臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第31號上 訴 人 陳武信訴訟代理人 姜百珊律師被 上訴人 陳楊麥訴訟代理人 趙彥榕律師上列當事人間請求代償請求權等事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第137號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人於原審先位依民法第749條規定，聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）900萬元、450萬元及各該法定利息；備位依兩造於民國107年4月間成立之不動產所有權轉讓契約（下稱系爭契約），聲明請求被上訴人將坐落臺中市○○區○○段000○00000○00000地號之土地暨其上同段000建號之建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路○段000號，與上開土地下合稱系爭不動產）所有權移轉登記予上訴人（見本院卷第21頁）。原審認上訴人先位及備位之訴均無理由，而為上訴人敗訴之判決。上訴人僅就先位之訴中請求被上訴人給付900萬元本息部分對原審判決提起一部上訴（見本院卷第6頁、第73頁），其餘部分並未聲明不服，非本院審理範圍，以下不為論述。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於本院審理中，追加以民法第179條規定為請求權基礎，並主張與民法第749條規定以重疊合併為同一聲明請求（見本院卷第87頁、第92頁）；另追加被上訴人應給付上訴人1,942,683元及法定利息之聲明（見本院卷第230頁）。上開訴之追加，經核與原請求之原因事實，均係基於同一消費借貸關係所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，係符合上開准予訴之追加之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人因購買系爭不動產，而於86年12月間，以伊為連帶保證人，並以系爭不動產設定抵押權擔保，向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）北臺中分行（現為大肚分行）借款900萬元（下稱系爭借款）。嗣伊於87年間在系爭不動產設立獨資之「○○○飲店」（下稱系爭早餐店），並以伊於系爭早餐店應得之收益，分期清償系爭借款。系爭借款業於92年4月1日由伊代為清償完畢（包含900萬元本金及1,942,683元利息），伊自得承受彰銀對被上訴人之系爭借款債權（下稱系爭代償請求權）。且被上訴人於107年4月間已口頭允諾於3年內將伊代償之系爭借款返還予伊，若期限屆滿仍未清償，即將系爭不動產之所有權移轉登記予伊，而成立不動產所有權轉讓契約（即系爭契約）。然被上訴人屆期拒絕履行系爭契約，並否認伊代償系爭借款之事，伊自得依法行使系爭代償請求權，且該權利之時效已因被上訴人上開口頭承諾之行為而中斷並重新起算，並無罹於時效。若認系爭代償請求權不存在，則伊以應取得之系爭早餐店收益清償系爭借款，已受有損害，被上訴人因而受有系爭借款已清償之利益，伊亦得向被上訴人請求清償系爭借款本息之不當得利。爰依民法第749條條規定，求為命被上訴人給付伊900萬元本息之判決（原審駁回上訴人此部分之請求，上訴人不服提起上訴，並於上訴程序追加民法第179條規定為請求）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人900萬元，及自92年4月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。並追加聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,942,683元，及自94年4月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭借款係由伊按月平均清償本息。系爭早餐店之負責人雖登記為上訴人，但自87年6月間設立時起至9
