臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第232號上 訴 人即被上訴人 苗栗縣竹南鎮公所0000000000000000法定代理人 方進興訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師周銘皇律師複 代理 人 柯宏奇律師
陳宏瑋律師被上訴人即上 訴 人 劉浩然訴訟代理人 李震華律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，兩造對於中華民國111年7月27日臺灣苗栗地方法院109年度重訴字第106號第一審判決，各自提起上訴，本院於113年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命劉浩然應將坐落苗栗縣○○鎮○市段0000地號土地如附圖編號A2所示4層磚造建物（面積1.67平方公尺）、編號C3所示1層鐵皮雨遮（面積3.74平方公尺），及坐落同段000地號土地如附圖編號A3所示4層磚造建物（面積5.71平方公尺）之地上物拆除，騰空返還上開土地予苗栗縣竹南鎮公所部分，及命劉浩然應給付苗栗縣竹南鎮公所逾新臺幣33,672元部分，與各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，苗栗縣竹南鎮公所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
劉浩然之其餘上訴、苗栗縣竹南鎮公所之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用均由苗栗縣竹南鎮公所負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。查上訴人即被上訴人苗栗縣竹南鎮公所（下稱上訴人），於民國111年8月24日所具之民事聲明上訴狀（見本院卷二第3頁）所記載之上訴聲明，與嗣後於113年5月22日所具之民事變更聲明狀及本院113年6月5日言詞辯論期日所主張之上訴聲明雖有不同（見本院卷一第221至222頁、第228頁），惟均係針對原審判決不利上訴人部分為聲明不服，並非只針對某特定部分聲明不服，此由上訴人之上訴聲明主張：原審判決不利上訴人部分廢棄（見本院卷二第3頁）即可得知。況上訴人於上訴理由內表明對於原審敗訴部分不服之理由（見本院卷二第3至5頁、第7至18頁），依其理由所載，則上訴人嗣後於113年5月22日所具之民事變更聲明狀及本院113年6月5日言詞辯論期日所主張之上訴聲明，核屬就遺漏部分補充更正事實上及法律上之陳述，自應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人為重測後苗栗縣○○鎮○市段000○000地號土地（下各逕稱其地號）之所有權人及管理者，亦是重測後同段0000、000地號土地（下各逕稱其地號，與上開000、000地號土地，下合稱系爭土地）之管理者（所有權人為中華民國），被上訴人即上訴人劉浩然（下稱被上訴人）所有之門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路000號未保存登記建物（有取得合法之使用執照，下稱系爭建物）無權占有系爭土地，占有範圍分如附圖即苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）109年1月6日鑑定圖（下稱附圖，其中區塊編號A3之000地號土地之管理機關應更正為上訴人而非訴外人○○○○高級中學）各區塊編號所示（詳如附表一所示）等語。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除系爭建物返還占有系爭土地中如附表一所示各區塊編號之土地。
(二)又被上訴人無權占有系爭土地中如附表一所示各區塊編號之土地，為無法律上原因受有相當於租金之利益，應以占用面積按各地號土地之當年度申報地價即公告地價10％計算每月不當得利等語。爰依民法第179條規定，請求被上訴人就000、000地號土地給付自起訴狀繕本送達翌日起；0000、000地號土地則自準備㈠狀繕本送達翌日起，分別給付回溯5年之不當得利新臺幣（下同）146萬8,200元、6萬3,600元，及各該法定遲延利息；另就000、000地號土地請求自109年10月起；就0000、000地號土地則請求自110年5月起，均至返還系爭土地之日止，分別按月給付上訴人2萬4,470元、1,086元。
