臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第36號上訴人即附帶上訴被 上訴人 劉于莉訴訟代理人 魏其村律師受告知訴訟人 陳聰明被上訴人即附帶上訴上 訴 人 陳銳運訴訟代理人 許宜嫺律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣彰化地方法院109年度重訴字第189號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
附帶上訴部分，原判決關於下開部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，原判決附表所列次序4第1順位抵押權、債權利息欄所載利息金額新臺幣（下同）402,740元、違約金金額99萬元、其他利息金額542,466元、無期間違約金金額5百萬元，共計6,935,206元，均予剔除，由執行法院重新分配。
第一、二審及附帶上訴訴訟費用，均由劉于莉負擔。
事實及理由
甲、程序方面上訴人即附帶上訴被上訴人（下稱上訴人）主張伊前交付新臺幣（下同）4千萬元予受告知訴訟人即再生資產有限公司（下稱再生公司）法定代理人陳聰明，向訴外人涂○○購買其所取得訴外人○○○○○○○○○股份有限公司（下稱○○○公司），以坐落彰化縣○○鄉○○段0000○0000○00000地號建地（下稱系爭3筆建地）所設定之5千萬元債權及普通抵押權（下稱系爭抵押權）之讓與，倘該抵押權之讓與有瑕疵，致伊無法受優先分配上開土地拍賣款，即可歸責陳聰明，伊將對其追償，是有對其告知法律上利害關係之必要，核與民事訴訟法第65條第1項規定相符，本院業以民國111年7月21日函對其告知（同卷281頁），先予敘明。
乙、實體部分
壹、被上訴人即附帶上訴上訴人（下稱被上訴人）主張：緣○○○公司前於106年10月25日向涂○○借款3千萬元，而於同年11月17日以系爭3筆建地設定系爭抵押權以擔保該債權、債務不履行賠償金500萬元及相關程序費用等。嗣該公司於107年3月間以6千萬元及1千萬元併將系爭3筆建地及訴外同段00-0地號土地售予再生公司（下稱系爭買賣契約），再生公司僅依約於同年3月5日給付4千萬元價款（其中3,600萬元係給付予○○○公司指定之涂○○以清償上開借款本息），是於同年3月14日辦理移轉登記當日，另以系爭3筆建地設定最高限額抵押權3千萬元（下稱第2順位抵押權）予其法定代理人陳○○指定之訴外人蔡○，後再將之移轉登記予伊。而○○○公司既將系爭抵押權所擔保之債務清償完畢，本應予塗銷，陳聰明竟要求涂○○將之移轉予上訴人，而為上訴人聲請原法院裁定准予拍賣、強制執行，經原法院民事執行處於109年9月3日作成分配表（下稱系爭分配表），其受優先受分配107,174,972元，尚不足額20,398,316元，伊則完全未受分配。爰請求將系爭分配表所列其第1順位債權全數剔除等語。
貳、上訴人則以：陳聰明於107年3月間以投資土地為由，向伊借得5千萬元，允以系爭3筆建地設定第1順位抵押權為擔保，其轉知，乃將借款用以向涂○○買受上開債權，並取得系爭抵押權之讓與作為擔保，縱金額非5千萬元，依證人邱○○所證亦應有4千萬元；且由陳○○、邱○○、蔡○所證、系爭買賣契約之簽訂及蔡○登記為第2順位抵押權人等情，可知渠等確已協議由伊取得系爭抵押權，然為避免登記手續繁雜，始逕約由涂○○讓與系爭抵押權，無礙伊買受取得系爭抵押權及其債權；依系爭收款證明書所載，陳聰明係轉交伊受讓系爭抵押權及債權之對價3千萬元予涂○○，非代○○○公司清償債務，伊也無代陳○○還款之理；至其上再生公司指定伊為受讓人之記載，僅係通常買賣債權或不動產等可指名權利登記名義人之慣用語等詞。
