臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第227號上 訴 人 劉敬隆訴訟代理人 林皓堂律師被 上訴人 李明宗兼 上一人訴訟代理人 李顏龍被 上訴人 朱昌輝
李秉宸（原名李孟宸）上列當事人間請求確認抵押權擔保債權不存在等事件，上訴人對於民國111年8月5日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第381號第一審判決提起上訴，本院於民國112年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、確認被上訴人李秉宸對被上訴人李明宗就附表一所示土地應有部分如附表二編號3所示抵押權所擔保之債權不存在。
三、被上訴人李秉宸應將附表二編號3所示抵押權登記予以塗銷。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人李秉宸、李明宗負擔8%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。又按讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分（最高法院91年度台抗字第588號裁定意旨參照）。查上訴人起訴請求確認被上訴人朱昌輝、李秉宸（下與李顏龍、李明宗合稱被上訴人，分稱其姓名）對李明宗就附表二編號2、3所示抵押權（下稱乙抵押權）所擔保之債權不存在，以及朱昌輝、李秉宸應塗銷乙抵押權登記部分，朱昌輝、李秉宸於本件訴訟繫屬中之民國110年12月16日，將其等對李明宗之新臺幣（下同）560萬元借款債權（下稱乙借款），連同該借款債權之擔保物權即乙抵押權，讓與李顏龍，有債權讓渡協議書（原審卷一第439、440頁）可佐，依照前揭說明，李顏龍於受讓乙借款債權時，亦同時取得乙抵押權。該部分訴訟標的之法律關係即朱昌輝、李秉宸對李明宗之乙借款債權及乙抵押權移轉於李顏龍後，經李顏龍聲請代朱昌輝、李秉宸承當訴訟（本院卷第359、360頁），雖經上訴人同意（本院卷第409、410頁），然該聲請既未經朱昌輝、李秉宸同意，依民事訴訟法第254條第2項規定，尚不生效力。朱昌輝、李秉宸自仍為本件訴訟當事人，且依民事訴訟法第401條第1項規定，此部分判決效力亦及於李顏龍。
二、朱昌輝、李秉宸均經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：李明宗為抵償積欠伊之債務，於109年9月16日將其所有如附表一所示土地所有權應有部分1/3（下稱系爭應有部分）移轉登記予伊。李明宗於90年1月15日以系爭應有部分設定如附表二編號1所示最高限額抵押權（下稱甲抵押權，並與乙抵押權合稱系爭抵押權）予李顏龍，該抵押權並未約定存續期間，經伊以起訴狀繕本送達李顏龍為終止抵押權契約及請求確定債權之意思表示，甲抵押權於確定時，並無擔保之債權存在。李明宗另於92年11月25日以系爭應有部分設定乙抵押權予朱昌輝、李秉宸，朱昌輝未交付乙借款予李明宗，李秉宸亦非共同出借乙借款之人，乙抵押權擔保之債權並不存在。系爭抵押權既均無擔保之債權存在，伊自得請求除去。爰依民法第767條第1項中段之規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命李顏龍、朱昌輝及李秉宸各塗銷甲、乙抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認李顏龍、朱昌輝、李秉宸各對李明宗就甲、乙抵押權所擔保之債權不存在。㈢李顏龍、朱昌輝、李秉宸應各將甲、乙抵押權登記塗銷。
二、被上訴人部分：㈠李顏龍辯以：
⒈李明宗係伊之弟，為清償積欠他人之債務，於89年12月間向
伊借貸1,000萬元，並設定甲抵押權予伊。伊將向訴外人中祿企業有限公司（已於97年2月29日解散清算完結，下稱中祿公司）調借面額均為100萬元之支票9紙（下稱系爭支票）及現金100萬元交付予李明宗（下稱甲借款），李明宗除清償部分利息外，迄今尚積欠甲借款之本息及違約金，甲抵押權所擔保之債權仍然存在。
