍未支付，系爭租約已於110年4月19日經被上訴人合法終止。
⒋上訴人另辯稱本件租金請求權超過5年部分已罹於時效，上
訴人不得主張終止等語。惟按依民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人僅得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，僅發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。債務人若不行使其抗辯權，債權人之請求權仍未消滅，債務人之遲延責任即不能因而免除。出租人依土地法第103條第4款規定終止租約，應以出租人終止時之狀態為準，即以出租人為終止之意思表示時，承租人所積欠之租金額，計算有無達2年以上，倘積欠之租金額已達2年以上時，租約經合法終止，其租約即自終止時向後失其效力，縱承租人嗣後於出租人請求返還土地訴訟中為租金請求權之時效抗辯，亦不生影響（最高法院87年度台上字第2777號判決參照），是租金請求權之時效問題，與被上訴人有無權利終止租約及終止租約是否合法，係屬二事，上訴人對於租金請求權之時效抗辯，對於被上訴人已合法終止系爭租約，並無影響。
（二）被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆屋還地，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭租約既經被上訴人合法終止，上訴人於系爭租約終止後，仍繼續占有土地，自屬無權占有。又系爭租約第6條雖約定：「乙方（即上訴人）如需於地上興建建物時，於租賃屆滿或租賃中途終止租約時，得無條件將租賃物之所有地上建築物歸甲方所有，乙方不得異議。」（詳原審卷㈠第91頁），然被上訴人已於本件訴訟中為拋棄系爭租約第6條權利之意思表示（詳原審卷㈠第455、457頁，本院卷第
393、397頁），自已生權利拋棄之效果。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭建物及地上物，並將系爭土地騰空返還被上訴人，為有理由，應予准許。
（三）被上訴人依系爭租約第3條約定，請求上訴人給付被上訴人各183萬元本息，有無理由？上訴人主張以其對被上訴人之消費借貸債權為抵銷，有無理由？㈠按租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有
明文。本件上訴人雖抗辯被上訴人之租金請求權，已罹於5年之請求權時效等語，然被上訴人係於110年1月27日提起本件訴訟，而上訴人起訴僅請求上訴人給付自105年4月1日以後之租金，此部分租金並未罹於時效。又被上訴人主張依系爭租約第3條約定，請求上訴人給付自105年4月1日起算至110年4月30日止間，共計5年1個月，按每月6萬元計算，總計366萬元（計算式：6萬元×61個月＝366萬元）之租金，並由上訴人給付古進弘、古進臻各183萬元本息，然系爭租約已於110年4月19日終止，被上訴人請求上訴人給付110年4月19日至同年月30日之租金，並無理由。
從而，上訴人自105年4月1日起至110年4月19日應給付之租金額為363萬6000元（計算式：6萬元×60個月＋6萬元×18/30個月＝363萬6000元，又上訴人已給付如附表所示之租金共7萬元（即古進弘、古進臻各3萬5000元），業據其提出臺灣中小企業銀行存款憑條為證（詳本院卷第103至110
5、121至123頁），經扣除上開已給付之租金後，上訴人尚應給付古進弘、古進臻各178萬3000元（計算式：《363萬6000元－7萬元》÷2＝178萬3000元）。從而，被上訴人請求上訴人各給付178萬3000元本息，為有理由，逾此部分即屬無據。至於上訴人給付110年5月以後的租金部分，因上訴人已明確指明係給付110年5月以後的租金，而系爭租約業經被上訴人於110年4月19日終止，其後已無租金債權存在，上訴人上開給付不發生清償之效力，應由兩造另以其他法律關係主張權利及解決。
㈡上訴人主張其於104年4月24日借款50萬元予古進弘，迄未