(三)並聲明：1.被上訴人應將坐落系爭土地如附圖各編號所示之地上物拆除，並將土地騰空返還上訴人；2.被上訴人應給付上訴人146萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被上訴人應於109年10月起至返還第1項土地之日止，按月給付上訴人2萬4,470元。3.被上訴人應給付上訴人6萬3,600元，及自準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被上訴人應於110年5月起至返還第1項土地之日止，按月給付上訴人1,086元。4.願供擔保，請准宣告假執行（見原審卷一第143至145頁）。
二、被上訴人則以：
(一)緣○○○○高級中學（下稱○○高中，於52年間為省立苗栗中學○○高中分部）因增班需要，向伊之父即訴外人劉○○及其家族等地主要求購買校地未果，上訴人為促成設立○○高中因此介入協商。○○高中、上訴人及劉○○等地主遂於55年3至6月間成立三方協議，約定：⑴劉○○等地主同意將重測前苗栗縣○○鎮○○段000○0地號土地，及000之0地號土地之部分土地（即後述重測前000之00土地）售予○○高中；⑵上訴人同意將所有重測前同段000之0地號土地其中2,500平方台尺土地提供予劉○○使用；⑶○○高中則以其所有之同面積土地撥還予上訴人。嗣劉○○等地主依該項協議將重測前000之0地號土地分割，其中重測前000之00地號土地（面積2,249平方公尺）售予○○高中，及重測前000之00地號土地（243平方公尺）作為與上訴人協議交換土地之用。
(二)依上開三方協議，上訴人本應將包含重測前000之0地號土地分割出000之00、000之00地號土地（重測後分為000、000地號土地）共2,500平方台尺土地交予伊使用，惟其事後以公有土地不得與私有土地交換為由，而未為履行。然上訴人既曾出具上開000地號土地（即重測前000之00地號土地）之土地使用權證明書供伊興建系爭建物，伊即有占有權源；000地號土地亦在上開2,500平方台尺範圍內；系爭建物占用0000地號土地部分應屬測量技術上之法定容許誤差，上訴人不應吹毛求疵，以維政府機關與民眾之良好關係等語資為抗辯。並答辯聲明：1.上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命：1.被上訴人應將0000地號土地如附圖編號A2所示4層磚造建物（面積1.67平方公尺）、編號C3所示1層鐵皮雨遮（面積3.74平方公尺），及坐落同段000地號土地如附圖編號A3所示4層磚造建物（面積5.71平方公尺）之地上物拆除，騰空返還上開土地予上訴人。2.被上訴人應給付上訴人5萬2,097元，及自110年6月19日起至返還第1項所示土地之日止，按週年利率5％計算之利息；及自110年6月19日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付上訴人870元。並附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回上訴人其餘之訴及該假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○市段000、000地號土地如原審判決附圖所示，編號A1（87.28平方公尺）、B1（53.39平方公尺）、B2（9.63平方公尺）、C1（3.24平方公尺）、C2（13.30平方公尺）之四層磚造建物、一層鐵皮屋頂磚造建物、一層鐵皮雨遮地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人。3.被上訴人應給付上訴人146萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項所示土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自109年10月起至返還第一項土地之日止，按月給付上訴人24,470元。4.被上訴人應再給付上訴人11,503元，及自110年6月19日起按法定利率百分之5計算之利息，被上訴人應於110年6月19日起至返還第一項土地之日止，按月再給付上訴人216元。被上訴人答辯聲明：對造之上訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：1.原判決不利於被上訴人部分廢棄，廢棄部分之上訴人一審之訴駁回。上訴人答辯聲明：對造之上訴駁回（見本院卷一第227至228頁）。
四、兩造不爭執事項為：（見本院卷一第229至230頁）