⒉依李明宗與上訴人間買賣契約第16條之約定，李明宗清償積
欠上訴人之債務後，上訴人負有將系爭應有部分移轉登記予李明宗之義務。李明宗已向上訴人表示願意清償債務以買回系爭應有部分之意思，上訴人拒絕依約履行，執意提起本件訴訟，並無權利保護之必要。
⒊上訴人於107年8月間就系爭應有部分設定取得最高限額抵押
權時，即已知悉有系爭抵押權存在。嗣李明宗將系爭應有部分移轉登記予上訴人時，雙方更將系爭抵押權載明於買賣契約，上訴人提起本件訴訟，顯係基於惡意、不當目的或有重大過失，且事實上或法律上之主張欠缺合理依據。
⒋答辯聲明：上訴駁回。
㈡李明宗辯以：
⒈伊於88年間因積欠他人債務，請求伊之父李○傳、妹李○惠協
助處理，嗣因李○傳向他人調借用以處理債務之款項已屆清償期，且伊仍有債務尚待清償，乃於89年12日間向李顏龍借貸1,000萬元，並設定甲抵押權予李顏龍。李顏龍交付系爭支票及現金100萬元予伊，伊再交給李○傳，用於處理伊之債務。伊除清償甲借款部分利息外，仍積欠李顏龍甲借款尚未清償。
⒉伊於92年10月間向朱昌輝、李秉宸借貸560萬元，並以伊所有
臺南市○○路房地及系爭應有部分，分別設定400萬元抵押權及乙抵押權予朱昌輝、李秉宸。乙借款資金係朱昌輝與李秉宸合資，並由朱昌輝匯款給伊。伊仍積欠朱昌輝、李秉宸乙借款尚未清償。
⒊伊於107年8月間向上訴人借貸，並以系爭應有部分設定抵押
權予上訴人，上訴人當時即已知悉系爭抵押權存在。嗣於109年8月間，因伊無法清償借款，上訴人要求伊將系爭應有部分移轉登記予上訴人，用以抵償借款，雙方約定於伊清償債務後，得要求上訴人返還系爭應有部分。伊於110年6月委託李顏龍與上訴人協商買回事宜，上訴人違反誠信，拒絕協商，並提出本件訴訟。
⒋答辯聲明：上訴駁回。
㈢朱昌輝、李秉宸均未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書
狀作何聲明或陳述，據其等於原審辯以：李明宗以其所有臺南市房地及系爭應有部分為共同擔保，向朱昌輝借貸乙借款，因李秉宸為乙借款之共同出資人，而將乙抵押權債權額比例2分之1設定予李秉宸。朱昌輝曾訴請李明宗清償乙借款，雙方於98年10月12日成立訴訟上和解，乙抵押權所擔保之乙借款債權確屬存在。
三、兩造不爭執事項（本院卷第267至270頁）：㈠李明宗於109年9月16日將其所有系爭應有部分移轉登記（登記原因發生日109年8月19日）予上訴人。
㈡李明宗先後於附表二所示時間，將系爭應有部分，分別設定
甲、乙抵押權予李顏龍、朱昌輝及李秉宸。㈢關於甲抵押權部分：
⒈訴外人陳○容以李明宗於89年12月3日向其購買汽車積欠買賣
價金為由，訴請李明宗清償買賣價金事件，經臺灣士林地方法院於91年8月13日以91年度重訴字第59號判決李明宗應給付陳○容714萬元，及自91年1月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉陳○容於94年間聲請對系爭應有部分為強制執行，經臺灣臺中
地方法院以94年度執字第54117號受理後，於95年3月14日第1次拍賣，嗣因拍賣底價不足以清償優先債權及執行費用，拍賣無實益而終結。
⒊訴外人黃○榮以李明宗積欠其400萬元，經其聲請對李明宗在
福祿壽三仙製藥廠有限公司（下稱福祿壽公司）之出資額為強制執行，福祿壽公司依強制執行法第119條聲明異議為由，訴請確認李明宗在福祿壽公司之出資額存在，經臺灣臺中地方法院於89年6月14日以89年度訴字第224號判決確認李明宗在福祿壽公司有出資500萬元之權利存在。
⒋訴外人林○海就李明宗所簽發、發票日期為89年4月22日、票
面金額212萬元之本票，對李明宗聲請本票裁定，經臺灣苗栗地方法院於92年2月14日以92年度票字第44號裁定准為強制執行。
⒌李顏龍、李○惠為李明宗之兄、妹，李○傳為李明宗之父。李
顏龍、李明宗於中祿公司解散前，均為中祿公司股東，中祿公司已於97年2月29日解散清算完結。李○傳為福祿壽公司之負責人。