2、93年間，實際上係由兩造及訴外人○○○共同經營，並由伊負責統籌營運，並非上訴人所稱由其獨自取得系爭早餐店之營收。且上訴人於上開期間並未領取報酬，亦無從以其報酬代償系爭借款。兩造間也未於107年4月間成立系爭契約，上訴人所述並非真實。縱認上訴人對伊之系爭代償請求權存在，自92年4月1日系爭借款清償完畢翌日起算，系爭代償請求權應已罹於時效。且伊並未於107年間以交付系爭系爭不動產所有權狀予上訴人之方式，作為緩期清償之表示，難認系爭代償請求權之時效已因伊承認而中斷並重行起算等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院經爭點整理及協議簡化爭點之結果如下：（見本院卷第102至104頁、第123頁、第231頁）㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人為上訴人之母親，兩造間為母子關係。
⒉系爭不動產前以86年10月9日之買賣為原因，於86年11月17日辦理所有權移轉登記予被上訴人。現仍為被上訴人所有。
⒊被上訴人於86年12月6日向彰銀北臺中分行（現為大肚分行）
申請購建住宅貸款998萬元，由上訴人擔任連帶保證人，並以系爭不動產設定抵押權作為還款擔保。被上訴人並於同日向該行開立帳號00000000000000號之活期儲蓄存款新戶（下稱系爭彰銀帳戶）。嗣經核貸900萬元，該行即於86年12月15日放款900萬元至被上訴人之上開帳戶。
⒋上訴人於86年12月15日自被上訴人之系爭彰銀帳戶，電匯跨
行轉帳900萬元至被上訴人之臺中區中企業銀行大肚分行（現為臺中商業銀行大肚分行）帳號000000000000號帳戶。
⒌系爭借款於92年4月1日清償完畢。
⒍系爭不動產於87年6月20日經臺中縣政府核發營利事業登記證
，作為系爭早餐店營業所在地。系爭早餐店組織為獨資，登記負責人為上訴人。
⒎系爭早餐店現由上訴人獨自經營並收取營業所得。
⒏被上訴人於90年3月7日向彰銀借貸450萬元，約定借款期間為
90年3月7日起至110年3月7日，由訴外人○○○擔任連帶保證人，並以系爭不動產前開業經設定之抵押權同為還款擔保。
⒐被上訴人前以上訴人於不詳時間竊取其所有系爭不動產之所
有權狀，因被上訴人於108年12月間欲將系爭不動產贈與○○○，於遍尋不著系爭權狀後，即於109年1月4日前往臺中市龍井地政事務所（下稱龍井地政事務所）申告遺失，經龍井地政事務所於109年1月17日依法公告，上訴人於109年2月21日以系爭權狀在其持有中並未遺失為由而聲明異議，並提出系爭權狀正本，龍井地政事務所因而駁回被上訴人申告遺失之申請，被上訴人始知上訴人有上開竊盜情事等情，對上訴人提出告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官認罪證不足而以109年度偵字第6335號處分書為不起訴處分。
㈡本件爭點：
⒈上訴人是否有以系爭借款連帶保證人身分代償系爭借款？上
訴人依民法第749條規定請求被上訴人給付系爭借款之900萬元本金及1,942,683元利息，有無理由？⑴系爭借款於92年4月1日清償完畢，是否因上訴人代償所致？
若是，何部分款項為上訴人所代償？⑵若為上訴人所代償，是否均係以其自系爭早餐店應取得之薪
資及營業所得為之？⑶系爭代償請求權是否已罹於消滅時效？被上訴人是否以在107
年間交付系爭不動產所有權狀予上訴人之方式，作為緩期清償之表示，而致系爭代償請求權時效因承認而中斷並重行起算？⒉上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭借款之900
萬元本金及1,942,683元利息之不當得利，有無理由？
四、得心證之理由：㈠上訴人並未以系爭借款連帶保證人身分代償系爭借款，自無
從依民法第749條規定請求被上訴人給付900萬元本金及1,942,683元利息：
上訴人主張：伊為系爭借款之連帶保證人，借款期間伊以獨資經營之系爭早餐店營業所得清償系爭借款，而系爭借款已於92年4月1日經伊清償完畢，伊自得基於民法第749條規定向被上訴人請求返還代償之系爭借款本息等語。而上情為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第749條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。