(一)臺灣省政府於52年3月5日核准徵收重測前竹南三小段000之0地號土地之部分土地（4,350平方公尺）及同段000之01地號土地(1,167平方公尺)，作為○○高中校地使用，苗栗縣政府於53年3月30日辦理補償金提存。
(二)被上訴人之父劉○○等人願將其等共有之重測前同段000之0地號土地（112平方公尺）及重測前同段000之0地號土地（其中2,249平方公尺即分割出000之00地號土地），出賣予臺灣省政府作為○○高中校地，復於55年6月25日簽訂土地買賣契約。
(三)○○高中依(二)之買賣契約，於57年8月15日將重測前000之00地號土地、重測前000之0地號土地辦理移轉登記為臺灣省政府所有（使用機關為○○高中）；復於61年5月22日以(一)之公告徵收為原因，將自重測前000之0地號土地分割出000之0
0、000之00及000之00地號土地（面積依序為2,190、203、1,277平方公尺，合計3,670平方公尺），辦理移轉登記為臺灣省政府所有（使用機關為○○高中），其中000之00地號土地經重測後，面積自203平方公尺更正為192平方公尺，現況為上訴人及○○高中占有使用。
(四)上訴人於00年0月出具重測前000之00地號土地之使用權證明書（即被證14）予被上訴人，被上訴人用以申領本件建築執照，經苗栗縣政府於62年10月9日核發使用執照（即被證2）。
(五)重測前000之00地號土地曾以徵收為原因辦理移轉登記為臺灣省政府所有後，經重測前000之00地號土地地主以重測前000之00地號土地不在核准公告徵收範圍內，提起民事訴訟，請求塗銷所有權移轉登記，終經最高法院於108年9月5日以107年度台上字第2457號判決勝訴確定，並於108年12月24日辦理塗銷徵收登記，回復地主共有完畢，其中地主劉○○之應有部分比例由被上訴人以公同共有8分之1比例與其他繼承人共同繼承。
(六)被上訴人之父劉○○有在55年3月19日提出同意書（即被證8），該文書首行記載：「立同意書人劉○○等」，文末記載「同意人：劉○○代表。」並蓋有劉○○之印文。
五、爭執事項：（見本院卷一第230頁）
(一)兩造及○○高中間有無三方交換協議存在？如有交換協議，則交換標的為何？
(二)如認(一)為不存在，則兩造間有無使用借貸關係存在？
(三)上訴人基於民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除系爭建物返還系爭土地及相當於租金之不當得利，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
(一)兩造及○○高中間有無三方交換協議存在？如有交換協議，則交換標的為何？
1.依不爭執事項(一)所示，臺灣省政府為辦理○○高中擴大校地之需求，已先徵收劉○○等地主共有之重測前000之0地號土地其中4,350平方公尺、重測前同段000之00土地其中1,167平方公尺）。次依上訴人與劉○○及○○高中於55年3月5日會議紀錄（見被證3即原審卷一第189頁）：⑴劉○○提議：「本人土地有限，而兄弟子女人口眾多，實難容住，請校方同情本人，將本人000之0號地西毗連之鎮有地000之0號自○○鎮民眾服務社界起至東保留50台尺、南自○○路水利會水溝起至北保留50台尺共計2,500平方台尺為本人建屋之需，餘地可出讓為建校需要，地價亦可比照苗栗縣政府55年2月1日之公告價出讓，請校方同情。」；而時任上訴人課員之陳呈光先生：「．．．劉○○先生所提意見亦至善，本人站在鎮公所為教育立場及同情民方是贊成的，不過手續上須多方合作協調，依據程序法令辦理。」由上可見上訴人與被上訴人之父劉○○確曾協議，由上訴人提供鎮有之重測前000之0地號土地其中2,500平方台尺之土地供劉○○建屋所用，劉○○等地主則提供重測前000之0地號土地之部分土地予上訴人及○○高中使用。
2.復依不爭執事項(二)所示，劉○○等地主就出賣重測前000之0地號土地及重測前同段000之0地號土地（其中2,249平方公尺即分割出000之00地號土地）之土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第7條約定：劉○○等地主之保留地為西自鎮有地第000之0號東至第000之0號南至第000之0號地為50台尺平方，應俟竹南地政事務所或測量師實地測劃後，以時價出賣價款，扣還苗中○○高中分部，有系爭買賣契約在卷可憑（見被證5即原審卷一第195頁），系爭契約並經劉○○等地主分別用印（見原審卷一第196至198頁），顯見前開55年3月5日會議紀錄之內容業經載入系爭買賣契約。