⒍李顏龍、李明宗於90年1月22日簽訂借貸契約書，約定李顏龍
於90年1月22日借貸1,000萬元予李明宗，借貸期間自90年1月22日起至95年1月22日止，並由李明宗提供系爭應有部分設定最高限額抵押權予李顏龍作為擔保。
⒎中祿公司所簽發、票面金額均為100萬元、受款人均為福祿壽
公司，票據號碼為AB0000000至AB0000000號，發票日期各為90年2月1日（AB0000000至AB0000000）、同月6日（AB0000000）、同月21日（AB0000000、AB0000000）之支票9紙（即系爭支票），均由福祿壽公司提示兌領。
⒏中祿公司在亞太商業銀行○○分行開設帳號0000000000000號活
期存款帳戶，該帳戶先後於90年1月31日、同年2月20日、同月27日，以電匯方式，分別匯入501萬9,096元、201萬3,048元、302萬2,483元。
⒐李○傳於95年12月11日匯款440萬4,400元予李顏龍。
⒑李○惠於臺灣臺南地方法院94年度執助字第857號李明宗為債
務人之強制執行事件，於95年8月10日聲明參與分配，嗣於同年12月14日具狀陳明，因李明宗於強制執行期間向李○惠清償借款300萬元，而將債權額更正為585萬5,000元。
⒒訴外人江○銀簽發、發票日期為105年12月20、31日，支票號
碼各為AE0000000、AB0000000、AB0000000、AB0000000號，票面金額分別為50萬元、100萬元、800萬元、50萬元之支票4紙交付予李明宗；嗣因江○銀遭列為拒絕往來戶，由江○銀領回該4紙支票。
⒓李明宗就江○銀所簽發、發票日期均為106年1月19日，票據號
碼各為TH000000、TH000000、TH000000號，票面金額分別為300萬元、376萬元、400萬元之本票3紙，對江○銀聲請本票裁定，經臺灣臺北地方法院於106年6月6日以106年度司票字第6904號裁定准為強制執行。
⒔李明宗簽發發票日各於99年1月25日、同年2月7日，票據號碼
各為000000、000000號，票面金額分別為20萬元、30萬元之本票2紙。
㈣關於乙抵押權部分：
⒈朱昌輝、李明宗於92年11月26日簽訂消費借貸契約書，約定
朱昌輝於92年11月27日借貸560萬元予李明宗，借款期間自92年11月27日起至93年5月26日止，並由李明宗提供包括系爭應有部分在內之不動產設定最高限額抵押權予朱昌輝作為擔保。
⒉朱昌輝於98年間訴請李明宗清償借款事件，經臺灣臺中地方
法院於98年10月12日以98年度訴字第2010號成立和解，和解內容為李明宗願給付朱昌輝560萬元，及自98年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊朱昌輝、李秉宸、李顏龍於110年12月16日簽訂債權讓渡協議
書，約定朱昌輝、李秉宸將對李明宗之乙借款債權及乙抵押權讓與給李顏龍。乙抵押權尚未辦理移轉登記。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查上訴人所有系爭應有部分設定有系爭抵押權，而系爭抵押權所擔保之債權存在與否，涉及上訴人得否請求李顏龍、朱昌輝及李秉宸各塗銷甲、乙抵押權登記，兩造就該等債權存否既有爭執而不明確，且得以確認判決將此種不安之狀態除去，上訴人提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益及權利保護之必要。至於李明宗有無依其與上訴人間買賣契約之約定，向上訴人表示願意清償債務以買回系爭應有部分，而上訴人拒絕依約履行等情，乃屬上訴人有無違約及訴有無理由之問題，與欠缺權利保護必要無涉，李顏龍據此辯稱上訴人提起本件訴訟，無權利保護之必要云云，並不可採。
㈡按原告之訴，有起訴基於惡意、不當目的或有重大過失，且