參、原審斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭抵押權所擔保債權本金部分業已清償，僅餘遲延利息、違約金及無期間違約金等如上，判命更正如其判決附表所示，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人上訴聲明：原判決不利於伊部分廢棄；廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：如主文第2、3項所示。上訴人附帶上訴答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）○○○公司、陳○○及訴外人吳○○於106年10月25日向涂○○借款3千萬元，並簽立借款契約書暨抵押權設定同意書，約定3個月屆期清償3,500萬元予涂○○（原審卷一19至20頁）；同年11月17日，○○○公司以系爭3筆建地為涂○○設定系爭普通抵押權，用以擔保債務人○○○公司對抵押權人即涂○○上開時間之借款契約所生之借款、票據及保證之債務，及取得執行名義、保全抵押物、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續等費用、因債務不履行而發生損害賠償、債務不履行之賠償金500萬元整（同卷111頁）。
（二）○○○公司與吳○○於107年3月1日先與再生公司簽立不動產買賣契約，記載其等分別將所有之系爭3筆建地及同段00-0地號農牧用地（合稱系爭4筆土地），合以1億3千萬元售予再生公司（原審卷一309至313頁）；○○○公司嗣於同年月5日再與再生公司就系爭3筆建地另締不動產買賣契約，所載買賣價金為99,054,000元（本院卷95至105頁）。惟此2份買賣契約均非雙方實際買賣約定之內容（本院卷478、479頁）。
（三）涂○○於107年3月5日，在代書邱○○處收受陳聰明所交付約3,600萬元（本院卷156、329、331頁），而於當日簽立收款證明書（原審卷一21頁）予再生公司，並於同年月6日以同年月5日讓與為登記原因，將系爭抵押權移轉登記予上訴人（同卷97至121頁）。
（四）○○○公司以於107年3月5日買賣為由，於同年月14日將系爭土地辦理所有權移轉登記予再生公司（本院卷445至464頁）；同日，再生公司即以系爭土地設定擔保金額為3千萬元之第2順位最高限額抵押權予蔡○；後蔡○再於同年9月28日將第2順位抵押權讓與被上訴人（原審卷一203至219、349至363、387至403頁）。
（五）上訴人對債務人再生公司聲請拍賣抵押物即系爭土地，經原法院107年度司拍字第177號裁定准予拍賣，其再以之於108年1月2日聲請強制執行；被上訴人於同年5月29日聲明參與分配（本院卷141頁）；經原法院民事執行處執行後，由上訴人於109年6月19日以1億8百萬元聲明承受，嗣經訴外人○○○○○○有限公司聲明優先承買取得。
（六）嗣原法院民事執行處於109年9月3日作成糸爭分配表，經分配地價稅249,140元、執行費406,510元與土地增值稅169,378元後，由第1順位抵押權人即上訴人就債權額127,573,288元優先分配（含利息671,233元、違約金46,450,000元、其他利息25,452,055元、無期間違約金500萬元，本金5千萬元）分配107,174,972元，不足額20,398,316元。
第2順位以降抵押權人均完全未能受分配（原審卷一37頁）。
（七）被上訴人乃於上開執行程序109年10月12日分配期日前之同年9月25日向原法院民事執行處提出書狀聲明異議。