3.再依上訴人與劉○○及○○高中於84年1月10日會議紀錄（見原審卷一第207至215頁）有關背景說明之記載：「．．．當時地主賣這塊地面積1.087公頃，但有一項附帶條件，要求鎮公所撥部份土地－即民眾服務站隔壁341－37、38計2,500平方台尺鎮有地供其子孫蓋房子使用。本校前身－苗栗高中分部主任與鎮公所協商後，於55年3月21日發函給鎮公所與地主，同意鎮公所撥多少土地給地主，○○高中即以相等土地撥還給鎮公所，土地買賣契約因而成立。．．．鎮公所一直未將鎮有地過戶給地主，乃因為本校714地號之土地尚未移轉給鎮公所。本校、鎮公所、地主為此協商近30年，也是劉先生一再陳情、申覆的重點。建議為維護學校誠信及避免劉○○先生受損，希望依據55年南高中總字第740號函承諾劃撥補償，建請將校有地而協議交由鎮公所提供為省府山地農牧局興建水土保持工作站之竹南三小段000之0－90平方公尺、000之0－97平方公尺(為配合交換土地，83年7月18日申請分割)共187平方公尺之土地依約移轉給鎮公所」；而與會之鎮公所人員說明：因法制問題，須進行地目變更等語（見原審卷一第209至215頁），並未否認已討論20餘年之三方交換協議存在。
4.參以不爭執事項(三)所示之移轉、分割後移轉等沿革內容及其中重測前000之00地號土地現況為上訴人及○○高中占有使用等情，以及上訴人曾於00年0月間出具上開重測前000之00地號(即000、000地號土地)土地之使用權證明書予被上訴人，被上訴人並以該土地使用權證明書申領本件建築執照、使用執照（見不爭執事項(四)），以及系爭建物現況主要坐落於000、000地號土地，000、000地號土地前於109年間重測時為000之0、000地號土地，該000之0、000地號土地於69年間重測前為000之00、000之00地號土地，重測前000之00、000之00地號土地均係自重測前000之0地號土地分割而出等情，為兩造所不爭執，復有84年1月10日會議紀錄、土地使用權利證明書、系爭建物之新建住宅位置及配置圖與建物照片、土地登記第一類謄本等件在卷可考(見原審卷一第209頁，卷三第79至83頁，原審卷二第143至149、299、365至367頁），益證上開三方交換協議業已成立，由劉○○等地主將所有重測前000之00地號土地售予○○高中、000之00地號土地移轉予上訴人，而上訴人將其所有重測前000之00、000之00移轉予劉○○以被上訴人名義建築系爭建物，而相互提供土地使用，且上訴人與劉○○事後均有依上開三方交換協議為部分之履行，此由上訴人所出具之土地使用權利證明書即可得到佐證。
(二)上訴人基於民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除系爭建物返還系爭土地，及依民法第179條規定請求相當於租金之不當得利，是否有理由？分述如下：
1.000地號土地中附圖編號A1、B2、C1部分；及000地號土地中附圖編號B1、C2部分：
依前所述，上訴人依前開三方交換協議本應移轉上開000、000地號土地之所有權予被上訴人，上訴人並已先行移轉占有予被上訴人使用，是被上訴人基於前開三方交換協議占有上開000、000地號土地，即有法律上之原因而為有權占有，此由上訴人所出具之土地使用權利證明書即得佐證。上訴人固曾主張上開三方交換協議因法令政策之限制未能辦理移轉，應屬無效等語。然按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。上訴人為公務機關且曾於84年1月10日會議紀錄提及需依法辦理地目變更等語（見原審卷一第215頁），可見當初訂立上開三方交換協議時，兩造本已預期之後將以地目變更之方式為合於上開協議目的之使用，符合民法第246條第1項但書規定，是上訴人上開主張顯無可採。故上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除系爭建物所坐落000地號土地（即附圖編號A1、B2、C1部分）、000地號土地（即附圖編號B1、C2部分）部分之建物，並返還各該所占用之系爭土地及依民法第179條規定相當於租金之不當得利，均為無理由，應予駁回。
2.0000地號土地中附圖編號A2、C3部分；及000地號土地中附圖編號A3部分：
⑴按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告
就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2030號判決意旨）。
⑵查上訴人於00年0月出具重測前000之00地號土地之土地使用