事實上或法律上之主張欠缺合理依據之情形者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第8款固有明文。惟該款規定，係在規範原告起訴所主張之事實或法律關係，倘客觀上並無合理依據，且其主觀上基於惡意、不當目的，例如為騷擾被告、法院，或延滯、阻礙被告行使權利；抑或一般人施以普通注意即可知所訴無據，而有重大過失，類此情形，堪認係屬濫訴，並就此種情形，明定法院應以其訴為不合法，裁定予以駁回。查上訴人為系爭應有部分之所有權人，且系爭抵押權登記，已妨害上訴人就系爭應有部分所有權之完整，則上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命李顏龍、朱昌輝及李秉宸將甲、乙抵押權登記塗銷，自屬正當權利之行使，難認有何基於惡意、不當目的或有重大過失，以及主張欠缺合理依據之情事。至於上訴人於取得系爭應有部分時，是否知悉系爭抵押權存在等情，乃屬訴有無理由之問題，與民事訴訟法第249條第1項第8款所定情形有間，李顏龍據此辯稱上訴人提起本件訴訟，係基於惡意、不當目的或有重大過失，且事實上或法律上之主張欠缺合理依據云云，亦無可採。
㈢甲抵押權部分：
⒈甲抵押權所擔保之原債權已於110年7月2日確定：
⑴按民法有關抵押人之規定，均以抵押物所有人為限，故所謂
抵押人，當指以不動產供設定抵押權之所有人，其最初提供不動產供設定抵押權之所有人固不待論，即抵押權設定後受讓抵押物所有權之人，基於抵押權之追及性，亦當然承受抵押人之地位。查甲抵押權雖由李明宗設定登記予李顏龍，然上訴人既已於109年9月16日自李明宗受讓而取得系爭應有部分所有權，自成為甲抵押權之抵押人。
⑵按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，
抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日。民法第881條之5定有明文。查甲抵押權雖係於96年9月28日上開規定施行前所設定，然依民法物權編施行法第17條規定，仍有該條規定之適用。又上訴人既為甲抵押權之抵押人，且甲抵押權並未約定確定之期日，復經上訴人於110年5月17日以民事起訴狀，請求確定甲抵押權所擔保之原債權（原審卷一第14頁），該書狀經李顏龍於110年6月17日收受（原審卷一第125頁），依照前揭規定，甲抵押權所擔保之原債權應以上訴人請求之日起經15日即110年7月2日為其確定期日。
⒉甲抵押權所擔保之原債權確定前，已有債權發生，且現仍存在：
上訴人主張甲抵押權於原債權確定時，並無擔保之債權存在等語，然為李顏龍、李明宗所否認，並辯稱：李明宗於89年間因積欠他人債務，向李顏龍借貸甲借款，李顏龍已交付系爭支票9紙及現金100萬元予李明宗，李明宗除清償部分利息外，迄今尚積欠甲借款之本息及違約金，甲抵押權所擔保之債權仍然存在等語。經查：
⑴陳○容以李明宗於89年12月3日向其購買汽車積欠買賣價金為
由，訴請李明宗清償買賣價金事件，經臺灣士林地方法院於91年8月13日以91年度重訴字第59號判決李明宗應給付陳○容714萬元本息；黃○榮以李明宗積欠其400萬元，經其聲請對李明宗在福祿壽公司之出資額為強制執行，福祿壽公司依強制執行法第119條聲明異議為由，訴請確認李明宗在福祿壽公司之出資額存在，經臺灣臺中地方法院於89年6月14日以89年度訴字第224號判決確認李明宗在福祿壽公司有出資500萬元之權利存在；林○海就李明宗所簽發、發票日期為89年4月22日、票面金額212萬元之本票，對李明宗聲請本票裁定，經臺灣苗栗地方法院於92年2月14日以92年度票字第44號裁定准為強制執行等情；有上開裁判書、汽車買賣合約書（原審卷一第417至423頁，本院卷第205、206頁）為證，且為兩造所不爭執，堪認李明宗於89年間確實積欠他人多筆債務，債務本金合計至少1,326萬元，亟需借款用以償還債務。
⑵李顏龍與李明宗於90年1月22日簽訂借貸契約書，約定李顏龍
