臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第238號上 訴 人 邵忠賢訴訟代理人 熊賢祺律師複代理人 黃昱榕律師被上訴人 邵薛園子(兼邵秋堅之承受訴訟人)
邵瑞珠(即邵秋堅之承受訴訟人)
邵春旺(即邵秋堅之承受訴訟人)上一 人 之法定代理人 鄭美惠(邵春旺之監護人)共 同訴訟代理人 王仁祺律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國111年9月14日臺灣臺中地方法院111年度重訴字第348號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論，本院於112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第七項所為准免假執行宣告部分廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
其餘假執行之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。查，原審判決命上訴人㈠給付原審原告邵秋堅（於民國112年7月9日死亡，由被上訴人邵薛園子、邵瑞珠、邵春旺承受訴訟，見本院卷㈢第33頁、79至81頁）新臺幣（下同）466萬8365元，及自111年6月27日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈡應給付被上訴人邵薛園子898萬3651元，及自111年6月27日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；㈢應將坐落○○市○○區○○段0地號，權利範圍為全部之土地（下稱系爭土地），移轉登記為邵薛園子所有；並依上訴人之聲請酌定供擔保金額後為准予假執行，並依職權酌定上訴人供全額擔保免為假執行，而於主文第五至七項分別諭知：本判決第一項於被上訴人提供155萬6000元為上訴人供擔保後，准為假執行；惟上訴人以466萬8365元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於邵薛園子提供299萬5000元為上訴人供擔保後，准為假執行；惟上訴人以898萬3651元為邵薛園子供擔保後，得免為假執行；本判決第三項於邵薛園子提供199萬2000元為上訴人供擔保後，准為假執行；惟上訴人以597萬7400元為邵薛園子供擔保後，得免為假執行。上訴人不服原審判決提起上訴，由本案審理中。上訴人於112年9月22日就假執行上訴部分，聲請先為辯論及裁判，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
二、上訴人主張：宣告被告預供擔保免為假執行，其目的應係擔保原告未能即時依假執行判決内容而為強制執行，原告可能因此所受之損害，本件訴訟係屬得上訴第3審事件，依各級法院辦案期限實施要點第2條規定之辦案期限，民事通常程序第2審審判案件2年、第3審審判案件1年，合計3年(即36個月），原判決主文所命免假執行之供擔保金額明顯錯誤且過高，請鈞院依職權變更為適當合理之金額。另被上訴人已持原判決向臺灣臺中地方法院民事執行處（下稱執行法院）聲請假執行，執行法院並以112年度司執字第59739號(下稱系爭執行程序)囑託臺灣苗栗地方法院民事執行處拍賣在即，為免伊因此受有不能回復之損害等語，並聲明請求：㈠原判決主文第五、六、七項廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
三、被上訴人則以：假執行宣告制度，旨在賦予未確定判決以執行力，使被上訴人得於本案判決確定前，據以聲請法院對上訴人實施強制執行，以實現執行名義所載債權内容。而為兼顧保護上訴人之利益，雖設有免為假執行制度，以為平衡；然若因上訴人不當供擔保免為假執行而停止假執行程序，致使被上訴人執假執行執行名義所載之債權内容本可實現，最終卻因免假執行而無法滿足受償，該不足受償部分，自屬被上訴人因免假執行而受之損害，且此所謂之「不當」，不以上訴人須負侵權行為責任為限，凡被上訴人最終受有不足受償之損害皆屬之。再者，上訴人本身雖為公務員每月有固定薪資收入，但其盜領邵秋堅、邵薛園子款項，該等款項已遭上訴人移轉消失無法順利追查，其本身現可查明之資力根本無法償還上開款項，被上訴人最終受有不足受償之損害昭然若揭。上訴人空言主張原判決免假執行之供擔保金額明顯錯誤且過高顯無理由並有不當等語，資為抗辯。並聲明：假執行之上訴駁回。
四、民事訴訟法第455條規定，二審法院應依聲請，就假執行之上訴先為辯論及裁判。考其立法理由，應不問本案第一審之判決當否，而專就假執行之宣示調查法定要件具備與否，以判定其當否。是以上訴人就本件假執行之上訴部分，本院僅得審查第一審判決關於假執行部分之法定要件是否具備即可，至於被上訴人之本案請求是否有理，其是否終能獲確定勝訴判決，均非原審法院宣告假執行時所應考量及判斷之範疇，先予敍明。
五、經查：
㈠、按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。次按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判決先例意旨參照）。據此，命為不動產所有權移轉登記之判決，其性質並不適於假執行，自不得為假執行之宣告。查，原判決主文第三項判命上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予邵薛園子所有，係命上訴人為移轉所有權之意思表示，依上開說明，應於判決確定時視為已有意思表示，無開始強制執行之必要，其性質不適於假執行，故被上訴人聲請假執行，於法不合，不應准許。原審判決就此為准、免假執行之宣告，即有未合。
㈡、復按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。民事訴訟法第390條定有明文。又假執行宣告制度，旨在賦予未確定判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施強制執行，以實現執行名義所載債權內容，然為兼顧保護被告之利益，並設免為假執行制度，以為平衡。故原告聲請法院實施假執行後，在法院對被告實施強制其履行之前，即原告就執行名義所載債權內容尚未實現前，得許被告提供擔保免為假執行（最高法院99年度台抗字第89號民事裁定參照）。本件被上訴人既已聲請願供擔保，請求宣告假執行，則原審依民事訴訟法第390條第2項規定及前開說明，即應予准許。又原審判決判命上訴人分別給付邵秋堅、邵薛園子466萬8365元本息、898萬3651元本息，並分別宣告假執行應供擔保之金額為155萬6000元、299萬5000元，約勝訴金額之3分之1，其擔保金額亦可謂為相當，且原審亦准許上訴人於假執行程序實施前，分別以466萬8365元、898萬3651元預供擔保，得免為假執行，實已兼顧敗訴當事人之利益，上訴人主張供擔保之金額明顯錯誤且過高云云，為屬無據。又民事訴訟法第391條所謂「因假執行恐受不能回復之損害」，乃指因假執行所受損害無從回復，或雖能回復，恐債權人無回復之資力而言，而敗訴之被告依民事訴訟法第391條規定聲請駁回原告假執行之聲請者，必須釋明該假執行將造成其「不能回復」之損害，始足當之。上訴人所遭查封者係不動產，倘日後獲勝訴判決，其因假執行所受損害，自得向被上訴人請求損害賠償以資回復，上訴人並未釋明被上訴人無回復之資力，上訴人請求變更免假執行供擔保之金額，並請求駁回被上訴人關於此部分假執行之聲請，為屬無據。
六、綜上所述，被上訴人在原審請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予邵薛園子所有，係命上訴人為移轉不動產所有權之意思表示，依其性質屬不適於假執行，自不得為假執行之宣告，被上訴人聲請假執行宣告，於法不合，不應准許。原判決主文第七項就此部分為准免假執行宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決主文第七項即關於不動產所有權移轉登記之准免假執行宣告部分廢棄，並改判如主文第2項所示。被上訴人其餘勝訴部分，原審依被上訴人之聲請為假執行之宣告，及依職權酌定金額准上訴人預供擔保免假執行，尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分假執行之宣告不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分假執行之上訴應予駁回。
七、據上論結，本件假執行之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
不得聲明不服。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 112 年 11 月 29 日