權證明書（即被證14）予被上訴人，被上訴人用以申領本件建築執照，經苗栗縣政府於62年10月9日核發使用執照（即被證2），為兩造所不爭執。而依被證15劉浩然新建住宅位置及配置圖（見原審卷三第81頁，其上並蓋有62年10月9日苗栗縣政府建設局審核章），其上明確記載基地面積165平方公尺（000之00地號總面積），於斯時000地號（登記日期109年7月10日、登記原因地籍圖重測）並不存在，另依卷附土地登記公務用謄本(地號全部）000地號原為重測前竹南段000之00地號（見原審卷二第359頁），對照上開被證15劉浩然新建住宅位置及配置圖及被證一之地籍圖謄本（見原審卷一第79頁）可知，重測前竹南段000之00地號土地係坐落在他處（即竹南民眾服務站編號為竹南段000之0之後方，與重測前竹南段000之00地號土地相隔有一段距離（參見原審卷三第81頁、原審卷一第79頁被證一），是以於上訴人00年0月出具重測前000之00地號土地之土地使用權證明書（即被證14）予被上訴人，被上訴人用以申領本件建築執照，經苗栗縣政府於62年10月9日核發使用執照（即被證2）時，既無000地號存在，而重測前竹南段000之00地號土地亦與重測前000之00地號土地並不相毗連，實無法想像被上訴人於興建系爭建物之初時，如何會占用到重測前竹南段000之00地號土地之可能，如再比對上開所有資料之位置及各該地籍線明顯可見，附圖中所示000地號應係在系爭建物存在多年後始因地籍圖重測，而將系爭建物西北側部分畫入000地號內無訛。
⑶再依卷附上訴人於61年9月所出具之重測前000之00地號土地
之土地使用權證明書（即被證14）、劉浩然新建住宅位置及配置圖（即被證15）及系爭建物於62年10月9日完工時之正面、背面、左側面現場照片所示（即被證16，其上蓋有62年10月9日苗栗縣政府建設局審核章，見原審卷三第83頁），再對照本院於112年11月9日現場勘驗時所拍攝之現場照片，可知系爭建物之現時之大門正面外觀（見本院卷一第144頁、146至157頁），與系爭建物於62年10月9日完工時之大門正面外觀相同（見原審卷三第83頁正面照片）；另背面部分，系爭建物之背面原即與○○高中之紅色圍牆相接，此由系爭建物於62年10月9日完工時之背面現場照片（見原審卷三第83頁背面照片），而本院於112年11月9日現場勘驗時所拍攝之現場照片（見本院卷一第163至170頁）相互比對，即可證明系爭建物之背面現況亦係與○○高中之圍牆相接。再者，依系爭建物於62年10月9日完工時之左側面現場照片（見原審卷三第83頁左側面照片）所示，再對比本院於112年11月9日現場勘驗時所拍攝之系爭建物左側面現場照片（見本院卷一第170頁），可知系爭建物於62年10月9日完工時左側面可見計有四個窗戶，而本院於112年11月9日現場勘驗時所拍攝系爭建物左側面之現場照片（見本院卷一第170頁）亦係有四個窗戶，再細看各該四個窗戶之相對位置與系爭建物原始磚造RC補強之建築本體，除系爭建物3樓前段及3樓上方有鐵皮加蓋為4樓部分外，勘驗時系爭建物之現況與原始於62年10月9日完工時系爭建物之四方坐落位置並無不同，益見被上訴人就系爭建物之現況，除有上述之系爭建物3樓前段及3樓上方有鐵皮加蓋為4樓部分外，並無於62年10月9日取得系爭建物使用執照（見原審卷一81頁，即被證2）後，就系爭建物基地部分有任何向四方增建之建物存在，是以被上訴人於62年10月9日依當時之建築法規，及上訴人所出具之土地使用權證明書取得系爭建物使用執照後，系爭建物基地部分既無任何之向四方為增建，被上訴人自無可能對0000（即附圖編號A2部分）、000（即附圖編號A3部分）地號土地部分為無權占用，故上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除系爭建物所坐落0000地號土地（即附圖編號A2部分）、000地號土地（即附圖編號A3部分）部分之建物，並返還系爭土地及依民法第179條規定相當於租金之不當得利，均為無理由，應予駁回。
3.0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分：⑴按裁判係以最後事實審法院言詞辯論終結時所得資料為基礎
。經查，有關0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分，被上訴人於本院言詞辯論終結前之112年11月23日自行僱工拆除，此為兩造所不爭執（見本院卷一第233頁），且依苗栗縣竹南地政事務所113年2月20日南地所二字第0000000000號函附之鑑定圖所示，該原坐落於0000地號土地中如附圖編號C3所示之鐵皮雨遮3.74平方公尺部分確已經拆除無訛（見本院卷一第201至203頁），從而上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人拆除原坐落於0000地號土地中如附圖編號C3所示之鐵皮雨遮3.74平方公尺部分，並返還該部分占用之系爭土地亦為無理由，應予駁回。