於90年1月22日借貸1,000萬元予李明宗，借貸期間自90年1月22日起至95年1月22日止，並由李明宗提供系爭應有部分設定最高限額抵押權予李顏龍作為擔保，且於90年1月15日為擔保債權總金額最高限額1,000萬元之甲抵押權設定登記，有借貸契約書（原審卷一第315頁）、土地登記謄本（本院卷第89至153頁）為證，且為兩造所不爭執，可見李明宗確因需錢孔急，而於90年1月22日與李顏龍達成借貸甲借款並設定甲抵押權作為擔保之合意。⑶關於甲借款之交付方式，李顏龍、李明宗主張：李顏龍將其
向中祿公司調借之系爭支票9紙及現金100萬元交付予李明宗等語。觀諸系爭支票之發票日期分別為90年2月1日（AB0000000至AB0000000）、同月6日（AB0000000）、同月21日（AB0000000、AB0000000），有系爭支票（原審卷二第73至107頁）為證，復為兩造所不爭執，與李顏龍、李明宗簽訂借貸契約書之90年1月22日，時間甚為密接。而關於甲借款之資金來源，李顏龍主張：其於中祿公司解散前，為該公司股東，並於87年11月25日至88年1月27日間，陸續以現金、匯款、轉帳方式，將自有款項合計893萬7,600元存入中祿公司在亞太商業銀行○○分行帳號0000000000000號帳戶，借用中祿公司名義先後申購金亞太債券，嗣於90年1月31日、同年2月20日、同月27日贖回金亞太債券，所得款項合計1,005萬4,627元，用以抵償向中祿公司調借之系爭支票票款900萬元及現金100萬元等語，亦有中祿公司之公司變更登記表（本院卷第61、62頁）、中祿公司上開亞太銀行帳戶存摺內頁（本院卷第161、163、243至251、255至261頁）、李顏龍之元大銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面（本院卷第253頁）為證。雖其中以現金或轉帳方式存入中祿公司上開亞太銀行帳戶之部分款項，因未註記存款或轉帳來源，而難以辨識是否係由李顏龍所存入，然仍可證明李顏龍至少於87年11月25日、88年1月27日確實各存入150萬元、307萬40元至中祿公司帳戶，且中祿公司贖回金亞太債券之時間，亦與系爭支票之發票日期相近。綜合李顏龍所提出上開事證，與其關於甲借款之交付方式及資金來源之主張，互核尚屬相符，當非臨訟捏造，應為可採。
⑷至於系爭支票均記載受款人為福祿壽公司，且由福祿壽公司
提示兌領，固有系爭支票及存款收入憑條（原審卷一第73至107頁）可考。然李明宗於88、89年間因積欠他人債務，曾向其父李○傳借貸用以清償債務，此經載明於臺灣士林地方檢察署95年度偵字第5122號不起訴處分書（原審卷一第337頁），另李明宗因積欠黃○榮400萬元債務，經黃○榮聲請對李明宗在福祿壽公司之出資額為強制執行，亦如前述，益見李○傳確有協助李明宗清償債務之動機。佐以李○傳當時為福祿壽公司之負責人，為兩造所不爭執，其為協助李明宗清償債務，先向福祿壽公司調借款項，再以系爭支票之票款償還，尚無悖於常情，則李明宗主張其因積欠他人債務，請求李○傳協助處理，嗣因李○傳向他人調借用以處理債務之款項已屆清償期，其仍向李顏龍借貸，再將李顏龍所交付系爭支票交給李○傳等語，即非全然無據，自難僅以系爭支票受款人及兌領人並非李明宗，即認為系爭支票與甲借款無關。又李顏龍與李明宗所簽訂借貸契約書第1條後段（原審卷一第315頁）記載：由甲方（李顏龍）以現金1次給付乙方（李明宗），乙方當場已收訖無誤，不另給據。其目的僅在記明李顏龍已於簽約當場將借貸款項如數交付李明宗收訖之意，所使用「現金」乙詞，縱非精確，亦不能以此逕認系爭支票非屬李顏龍於簽約當場交付予李明宗之甲借款。
⑸李明宗於89年間既因積欠他人大筆債務，亟需借款，而與李
顏龍於90年1月22日達成借貸甲借款並設定甲抵押權作為擔保之合意，李顏龍復已將系爭支票9紙及現金合計1,000萬元交付予李明宗，而為甲借款之交付，上訴人亦未主張及舉證證明李明宗已清償甲借款，則甲抵押權所擔保之原債權確定前，已有債權發生，且現仍存在，堪以認定。⒊綜上，甲抵押權所擔保之原債權雖經上訴人請求而於110年7
月2日確定，然於原債權確定前，既已有甲抵押權所擔保之債權即甲借款發生，且現仍存在，則上訴人訴請確認李顏龍對李明宗就甲抵押權所擔保之債權不存在，並請求李顏龍將甲抵押權登記塗銷，即屬無據。