二、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債務業經○○○公司出售系爭3筆建地予再生公司時，指示再生公司將應給付之部分價金交予涂○○而全部清償完畢，已無可讓與之債權存在，上訴人所稱抵押債權優先權無據。上訴人則要以伊係借款予陳聰明向涂○○買受而受讓系爭抵押權與擔保之債權等詞置辯。是本件兩造之所爭，主要在於被上訴人主張系爭抵押權所擔保之相關債權業已全數清償完畢，是否有據？上訴人抗辯其係向涂○○買受而受讓系爭抵押權及所擔保之債權，有無可採？被上訴人請求系爭分配表關於次序4所列上訴人之第1順位抵押權債權原本5千萬元、利息債權671,233元、違約金債權46,450,000元、其他利息債權25,452,055元、違約金債權5百萬元，均應予剔除，不得列入分配，而應重新按債權比例分配，是否有理？系爭抵押權是否尚有未清償部分而得讓與上訴人據以主張優先分配？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又真意何在，應以立約當時、過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，於文義上及理論上詳為推求，須合於經驗法則；私人契約，並應通觀全文；無非在兩造就意思表示真意有爭執時，自該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果等面象為全盤之觀察，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則，以為判斷之基礎（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、第58號、第453號、87年度台上字第2877號、105年度台上字第595號、104年度台上字第2369號、110年度台上字第3001號判決意旨參照）。再按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在；而債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307條定有明文。是債務人若依債之本旨向債權人清償完畢或主權利因時效消滅者，其債之關係及從屬之權利均亦隨同消滅（同法院98年度台上字第1265號、99年度台上字第1617號判決意旨參照）。
四、查被上訴人就所主張系爭第2順位抵押權所擔保債權之存在，業於聲請參與分配時提出由再生公司與陳聰明所共同簽發、票載發票日107年3月5日、發票金額3千萬元之本票影本1紙（本院卷145頁）為據，核與證人即承辦代書邱○○所證、經證人即仲介蔡○所認同之再生公司係因向陳○○之○○○公司購買系爭土地，「設定3,000萬元是買賣價金不足的部分，實際買賣價金是7,000萬元，再生公司只有給付4,000萬元，故院冠廷要求設定3,000萬元指定登記在蔡○名下」（同卷153、245頁）等情，及蔡○與陳○○就此確立有不動產借名登記契約書（原審卷二20、61頁），約定該抵押權即「彰化縣北斗地政事務所107年3月收件13390號」之設定為陳○○借蔡○之名登記之情，乃至系爭第2順位抵押權登記名義人，嗣確經蔡○再移轉登記予陳○○所指定之被上訴人等登記資料之記載，及再生公司與陳聰明所共同簽發之上開本票現已由被上訴人所持有而據以聲請本件參與分配等情，所綜合呈現被上訴人係自陳○○取得該本票債權及抵押權之事實（原審卷二61頁、本院卷245頁），大致符節，證人陳○○並於原審證陳其業透過代書邱○○將該債權及抵押權讓與被上訴人明確（原審卷二14頁），與證人陳聰明於另案或本件所證再生公司係設定第2順位予涂○○或其所指定之蔡○（本院卷428、477頁）之詞，顯有出入。堪認被上訴人受讓取得第2順位抵押權所擔保債權之存在。上訴人原指其異議不適格，尚乏其由，於本件最後言詞辯論時就被上訴人當事人適格與否已表不爭執（本院卷544頁），先予敘明。