清償之事實，為古進弘所自認（詳原審卷㈠第109、410頁，本院卷第399至401頁），堪認為真實。至於上訴人主張其以新光人壽之保單質借50萬元，於107年12月17日借款50萬元予古進臻，而由古進弘轉交給古進臻等情，雖提出上訴人設於國泰世華銀行彰美分行帳戶存摺封面及交易明細為憑（詳原審卷㈡第17、21頁），惟為古進弘、古進臻所否認，且上開證據僅能證明上訴人有於107年12月17日提領63萬元，並不能證明上訴人與古進臻間有消費借貸之合意，及上訴人有交付50萬元予古進臻。上訴人既未能證明其對古進臻有50萬元消費借貸債權，其主張以此債權與古進臻的租金債權為抵銷，自無可採。又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項前段、第337條分別定有明文。上訴人雖主張以其對古進弘之50萬元消費借貸債權，與古進弘的租金債權為抵銷，然上訴人未能證明其於93年5月8日簽訂系爭租約後，有按月給付6萬元之租金予古進弘或其當時的監護人○○○○，業如前述，而上訴人自承上開消費借貸契約，並未約定清償期（詳本院卷㈢第222頁），故古進弘依民法第478條規定，自104年4月24日起，即得隨時返還，又上訴人雖就系爭租約之租金債權為時效抗辦，然古進弘既主張就105年3月1日以前對上訴人之租金債權，與上訴人上開50萬元消費借貸債權為抵銷，而自104年4月24日起回溯5年的租金及104年4月24日起至105年3月1日的租金，以每個月3萬元計算，其總額即已超過50萬元，依上開規定，此部分租金債權在時效未完成前，已適於與上開消費借貸債權為抵銷，則上訴人對古進弘的50萬元消費借貸債權，已因古進弘行使抵銷而消滅。又上訴人於110年3月10日民事答辯狀雖有提到對古進弘的50萬元消費借貸債權，然並未同時主張與古進弘之租金債權為抵銷（詳原審卷㈠第83頁），古進弘於110年3月18日以民事更正訴之聲明狀，先對上訴人主張以105年3月1日以前對上訴人之租金債權，與上訴人上開50萬元消費借貸債權為抵銷（詳原審卷㈠第109至111頁），該50萬元消費借貸債權即因抵銷而消滅，上訴人自無從再以該50萬元消費借貸債權，對古進弘之上開178萬3000元租金債權為抵銷，上訴人之抵銷抗辯，為無理由，不應准許。
（四）被上訴人依系爭租約第9條第2項約定，請求上訴人自110年5月1日起至返還系爭土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人各6萬元，有無理由？㈠系爭租約第9條第2項：「乙方為（未）依約履行或於終止
租約或租期屆滿不交還租賃物時，應以每月租金之6倍支付甲方作為違約金。」之約定（詳原審卷㈠第93頁），係損害賠償總額預定性質之違約金，為兩造所不爭執（詳本院卷第179、197頁），此項違約金係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害。系爭租約經被上訴人終止後，上訴人迄未交還系爭土地，被上訴人依上開約定，請求上訴人自110年5月1日起給付違約金，自屬有據。
㈡按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於
債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院102年度台上字第1563號判決參照）。又約定之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第252條規定，予以酌減至相當之數額；當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院103年度台上字第2527 號、110年度台上字第2833號判決參照）。上訴人於系爭租約終止後，未依約交還系爭土地，而繼續占有使用系爭土地，致使被上訴人無法即時收回系爭土地為使用收益，則被上訴人所受損害為系爭土地相當於租金之損害。本院認為兩造於93年5月8日簽訂系爭租約時，即已約定每月租金為6萬元，上訴人亦係在系爭土地上建造系爭建物及地上物後出租使用，且系爭土地面積共有759平方公尺，面臨○○縣○○路1段，附近商家林立，生活機能良好，有系爭土地登記第一類謄本及現場照片可稽（詳原審卷㈠第23、31頁），時至今日已相隔近19年，系爭土地之租金收益，應不亞於原約定之6萬元，參酌被上訴人所提不動產交易實價服務網，系爭土地附近不動產租金為每坪846元（詳本院卷㈠第211頁）加以概算，並審酌於被上訴人終止系爭租約後，上訴人迄未拆除系爭建物及地上物並交還系爭土地之違約情節，認被上訴人請求上訴人按系爭租約每月租金2倍計算之違約金，尚屬適當，上訴人請求再行酌減，並無理由。從而，被上訴人請求上訴人自110年5月1日起至返還系爭土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人各6萬元本息，為有理由。