㈣乙抵押權部分：⒈乙借款之貸與人僅有朱昌輝一人，李秉宸並非乙借款之貸與人：
李明宗主張乙借款係其向朱昌輝、李秉宸借貸云云，然為上訴人所否認，並辯稱李明宗所述，與消費借貸契約書、和解筆錄不符等語。查乙借款之貸與人只有朱昌輝，李秉宸僅為該借款之共同出資者，此為朱昌輝、李秉宸於原審所自認（原審卷一第329頁）。佐以卷附乙借款之消費借貸契約書（原審卷一第297頁），僅由朱昌輝一人為貸與人與李明宗所簽訂，且92年11月27日、同月28日各匯款280萬元至李明宗台新銀行南屯分行帳戶之匯款人，均為朱昌輝，亦有臺中商業銀行入戶電匯匯款申請書代收入傳票（臺灣臺中地方法院98年度訴字第2010號【下稱另案】案件之司促字卷【未編頁碼】證2）為證，可見與李明宗成立乙借款合意及交付乙借款者，均僅有朱昌輝一人。再參以朱昌輝於93年8月30日與李秉宸簽訂債權讓與契約書（另案卷【未編頁碼】證七），將乙借款債權其中200萬元讓與給李秉宸，李秉宸復於98年6月30日與朱昌輝簽訂債權讓與契約書（另案卷證七），將前開自朱昌輝受讓之200萬元乙借款債權再讓與給朱昌輝，朱昌輝旋即於98年7月2日對李明宗聲請支付命令，請求李明宗返還乙借款，經李明宗聲明異議後，雙方於另案審理時成立訴訟上和解，有另案和解筆錄（原審卷一第293、295頁）為證，且經本院調取另案卷宗，核閱明確，益徵乙借款之貸與人確實僅有朱昌輝一人，李秉宸係於93年8月30日始因自朱昌輝受讓而取得乙借款其中200萬元債權。李明宗主張乙借款係其向朱昌輝、李秉宸借貸云云，並不可採。至於李秉宸主張其為乙借款之共同出資人等語，縱屬真實，亦僅為朱昌輝與李秉宸間之另一法律關係，不因李秉宸有共同出資即當然成為乙借款之貸與人，而與李明宗成立借貸關係。
⒉朱昌輝已將乙借款交付予李明宗：
上訴人主張朱昌輝未交付乙借款予李明宗云云，然為朱昌輝、李明宗所否認，並辯稱朱昌輝已將乙借款匯款給李明宗等語。查朱昌輝與李明宗簽訂之消費借貸契約書第1條（原審卷一第297頁）約定，甲方（即朱昌輝）於92年11月27日借貸本金560萬元予乙方（即李明宗），雙方同意由甲方分3次匯入乙方銀行帳戶，不另給據。其後，朱昌輝即於92年11月27日、同月28日各匯款280萬元至李明宗之台新銀行南屯分行帳戶，有臺中商業銀行入戶電匯匯款申請書代收入傳票（另案司促卷證2）可佐，可見朱昌輝已將乙借款交付予李明宗甚明。上訴人主張朱昌輝未交付乙借款予李明宗云云，自無可採。
⒊朱昌輝對李明宗就乙抵押權如附表二編號2所示部分所擔保之債權存在，上訴人不得請求朱昌輝塗銷該抵押權登記：
朱昌輝既就乙抵押權所擔保之債權即乙借款與李明宗成立借貸合意，且已將乙借款交付予李明宗，上訴人復未主張及舉證證明李明宗已清償乙借款，則上訴人訴請確認朱昌輝對李明宗關於乙抵押權如附表二編號2所示部分所擔保之債權不存在，並請求朱昌輝塗銷該部分抵押權登記，即屬無據。⒋李秉宸對李明宗就乙抵押權如附表二編號3所示部分所擔保之
債權不存在，並應塗銷該部分抵押權登記：⑴按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109年度台上字第220號判決意旨參照）。又普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權；最高限額抵押權則係擔保一定範圍內，債權額尚未確定之不特定債權（最高法院111 年度台上字第37號判決意旨參照）。查乙抵押權設定登記之債務人為李明宗，債權人即抵押權人為朱昌輝、李秉宸，債權擔保總金額為200萬元，用以擔保乙借款債權，有土地登記謄本（原審卷一第147至259頁）、消費借貸契約書（原審卷一第297至301頁）為證，且為兩造所不爭執，堪認乙抵押權所擔保者，為乙借款此一債權額已確定之特定債權，屬普通抵押權。惟乙借款之貸與人僅有朱昌輝一人，李秉宸並非乙借款之貸與人，已如前述，李秉宸於92年11月25日乙抵押權成立時，對李明宗既無該抵押權所擔保之特定借款債權存在，依照前揭說明，本於抵押權從屬性原則，乙抵押權關於李秉宸為抵押權人即如附表二編號3所示部分，即不成立。縱使李秉宸嗣後於93年8月30日自朱昌輝受讓取得乙借款其中200萬元債權，仍無法使原不成立之該部分抵押權溯及發生效力。況依98年6月30日債權讓與契約書（另案卷證七）顯示，李秉宸已將該200萬元債權讓與朱昌輝，現非乙借款之債權人。因此，上訴人請求確認李秉宸對李明宗就乙抵押權如附表二編號3所示部分所擔保之債權不存在，應屬有據。