⑵查被上訴人得依三方交換協議占有之土地僅有000（含重測後
之部分000地號土地）、000地號土地，已如前述，即不含0000地號土地。被上訴人固抗辯0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分，本即屬前開三方交換協議所稱2,500平方台尺範圍內等語。然上訴人僅為0000地號土地之管理機關，未曾取得該2土地之所有權，且0000地號土地亦非自重測前000之0地號土地分割而出，自難認定該0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分，亦屬前開三方交換協議中所稱之「鎮有土地」而為上訴人當時所同意提供土地之範圍，此亦可自被上訴人所提上訴人不爭執之測量師陳五德所製作之實測圖，其中記載上訴人提供交換之土地為重測前000之00、000之00地號土地，而無其他土地（即被證12，見原審卷三第65頁），益見上訴人僅同意提供000（含重測後之部分000地號土地）、000地號土地（查000、000地號土地登記之所有權人為上訴人，而非中華民國）乙節自屬明確，是被上訴人辯稱其依上開三方交換協議得有權占有0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分土地，即屬無據。另被上訴人抗辯本院104年度上字第458號、最高法院107年度台上字第2457號判決已有爭點效部分，經核上訴人並非該案之當事人，且上開判決僅認定重測前000之00、000之00地號土地（即000、000地號土地）係交換之標的，並未認定包含0000地號土地，附此說明。
⑶至被上訴人固曾抗辯系爭建物占有0000地號土地為測量方法
之容許誤差乙節，然此部分經竹南地政以110年12月9日南地所二字第0000000000號函覆：無法得知系爭建物是否為合法建物，抑或有依照竣工平面圖施工及越界情事；62年該地號土地無任何鑑界紀錄在案，即未有被上訴人所陳述依據地籍測量實施規則第76條所規範容許誤差之適用等語（見原審卷一第365至366頁）。且觀諸被上訴人提出之系爭建物之新建住宅位置及配置圖與建物照片(見原審卷三第81至83頁），系爭建物南側亦係以道路為建物界線，此與原審及本院勘驗0000地號土地現況為道路用地乙情相符（見原審卷一第95、
101、102頁、本院卷一第144頁），則附圖編號C3鐵皮雨遮部分確實已逾越原有道路界線而占有0000土地無誤。
⑷此外，被上訴人曾於原審審理程序中陳稱：不是使用借貸，
如111年5月6日的陳明狀第二大點有說明等語（見原審卷三第228至229頁），核其所述僅係抗辯系爭建物之占用權源為前開三方交換協議而不再抗辯使用借貸關係。縱令被上訴人仍有抗辯使用借貸關係之意，然以上訴人所出具之000之00地號土地使用權證明書，亦僅載明上訴人同意提供000之00地號土地予被告使用，並不包含0000地號土地，仍未能作為被上訴人之系爭建物占有0000地號土地之正當權源。被上訴人復未能就此部分提出其他事證供本院審酌，難認為有權占有，即屬無權占有。
⑸前開0000地號土地中如附圖編號C3鐵皮雨遮部分之不當得利之數額以0000地號土地每年申報地價之7％為適當：
①按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10％為限。土地法第97條第1項定有明文。另依土地法第105條規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息10％為上限。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價；依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例施行細則第21條亦有明定；又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參見）。
②查0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分之建物坐落位置