五、次查再生公司乃於107年3月5日向○○○公司買受而於同年月14日登記取得系爭土地，有所調登記資料所附土地所有權買賣移轉契約書（本院卷452、453頁）之記載可參；而依證人即為雙方製作該約之代書邱○○所證，實際之買賣價金連同一併所買之上開00-0地號農地合為7千萬元，由陳聰明在其事務所交付4千萬元，經陳○○將其中3,600萬元用以返還其等所欠涂○○之借款本息等一切欠款，餘款則交予陳○○，尚未給付之3千萬元價金則另設定同額之抵押權予陳○○所指定之蔡○（同卷152、153、156頁）以為擔保等情，可知陳聰明所交付4千萬元，係再生公司向○○○公司買受系爭土地而為價金給付之一部，是有前述再生公司於事後以買賣名義取得系爭土地所有權，及移轉所有權移轉登記當日另設定3千萬元抵押權予○○○公司法定代理人所指定借名登記人蔡○等情事之伴隨發生，核與證人即債權人涂○○所證伊實際所借陳○○等人之3千萬元等相關款項，已由其請陳聰明在邱○○事務所替其全部還清，陳聰明還款時僅表示該款係向朋友所拿、替陳○○來還錢而已，伊不知其等內部關係為何，也未悉陳聰明何以替陳○○還債，但因已還款，始同意將所設定抵押權轉讓予再生公司指定之上訴人（本院卷236至240頁）等語，大致相符，除可見系爭抵押權所擔保之相關債權業已全數獲償外，且於借款人涂○○之認知，係陳○○請陳聰明前來還款（同卷236頁），陳聰明則係為陳○○還款，並無上訴人所稱陳聰明係向涂○○購買其對○○○公司系爭債權之情（同卷239頁），否則，自當與出賣人涂○○就買賣標的即上開債權及抵押權之出售達成買賣合意，所稱債權及抵押權買賣關係之成立，始稱完備，衡情，出賣人涂○○就此應無不知之理，堪認上訴人此之所辯，應仍僅處於其與陳聰明內部間片面之主觀認知中，客觀上尚未形諸與涂○○就所稱債權及抵押權之買賣達成合意的具體行動；反之，由陳聰明於同一時間，另以再生公司名義與○○○公司達成上開土地買賣之約定，而買賣價金之支付，依證人邱○○所證，陳聰明所給付4千萬元中，內含為陳○○清償所欠涂○○之全部款項3,600萬元等情，則明確可悉陳聰明之付款予涂○○，係為給付再生公司買受上開土地之價金而來。是縱上訴人有意透過陳聰明向涂○○買受債權及抵押權，亦僅停留在上訴人與陳聰明內部意思階段，因未見有與涂○○就此具體達成買賣合意之存在，對上訴人與陳聰明以外之人而言，即無受拘束之理。上訴人主張乃經由陳聰明買向涂○○買受上開債權及抵押權之詞，尚屬無憑。
六、雖邱○○另證言陳○○及○○○公司在清償所欠涂○○上開款項全部後，並未將系爭抵押權登記塗銷，而係由陳聰明、蔡○及陳○○協議將之移轉予陳聰明指定之上訴人；涂○○也證稱陳聰明前來替陳○○還款後，伊乃同意將抵押權轉讓予再生公司指定之上訴人（本院卷153、238頁）等情。惟按抵押權乃附麗於其所擔保之債權，其發生、移轉及消滅，均隨所擔保之債權而定，已如前述；而查系爭抵押權係屬普通抵押權，其所擔保債權之範圍，依前揭抵押權從屬性之說明及登記公示之效力，當僅特定以登記資料及權利證明書所載擔保之債權等相關款項（原審卷一111頁）為限；且查再生公司之法定代理人陳聰明係為該公司向○○○公司買受系爭土地，始依陳○○指示給付3,600萬元予涂○○，以清償陳○○等人所欠系爭借款全部，業經涂○○與邱○○等人證述如前，而依系爭抵押權他項權利證明書所載，系爭抵押權所擔保之債權種類、範圍及其他擔保所及，既已特定約以系爭借款契約所發