⑵按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之民法第767條第
1項中段定有明文。李秉宸對李明宗就乙抵押權如附表二編號3所示部分所擔保之債權既不存在，乙抵押權關於李秉宸為抵押權人即如附表二編號3所示部分，即不成立，然該部分抵押權登記迄今尚未塗銷，已妨害上訴人對於系爭應有部分所有權之圓滿行使，則上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求李秉宸塗銷乙抵押權如附表二編號3所示部分登記，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人請求確認李秉宸對李明宗就乙抵押權如附表二編號3所示部分所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段妨害除去請求權之法律關係，請求李秉宸將該部分抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分之請求（即甲抵押權、乙抵押權如附表二編號2所示部分），為無理由，不應准許。上開應予准許部分，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示。其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁法 官 鄭舜元被上訴人不得上訴。
上訴人得上訴。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴淵瀛中 華 民 國 112 年 11 月 14 日附表一：土地應有部分編號 土地地號 面積(平方公尺） 權利範圍 1 臺中市○區○○段○○段000地號土地 130 1/3 2 臺中市○區○○段○○段000地號土地 87 1/3 3 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 61 1/3 4 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 46 1/3 5 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 21 1/3 6 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 19 1/3 7 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 67 1/3 8 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 11 1/3 9 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 10 1/3 10 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 3 1/3 11 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 2 1/3附表二：抵押權編號 抵押權人 地政機關收件年期、文號 登記日期 擔保債權金額(新臺幣)、比例 存續期間 不動產標示及權利範圍 1 李顏龍 90年普字第000000號 90年1月15日 最高限額1,000萬元、全部 不定期限 如附表一所示 2 朱昌輝 92年普字第000000號 92年11月25日 200萬元、各1/2 自92年11月24日至93年11月24日 3 李孟宸