屬市區，而0000地號土地現況為道路（中正路），且周邊使用現狀為商業區及住宅區，旁邊即為上訴人機關所在地，附近有零星商家，此有原審及本院履勘筆錄及照片在卷可憑（見原審卷一第91至103頁、本院卷一第143至145頁），可見交通、周邊生活機能便利、完善，自有一定經濟用途，本院審酌上情，並考量被上訴人占用0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分土地所得之經濟價值與所受利益，認本件租金標準之核定，0000地號土地為每年申報地價年息7％為適當。
③因相當於租金之不當得利之消滅時效為5年，是上訴人依民法
第179條規定，請求被上訴人給付自準備書㈠狀送達時即110年6月18日（見原審卷一第163、167頁）回溯5年內，即105年6月19日起至返還系爭土地止之不當得利，即屬有據。而0000地號土地自105年至110年止之各年度公告地價分如附表2所示，有網頁列印資料在卷可考（見原審卷一第151至157頁），復依0000地號土地中如附圖編號C3鐵皮雨遮部分占有0000土地之面積，計算上訴人於各該年度得請求被告回溯給付之不當得利數額分如附表二所示，合計共20,945元。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原審前以110年6月8日函請被告就原告準備書㈠狀繕本之內容表示意見，該函於110年6月18日送達（見原審卷一第163、167頁），則上訴人就0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分占有0000地號土地，請求自上開書狀送達翌日即110年6月19日起至返還C3土地之日止（查原審判決主文第二項係判命「至返還第一項所示土地之日止，按週年利率5％計算之遲延利息」，而非判命至清償日止，此部分因不在上訴人上訴之範圍內，而係在被上訴人上訴之範圍內，故本院僅得依原審判決主文第二項以「至返還第一項所示土地之日止，按週年利率5％計算之遲延利息」，為審理範圍，併予指明），按週年利率5％計算之遲延利息，自屬有據。而該C3部分之鐵皮雨遮業已於112年11月23日拆除，已如上述，而計算上開20,945元自110年6月19日起至112年11月23日止，年息百分之5之利息金額計為2,547元（計算式：
20945×【2＋158/366】×5%＝2547，元以下四捨五入），是以上訴人此部分所得請求之金額共計為23,492元（計算式：20945＋2547＝23492）。
④另上訴人請求自110年5月起至返還0000地號土地中附圖編號C
3鐵皮雨遮部分占有0000地號土地之日止，被上訴人應按月給付之部分，依前所述，即應自110年6月19日起算，是上訴人請求自110年6月19日起至返還0000地號土地中如附圖編號C3鐵皮雨遮部分占有0000地號土地之日（即112年11月23日）止，被上訴人就0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分占有0000地號土地應按月給付上訴人349元（計算式：16,000*3.74*7％/12=349），是上訴人請求被上訴人按月給付0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分占有0000地號土地之不當得利部分，計349元為有理由。逾此範圍，即屬無據，不應准許。又上訴人既是請求自110年6月19日起至返還0000地號土地中如附圖編號C3鐵皮雨遮部分占有0000地號土地之日（即112年11月23日）止之不當得利，而0000地號土地中附圖編號C3鐵皮雨遮部分被上訴人既已於112年11月23日自行拆除返還該部分之土地，則此部分請求之金額既已得計算確定，自應為給付金額之諭知，是上訴人此部分得請求被上訴人給付之金額為10,180元（計算式349×28＝9772、12×349/30＝140、23×349/30＝268，元以下四捨五入，9772＋140＋267＝10180）。
⑤綜上，上訴人就該C3部分，依不當得利所得請求之金額共計
為33,672元（計算式：20945＋2547＋10180＝33672），上訴人逾此金額之請求則為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付33,672元部分（即C3部分），洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命被上訴人如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命被上訴人應將坐落0000地號土地如附圖編號A2所示4層磚造建物（面積1.67平方公尺）、編號C3所示1層鐵皮雨遮（面積3.74平方公尺），及坐落同段000地號土地如附圖編號A3所示4層磚造建物（面積