生之借款相關債務與程序費用等為限，則於再生公司為給付買受系爭土地之部分價金，而依陳○○指示將該部分價金交予涂○○作為清償系爭借款全部之用後，因系爭抵押權所擔保之債權等相關款項已獲全部清償完畢，依前揭說明，該債權及所附擔保等其他從屬權利，即當隨之消滅，無得於失所依附，卻尚可獨立存在，而可另行讓與之餘地；且依證人涂○○上開所證可知，其係因陳聰明已替陳○○還清所有欠款，始同意將系爭抵押權移轉登記予陳聰明所指定之上訴人，惟涂○○就此已全數獲償完畢，其乃於其債權全部獲償後始同意將系爭抵押權移轉予陳聰明所指定之上訴人，業據其證述如前，則上訴人所受讓取得者亦僅係抵押權之形，已無所擔保債權之實；況依證人邱○○所證（本院卷153頁）及系爭收款證明書所載（原審卷一21頁），上訴人更僅係陳聰明之再生公司所指定系爭抵押權之受讓人，而再生公司既已買受取得系爭土地之所有權，依法，系爭土地原所設定之系爭抵押權自亦隨之與所取得之所有權混同而不復存在，亦無再指定由上訴人受讓可言。上訴人此之主張，仍無可採。
七、又證人陳聰明雖證陳伊係代理上訴人向涂○○購買系爭債權及抵押權，而交付3千萬元及1千萬元中之700萬元利息予涂○○，為使上訴人之權益得以立即受保障，而與涂○○、陳○○協議將系爭抵押權逕移轉予上訴人（本院卷354、355、471、472、476頁）等詞；且證人蔡○亦證稱陳聰明介紹上訴人向涂○○買債權及抵押權，涂○○將其抵押權讓與上訴人以為擔保（同卷242、243頁）等言；另系爭收款證明書也記載涂○○係收受陳聰明所「轉交」之款項，而同意將債務人以系爭3筆建物所設定之普通抵押權讓與再生公司指定之受讓人即上訴人之旨（原審卷一21頁）。惟查：
（一）上訴人之交付陳聰明3千萬元及1千萬元係屬借貸關係，業據上訴人自陳在卷（本院卷478頁），核與其聲請本件執行所附再生公司與陳聰明出具於107年3月6日所立借據及本票所載之情符節（執行卷一），其中借據已明示借款人再生公司法定代理人陳聰明向上訴人借得5千萬元，以便取得○○○公司與吳○○各自所有系爭4筆土地，除以抵押權讓與外，願於107年3月6日起3個月內清償及給付利息之旨（原審卷一315頁）。且查陳聰明於本件執行程序中，向執行法院所提切結聲明書亦對「因借貸關係無力清償抵押債權人劉于莉女士」，深表歉意（執行卷一）；於另件臺灣新北地方法院110年度聲判字第90號由訴外人李○○對陳○○等人所聲請交付審判刑事程序中，則在向臺灣新北地方檢察署所調卷中，作證表示伊「向友人劉于莉借款4,000萬元，以清償涂○○3,000萬元」、伊為向涂○○買回債權「先支付3,000萬元給涂○○，該3,000萬元是我向劉于莉借的」（本院卷428、431頁），與其於本件所證係代理上訴人向涂○○買受系爭債權及抵押權，顯相齟齬。則該款既係陳聰明等人向上訴人所借以買受系爭4筆土地，即無再由陳聰明代理其向涂○○購買系爭抵押權及所擔保之債權可言。
（二）而陳聰明乃係為再生公司以總價7千萬元向○○○公司及吳○○合買上開4筆土地，始在代書邱○○事務所給付4千萬元價金，而依陳○○指示將其中3,600萬元交付予涂○○（本院卷236頁），以清償陳○○所欠涂○○之全部款項，未給付部分，則應陳○○要求設定3千萬元抵押權予所指定之蔡○等情，業據證人邱○○及涂○○各自證述如上，以涂○○為債權人、邱○○基於承辦代書之中立立場，相對於陳聰明之以上訴人債權代理人自居，或上訴人所認之借款人而言，顯未有利害，應無偏頗一方之虞，所證自較可信。