臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第65號上 訴 人 吳承緯訴訟代理人 蘇敏雄律師視同上訴人 張哲瑋被 上訴 人 梁雅筑（兼梁家瑋之承受訴訟人）訴訟代理人 法律扶助基金會蔡嘉容律師
謝志強上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，上訴人對於民國111年1月14日臺灣苗栗地方法院110年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認如附表一所示本票債權其中新臺幣541萬5,000元本息部分不存在；㈡撤銷臺灣苗栗地方法院109年度司執字第23901號清償票款強制執行事件就如附表二所示不動產之強制執行程序，及命吳承緯不得持同法院109年度司票字第424號裁定對上開不動產為強制執行；㈢確認吳承緯就如附表三所示最高限額抵押權所擔保之債權，於新臺幣541萬5,000元本息部分不存在，及命吳承緯塗銷上開最高限額抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人吳承緯、張哲瑋負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被上訴人訴請確認上訴人吳承緯（下逕稱姓名）與張哲瑋（下逕稱姓名）間本票債權與抵押債權不存在部分，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。是本件雖僅由吳承緯提起上訴，惟因屬有利於共同訴訟人之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造未聲明上訴之張哲瑋，爰將張哲瑋併列為上訴人。
二、被上訴人梁家瑋於第二審訴訟繫屬中之民國112年6月11日死亡，其姐即被上訴人梁雅筑為其繼承人，有繼承系統表（見本院卷二第123頁）、戶籍謄本（見本院卷二第125至133頁）可稽。茲由梁雅筑具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第121頁），於法並無不合，應予准許。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查吳承緯於原審抗辯：張哲瑋積欠伊新臺幣（下同）750萬元，伊為其代償積欠訴外人游○○、李美慧（下各稱姓名；合稱游○○等2人）之債務541萬5,000元，其餘現金則由張哲瑋取走等語（見原審卷第349、401至403頁），並提出代償同意書為據（下稱系爭代償同意書，見原審卷第325頁）。嗣於本院補陳：張哲瑋向伊借款750萬元，伊預扣利息後，匯款727萬5,000元予訴外人朱○○，續由朱○○辦理上開代償及交付所餘現金予張哲瑋等相關事宜等語（見本院卷一第125至127、255頁），並再提出借款契約書（兼作借據使用）（下稱系爭借款契約書）、朱○○設在玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭玉山帳戶）存摺正本、服務費證明書，及舉證人朱○○、游○○、游○○等人為證，核係對於在第一審已提出之前開防禦方法為補充，揆之上揭規定，自應准許。被上訴人主張吳承緯於第二審始提出前述證據，屬新防禦方法，不應准許云云（見本院卷二第47頁），並不可採；被上訴人另謂吳承緯於本院方提出系爭代償同意書云云（見本院卷二第47頁），亦有誤會。
四、張哲瑋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、被上訴人主張：㈠如附表二所示登記在張哲瑋名下之土地及建物（下合稱系爭
不動產）為伊與被承受人梁家瑋共有，詎張哲瑋於000年0月間以偽造文書方式，將系爭不動產所有權移轉登記至其名下，並設定如附表三所示最高限額抵押權予吳承緯（下稱系爭抵押權；所為抵押權設定登記下稱系爭登記），伊已訴請法院判決張哲瑋塗銷上開所有權移轉登記確定。惟吳承緯竟執如附表一所示本票（下稱系爭本票）聲請臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以109年度司票字第424號本票裁定准予強制執行（下稱系爭本票裁定），繼而持該本票裁定為執行名義，聲請苗栗地院以109年度司執字第23901號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對系爭不動產實施強制執行，然系爭不動產為伊所有，吳承緯自不得對之為強制執行。
㈡系爭本票並非真正；縱屬真正，應係吳承緯、張哲瑋基於通
謀虛偽意思表示而簽發，且系爭本票無原因債權存在，吳承緯對張哲瑋之系爭本票債權自不存在。又系爭抵押權係吳承緯、張哲瑋通謀虛偽設定，應屬無效，況系爭不動產為伊所有，張哲瑋所為該抵押權設定行為乃無權處分，伊不予承認，自亦不生效力，且張哲瑋未積欠吳承緯750萬元，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，吳承緯自應將系爭登記塗銷。倘認系爭不動產仍登記為張哲瑋所有，伊為張哲瑋之債權人，亦得代位張哲瑋請求吳承緯塗銷系爭登記。伊有提起本件確認之訴之必要，並依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴，及擇一依民法第767條第1項中段規定或代位張哲瑋依同法第242條、第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭登記等情。