而上訴人主張其基於系爭借款之連帶保證人身分將系爭借款代償完畢等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開代償完畢之有利於己事實為舉證。
⒉系爭借款之主債務人為被上訴人、連帶保證人為上訴人，至9
2年4月1日清償完畢時，除借款本金900萬元外，尚支付利息1,942,683元等情，雖據上訴人提出系爭借款之顧客資料查詢明細表及放款帳戶資料查詢明細表為證（見原審卷第47至57頁、第95至101頁），並為被上訴人所不爭執（見原審卷第327頁，本院卷第76頁、第231頁），然上開資料僅能證明系爭借款均有按期繳付及各次繳付金額，對於各期款項係由何人償還，尚無足為證。則上訴人是否確有以連帶保證人身分代為清償系爭借款，尚有可疑。
⒊又系爭早餐店設立前之購買相關設備、材料、申請瓦斯管線
、市內電話等作業係由上訴人處理，系爭早餐店於87年6月20日以獨資型態設立，並由上訴人登記為負責人，及以系爭早餐店之名義參加臺中市美食烹飪商業同業公會、參與公會活動、繳納會費等情，雖有出貨單、估價單、收據、臺中市美食烹飪商業同業公會會員證、會費收據、系爭早餐店之「臺灣省臺中縣政府營利事業登記證」及「商業登記印鑑卡」在卷可稽（見原審卷第43至45頁，本院卷第159至199頁），然上訴人自承：因為被上訴人說要先還房貸，所以系爭早餐店的帳都是由○○○在管，帳簿也是由○○○製作，伊自107年4月經○○○交付帳簿始知悉系爭早餐店之營收金額，且從未取得系爭早餐店之營業所得等語，及證人○○○證稱：被上訴人當初承諾日後就系爭早餐店之營收會再跟伊等結帳，但伊等一直表示要看帳，想搞清楚系爭早餐店到底賺了多少錢，被上訴人卻都一直搪塞，直至107年3、4月底伊才看到○○○製作之帳簿等語（見本院卷第128至134頁），佐以系爭早餐店之帳簿所示，於87年8月有「現金16000○○○繳溜滑梯」（見原審卷第184頁）、「武信2000」；於87年11月有「媽入30000」、「爸入10000」、「爸入20000」（見原審卷第188頁）；於88年10月有「會錢10000」（見原審卷第203頁）；於89年2月有「○○○119249」（見原審卷第207頁）等情，可見上訴人雖就系爭早餐店設立前即有參與，並登記為系爭早餐店之負責人，但就系爭早餐店之營收均不知情，係由○○○負責管帳及製作帳簿，且系爭早餐店之支出款項尚有給上訴人或其他家人之項目，顯然與上訴人所主張其獨資經營系爭早餐店而實際支配系爭早餐店之營收有別。再參以證人○○○於本院證稱：上訴人是伊胞弟，被上訴人是伊母親；伊於87年至106年3月間在系爭早餐店工作；系爭早餐店經營前期係由伊及兩造共同經營，三餐都有營業，伊母親炒菜，伊煮東西及販售，沒有特定職稱；當時上訴人也與伊父母一起住，上訴人的小孩出生後大家一起幫忙照顧；當時伊等共同目標就是要還貸款，大家都講好，伊、伊母親及上訴人都沒有另外拿薪資；後來被上訴人覺得房貸還完，負擔輕了，故於93年間將系爭早餐店交給上訴人獨自經營，系爭早餐店的收入也都歸上訴人使用，無條件將系爭早餐店讓上訴人經營；93年至106年間，上訴人有時候一個月給伊薪資25,000元，有時候一個月給伊3萬元，看生意好不好；伊母親這期間還有在系爭早餐店工作，但是伊母親都沒有拿薪水；系爭早餐店前期由伊整理帳務，93年以後即由上訴人管帳，不是伊整理；原審卷第183至264頁之帳簿資料是伊的筆跡，其內容是大約紀錄早餐店之收入、支出；伊做帳期間曾經用部分系爭早餐店之收入去繳納系爭借款，部分作為生活費支用；系爭借款一部分是用系爭早餐店之收入去繳納，一部分是伊母親用租金收入以及販賣自種蔬菜所得去繳納，另外也有少部分是伊父親拿錢給伊去銀行繳納；大家共同工作時已講好共同去繳納貸款等語（見本院卷第92至99頁）；證人○○○於本院證稱：系爭早餐店的錢都是○○○收的，錢都是在○○○手上。93年間上訴人接手系爭早餐店時，完全沒有拿到任何錢等語（見本院卷第128至134頁）。可見系爭早餐店於87年設立後至93年間，係由兩造及○○○所共同經營，營收係由○○○負責收取及管理，且3人均未自系爭早餐店之營收取得薪資等所得，反係同意將系爭早餐店之營收用以清償系爭借款，而與上訴人所主張之獨資經營、系爭早餐店之全部營收均為其所有等情不同，尚難以上訴人登記為系爭早餐店之獨資負責人，即認系爭早餐店之營收為上訴人所得實際支配。且93年前之系爭早餐店營收既經兩造及○○○同意用以清償系爭借款，又未特別約定係以上訴人擔任系爭借款連帶保證人身分代為清償，自無從作為上訴人有代償系爭借款之依據。