而由陳聰明係將上訴人所交4千萬元中之3,600萬元用以給付涂○○，餘款則交予陳○○，於涂○○之認知，陳聰明乃係應陳○○所請前來還款，其並不知有上訴人所稱向其買受對○○○公司之債權一節（同卷238、239頁），而再生公司於登記取得系爭3筆建地之日，即設定3千萬元抵押權予○○○公司法代理人陳○○所借名登記之蔡○名下（原審卷一133、149、167頁、同卷二20、31頁）等所建構之情，客觀上與邱○○所證陳聰明之付款予涂○○，係為上開購地價金之給付，以清償陳○○等人上開所借相關款項一情，亦無不牟，此與陳聰明為再生公司向○○○公司購地價金之給付顯非無關。是陳聰明所給付之4千萬元縱係向上訴人所借，然其對外既已用向鮮之路購地價金之給付，委無再以之代理上訴人向涂○○買受系爭抵押權及所擔保債權之可能，自未可將私下借款以對外投資買地，而將內部借貸關係與外部之購地行為，混為一談。
（三）陳聰明雖又證稱再生公司向○○○公司及吳○○購買系爭4筆土地之價金合僅1千萬元，並提出授權書1紙（本院卷419頁），以圖證明。然查該授權書乃○○○公司與吳○○於107年2月6日出具予蔡○，內容主要係表示願將系爭4筆土地授權蔡○讓售予其指定之買方，「其所約定之『殘存價款』新台幣壹仟萬元，悉數交由蔡○收取」之旨，由所謂殘存價款1千萬元等言，尚無以得悉系爭4筆土地之確切總價數額為何；而蔡○其後於原審作證時，自稱其並未參與系爭土地買賣過程（原審卷二17、19頁），可見實際上亦未按該授權書所載進行買賣；且查再生公司與○○○公司及吳○○嗣於同年3月1日、5日分就系爭4筆土地及3筆建地另締上開買賣契約，所分別約定之價金各為1億3千萬元及9千9百餘萬元，雖均未以之實際成交，然仍可見其數額與上訴人所稱1千萬元相去甚遠，與○○○公司及吳○○於106年間買受系爭4筆土地之不動產權利移轉證明書所載，其等所買受之代價合計達130,054,000元（本院卷385、387頁）相比，則出入更大；而依所調再生公司自○○○公司買受取得系爭3筆建地之登記資料所附買賣契約，雙方所約定該3筆建地之價金則為66,653,600元，與邱○○所證系爭4筆土地實際之成交總價為7千萬元相當，和陳聰明所證則仍有數倍之差；況倘如陳聰明所證購地之價金合僅1千萬元，並業以向上訴人所借款項給付完畢（同卷476頁），其又何有於已為上訴人以3千萬元向涂忠泰買受系爭債權及抵押權後，再以個人所向上訴人另借1千萬元之7百萬元給付涂忠泰利息（同卷476頁），而再生公司於登記取得上開3筆建地時，又何有於同日立即設定3千萬元抵押權予陳○○所借蔡○名義之必要；陳聰明雖復否認該抵押權之設定係陳○○借蔡○名義云云，惟與蔡○就此所證（原審卷二20頁、本院卷245頁）及其與陳○○所締不動產借名登記契約書（原審卷二31頁）之記載，顯有未合，自不值採。
（四）再查蔡○雖證稱陳聰明介紹上訴人來幫陳○○還錢、向涂○○買債權（本院卷242頁）云云。然此與涂○○、邱○○上開所證已有出入，且其後亦不否認同一時間再生公司另以7千萬元向○○○公司等購地，而由陳聰明出面償還涂○○3千萬元借款，並給付部分款項予陳○○，尚欠鮮之路3千萬元則由陳○○指定用其名義設定系爭第2順位抵押權（同卷245頁）之事實，而陳聰明為再生公司向○○○公司購地而向上訴人借款以給付價金，與其有無代理上訴人向涂○○購買系爭抵押權及所擔保之債權，係屬二事，無可同時併存。蔡○此部分所證，亦無可信其實。
（五）復查系爭收款證明書中，何以記載陳聰明「轉交」款項，收款人涂○○並不知情，且其係因陳聰明已替陳○○返還全部借款，始同意將系爭抵押權讓與再生公司指定之上訴人，對陳聰明等人內部關係為何，亦無所知；於上訴人詢及「陳聰明是否有講這個錢要向你買受你對○○○公司的債權」時，則僅表示「他替陳○○來還錢而已，後面他們如何處理我不知道」，均據證人涂○○證述在卷（本院卷237至239頁）；且觀該證明書僅載陳聰明「轉交」，並未見轉交之人；而涂○○純係因陳聰明已替陳○○等人還款而應其要求簽署該證明書，並同意將系爭抵押權讓與其指定之上訴人，亦無上訴人單方所認債權買賣之存在，業詳述如前。則綜參上開各情，仍難憑以遽認涂○○有與上訴人所稱受其委任之陳聰明達成系爭抵押權及所擔保債權買賣合意之成立。