5.71平方公尺）之地上物拆除，騰空返還上開土地予苗栗縣竹南鎮公所部分，及命被上訴人應給付上訴人逾33,672元部分，尚有未合，被上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即上訴人請求：1.被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○市段000○000地號土地如原審判決附圖所示，編號A1【87.28平方公尺】、B1【53.39平方公尺】、B2【9.63平方公尺】、C1【3.24平方公尺】、C2【13.30平方公尺】之四層磚造建物、一層鐵皮屋頂磚造建物、一層鐵皮雨遮地上物拆除，並將土地騰空返還予上訴人。2.被上訴人應給付上訴人146萬8,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第一項所示土地之日止，按週年利率百分之5計算之利息；及自109年10月起至返還第一項土地之日止，按月給付上訴人24,470元。
3.被上訴人應再給付上訴人11,503元，及自110年6月19日起按法定利率百分之5計算之利息，被上訴人應於110年6月19日起至返還第一項土地之日止，按月再給付上訴人216元。
），原判決為上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
八、訴訟費用負擔部分：按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，此民事訴訟法第79條定有明文。查本件上訴人起訴主張被上訴人之系爭建物無權占有系爭土地，占有範圍分如附圖即竹南地政109年1月6日鑑定圖所示區塊編號A1、A2、A3、B1、B2、C1、C2、C3部分，惟經本院審理後認被上訴人僅無權占有C3部分，且係上空之鐵皮雨遮所占用，對於實際地面道路空間之使用並無妨害，此有原審及本院現場勘驗照片可稽（見原審卷一第97頁、第101頁、第102頁；本院卷一第144頁），況該C3部分之鐵皮雨遮原即沿著有取得合法使用執照之A2部分在空中平行蓋出，此亦有原審及本院現場勘驗照片可稽（見原審卷一第97頁、第101頁；本院卷一第144頁），甚者被上訴人在本院現場勘驗後更主動將C3部分之鐵皮雨遮拆除，已如上述，故本院審酌卷內各該情況，認此部分之訴訟費用亦應由上訴人負擔方為公平。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，被上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙法 官 林筱涵正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗英中 華 民 國 113 年 6 月 26 日附表一：上訴人主張被上訴人無權占有之位置及面積區塊編號 面積(㎡) 使用地號 管理機關 備註 A1 87.28 000 竹南鎮公所 4層磚造建物 A2 1.67 0000 竹南鎮公所 4層磚造建物 A3 5.71 000 竹南鎮公所 4層磚造建物 B1 53.39 000 竹南鎮公所 1層鐵皮屋頂磚造建物 B2 9.63 000 竹南鎮公所 1層鐵皮屋頂磚造建物 C1 3.24 000 竹南鎮公所 1層鐵皮雨遮 C2 13.30 000 竹南鎮公所 1層鐵皮雨遮 C3 3.74 0000 竹南鎮公所 1層鐵皮雨遮附表二：0000地號土地區塊編號C3部分回溯5年之不當得利苗栗縣○○鎮○市段0000地號土地如附圖編號C3部分 年度 請求起算日 請求結束日 申報地價 (新台幣 元/平方公尺) 占用面積 (平方公尺) 年息 (%) 上訴人之 應有部分 不當得利金額 (新台幣，元以下四捨五入) 105 0000000 0000000 16,000 3.74 7 1/1 2,233 106 0000000 0000000 16,000 3.74 7 1/1 4,189 107 0000000 0000000 16,000 3.74 7 1/1 4,189 108 0000000 0000000 16,000 3.74 7 1/1 4,189 109 0000000 0000000 16,000 3.74 7 1/1 4,189 110 0000000 0000000 16,000 3.74 7 1/1 1,956 合計 20,945