⒋上訴人雖又主張：伊未曾自系爭早餐店取得營收，家中所有
開銷均係由其妻及娘家負擔等語，並經證人○○○、○○○於本院證述明確（見本院卷第125至127頁、第128至134頁）。然上訴人家中開銷之負擔者與上訴人是否有代償系爭借款，尚屬二事，縱認上訴人此部分主張為真，亦難據此推認上訴人即有以系爭借款之連帶保證人身分代為清償系爭借款。
⒌上訴人既無代償系爭借款，即無系爭代償請求權可行使，自
無庸再行審酌系爭代償請求權是否已罹於時效及是否經兩造合意緩期清償，附此敘明。
⒍至於上訴人一再主張：伊未曾自系爭早餐店取得營收，若系
爭借款不算伊代償，對伊不公平等語。然參以證人○○○證稱：被上訴人當初承諾日後就系爭早餐店之營收會再跟伊等結帳，但伊等一直表示要看帳，想搞清楚系爭早餐店到底賺了多少錢，被上訴人卻都一直搪塞，直至107年3、4月底伊才看到○○○製作之帳簿，經過伊計算結果，系爭早餐店至93年間共賺了2300多萬元，但上訴人於93年間接手系爭早餐店時，完全沒有拿到任何錢等語（見本院卷第128至134頁），可知此應係兩造及○○○間就系爭早餐店營收分潤之爭執，系爭早餐店於93年之前既為兩造與○○○所共同經營，上訴人就系爭早餐店所得之營收分潤，自應由其等3人另行結算後為分配，與上訴人本件請求有無理由，要屬無涉，併予敘明。
⒎從而，上訴人既未舉證證明其有以系爭借款之連帶保證人身
分代為清償系爭借款，其依民法第749條之規定向被上訴人為本件請求，自屬無據。
㈡上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭借款之900萬元本金及1,942,683元利息之不當得利，為無理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此觀民法第179條規定甚明。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。
⒉上訴人雖主張：被上訴人係因伊擔任連帶保證人始得順利向
銀行為系爭借款，伊將系爭借款清償完畢後，系爭不動產已無負債而得隨時變現，被上訴人顯係因伊之清償行為而受有利益，伊自得向被上訴人請求返還其因伊代償系爭借款本息所受之不當得利等語。然上訴人並無以連帶保證人身分代償系爭借款，已如前述，縱被上訴人受有系爭借款清償之利益，亦係因兩造與○○○3人合意以系爭早餐店之營收清償系爭借款所致，與上訴人無關，該清償行為既非上訴人所為，自難謂上訴人受有何損害，而與民法第179條規定之要件不符。
則上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭借款之900萬元本金及1,942,683元利息之不當得利，難認有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第749條、第179條規定，請求被上訴人給付上訴人900萬元、1,942,683元，及均自92年4月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許。從而原審駁回上訴人依民法第749條規定所為被上訴人應給付900萬元本息之請求及假執行之聲請部分，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依民法第179條不當得利之規定請求被上訴人給付900萬元本息及依民法第749條、第179條規定請求被上訴人給付1,942,683元本息部分，亦無理由，應駁回其追加之訴。而上訴人追加之訴之請求既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 吳崇道法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 111 年 7 月 19 日