（六）則系爭普通抵押權所擔保之全部債權，既已於陳聰明及再生公司向○○○公司等買受系爭4筆土地時，經陳○○指示，將部分價金用以清償該債務完畢，依前揭抵押權從屬性之說明，該從屬之抵押權即隨之消滅，縱因尚未塗銷登記而將之轉讓上訴人，上訴人所取得者，亦僅剩抵押權之名，已無其實。至上訴人借款予陳聰明，與陳聰明用以對外購地，係屬二事，不能混淆，其借款之擔保，因屬特定，與原所設定系爭普通抵押權之債權原因事實不同，尚乏借其殼以為擔保之基礎，依法應另行為之，上訴人誤以讓與方法替代，仍不能以之對抗第三人，交易秩序之安全，始得以保障。
八、復查陳聰明所稱合作協議書第1條所約明協議人合意之抵押物登記承受所有權人為訴外人吳○○之○○貿易股份有限公司，與其後系爭4筆土地實際分別登記於○○○公司及吳○○名下，顯不相同，難認係基於上開合作協議而為上開土地登記名義人，也無以認係受陳聰明等人之委任，亦經陳聰明所提臺灣新北地方法院110年度聲判字第90號裁定（本院卷頁）認定明確，而該件聲請人即本件訴外人李○○之主張，已為該件所不採，且○○○公司等倘確係陳聰明等人之被借名登記人，即無由陳聰明再出資買受該等土地之情事發生，上訴人就所稱○○○公司與吳○○為受借名登記之名義人仍應負舉證之責。且由證人邱○○之證述可知，本件陳○○等人之經由蔡○介紹向涂○○借款，乃係為給付系爭4筆土地之承受款（本院卷151、152頁）而來，與陳聰明所證其受陳○○等上開協議人委任辦理系爭4筆土地之承受，亦有未牟；而其於上開刑事程序中所證涂○○希望其債權最終可拿回6千萬元，故其另設定3千萬元最高限額第2順位抵押權予涂○○云云，除與涂○○所證陳○○等人向其所借已全部還清一情（本院卷238頁）相違外，更未見有其所稱設定第2順位抵押權予涂○○事實之存在，且原設定於蔡○名下之第2順位抵押權，乃係其基於與陳○○借名登記之約定而來，此有兩人所立之上開不動產借名登記契約書等可參。是衡陳○○等人之向涂○○借資辦理系爭4筆土地之承受，與陳聰明之向上訴借款以向陳○○等人買受該等土地，所為無非均係借貸以為投資，情形雖無不同，然前後各自所借，究屬二事，若欲求借貸之擔保，本應分別為之，無從將已全獲清償之前貸所尚未塗銷之抵押權，讓與作為後貸擔保之餘地。上訴人主張，與法尚有未合，不能為採。
九、綜上所述，系爭抵押權所擔保之借貸關係既已全獲清償，依法，從屬於擔保債權之系爭抵押權即隨之消滅。上訴人主張其受讓取得該債權及抵押權，請求優先受分配無據。原審認上訴人已受讓取得系爭借貸之相關債權，但以本金已獲清償，而判命將本金3千萬元部分自系爭分配表剔除，此部分理由與本院所認雖有不同，但結論並無二致；上訴人就此之上訴仍應認為無理由，而駁回其上訴。又執行法院依登記之形式製作系爭分配表，認上訴人得獲次序4第1順位抵押權之優先分配，尚有未洽；而原審雖認其受讓取得僅剩利息等債權而判命更正系爭分配表如其判決附表次序4第1順位抵押權及其分配金額，均有違誤。從而，被上訴人附帶上訴請求將更正後系爭分配表所列次序4上訴人第1順位優先受分配債權之記載全部剔除後，予以重新分配，堪認有理，應予准許，應由本院將原審判命更正系爭分配表部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 涂秀玲法 官 葛永輝正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 111 年 10 月 19 日