（五）被上訴人依民法第767條第1項前段及第597條、第541條第1項規定，請求上訴人返還系爭土地所有權狀，有無理由？㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人；寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還，民法第541條第1項、第597條分別定有明文。被上訴人主張系爭土地所有權狀現由上訴人持有之事實，為上訴人所不爭執（詳不爭執事項㈧），並有上訴人提出系爭授權書為憑（詳原審卷㈠第97至99頁），應屬實在。復參系爭授權書內授權事項欄記載：「有關右列標示房地之出賣、設定負擔、期限逾兩年之租賃、購買、貸款、價款收受、其他處分等一切事務之委任代理。何順發保管房屋、土地權狀無限（期）至百年為止。」等語，可知此揭授權事項，除就登記於被上訴人名義下之不動產，有關出賣、設定負擔、期限逾2年之租賃、購買、貸款、價款收受、其他處分等一切事務之處理均委任上訴人代理外，尚委由上訴人負責保管該不動產所有權狀，核其性質應屬委任與寄託之混合契約無訛。而被上訴人已於110年3月18日寄發臺中○○路郵局000號存證信函，向上訴人為撤銷、解除、終止一切委任、授予代理權之法律關係，該函業經上訴人於110年3月19日收受（詳不爭執事項㈦），則兩造間之契約已經終止，被上訴人自得隨時請求上訴人返還保管系爭土地所有權狀。
㈡上訴人雖辯稱系爭土地實際上為○家所有，系爭授權書之用
意係在避免被上訴人變賣○家財產，且依系爭授權書之約定，上訴人保管登記於被上訴人名義下不動產之所有權狀，保管期限至上訴人百年（即往生）為止等語，惟系爭土地既登記為被上訴人所有，該以被上訴人為所有權人名義之土地所有權狀即為被上訴人所有，倘○家其他人認為對系爭土地得主張權利，應循正當法律程序解決；至系爭授權書固有保管期限之約定，然依民法第597條規定，寄託人仍得隨時請求返還寄託物，不受寄託物返還期限約定之限制，是上訴人上開所辯，要無可採。是以，被上訴人依民法第597條、第541條第1項規定，請求上訴人返還系爭土地所有權狀，為有理由。又被上訴人同時主張依民法第767條第1項前段規定為請求權基礎，請求法院擇一為其有利之判決，然本院既認被上訴人依民法第597條、第541條第1項規定之請求為有理由，其依後者所為之請求，即無庸再行審酌。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭建物及地上物，將系爭土地返還被上訴人、依系爭租約第3條約定，請求上訴人給付被上訴人各178萬3000元，及自110年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、依系爭租約第9條第2項約定，請求上訴人自110年5月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人各6萬元之違約金、依民法第597條、第541條第1項規定，請求上訴人返還系爭土地所有權狀，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王譽澄中 華 民 國 112 年 4 月 19 日附表：編 號 繳納月份 繳納日期 古進弘 古進臻 證據出處 繳納租金金額 1 109年10月 至110年1月 110年1月12日 2萬元 2萬元 本院卷㈠第103、121頁 2 110年2月 110年2月9日 5000元 5000元 本院卷㈠第103、121頁 3 110年3月 110年3月2日 5000元 5000元 本院卷㈠第103、121頁 4 110年4月 110年4月1日 5000元 5000元 本院卷㈠第105、123頁 合 計 3萬5000元 3萬5000元