爰求為確認系爭本票及系爭抵押權擔保之債權均不存在，及撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為之強制執行程序，吳承緯不得持系爭本票裁定對系爭不動產為強制執行，並應塗銷系爭登記之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，吳承緯聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、張哲瑋未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。吳承緯則以：張哲瑋向伊借款750萬元，因而簽發系爭本票及設定系爭抵押權以為擔保，伊預扣以月息2％計算之3個月利息後，為張哲瑋代償其對游○○等2人之債務計541萬5,000元及支付中間人游○○、周寶華服務費，並將剩餘現金交付予張哲瑋，系爭抵押權所擔保之上開消費借貸債權750萬元及系爭本票債權750萬元確實存在。又系爭抵押權設定時，系爭不動產登記為張哲瑋所有，伊善意信賴不動產登記，依民法第759條之1規定，已善意取得系爭抵押權，被上訴人不得請求塗銷。另系爭不動產業經辦理查封登記，被上訴人未經登記為系爭不動產之所有人，無足以排除強制執行之權利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號原判例意旨參照）。查被上訴人主張張哲瑋以偽造文書方式，將其所有系爭不動產所有權移轉登記為張哲瑋名義，並與吳承緯通謀虛偽設定系爭抵押權。吳承緯對張哲瑋之系爭本票債權及系爭抵押權擔保之債權均不存在，吳承緯應將系爭登記塗銷等語，為吳承緯否認，並以前詞置辯。則吳承緯與張哲瑋間有無上開本票債權及抵押權擔保之債權存在，即處於存否不明之狀態，致被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決除去，自應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。㈡查系爭不動產原為梁雅筑與梁家瑋共有，張哲瑋於107年5月2
3日以買賣為原因，登記為系爭不動產之所有人。嗣張哲瑋於108年12月17日將系爭不動產設定登記系爭抵押權予吳承緯（即系爭登記）。後吳承緯執系爭本票聲請苗栗地院裁定准就系爭本票面額750萬元及自109年7月28日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息為強制執行。吳承緯即持系爭本票裁定為執行名義，聲請苗栗地院以系爭執行事件對系爭不動產實施強制執行等情，有土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地建物查詢資料及異動索引、苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政所）110年4月19日苗地一字第1100002443號函所附土地登記謄本及111年11月25日苗地一字第1110007573A號函所附土地登記申請書與抵押權設定契約書、系爭本票裁定可稽（見原審卷第43至49、135至149頁，本院卷一第203至226、319至322頁），且經本院調取系爭本票裁定事件及系爭執行事件全卷核閱無誤，復為被上訴人與吳承緯所不爭執（見原審卷第15頁，本院卷一第230至231頁）。是前揭事實均堪信為真。
㈢被上訴人請求確認吳承緯對張哲瑋之系爭本票債權，於超過5
41萬5,000元及自109年7月28日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息部分不存在，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由：
⒈張哲瑋確有向吳承緯借款，並簽發系爭本票供擔保：
⑴查系爭借款契約書記載「…茲因乙方（即張哲瑋）向甲方（即
吳承緯）借款，雙方約定條件如下」、「三、借款條件：借款本金：新台幣柒佰伍拾萬元…；借款利息及違約金：民間月息2分…」、「四、乙方提供擔保如下：…（二）本票：WG0000000（三）不動產擔保」，立約日期記載「108年12月13日」，「借款人」欄有「張哲瑋」簽名及蓋用「張哲瑋」印文，有系爭借款契約書可憑（見本院卷一第139頁）。而張哲瑋設定系爭抵押權予吳承緯時，相關申請文書上亦均蓋用「張哲瑋」印文，並檢附由張哲瑋本人申領之印鑑證明，該印鑑證明所示印文核與系爭借款契約書「借款人」欄所蓋用之「張哲瑋」印文相符，此觀前載苗栗地政所111年11月25日苗地一字第1110007573A號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、張哲瑋之印鑑證明即明（見本院卷一第319至322、326頁）。再參以證人即代書朱○○於本院結證述：我有幫張哲瑋辦理借款轉介，是透過中間人即自稱張哲瑋舅舅之林先生而知道張哲瑋，這是周寶華牽線的。這筆款項是吳承緯出借，我透過游○○認識吳承緯。系爭借款契約書是我弄的，張哲瑋實際借款750萬元，借款利息月息2％。該借款契約書上沒有金主簽名，是因金主授權我們處理這些，重點是金錢、利息、債務人親簽就可以等語（見本院卷一第384、386至387頁），核與證人游○○於本院結證以：當初我透過一個中間人告知有1間靠近苗栗火車站的苗栗房子要拿出來借款，我與吳承緯即透過代書朱○○，由吳承緯借款給屋主。我跟代書聯繫房子要借的價錢，我再跟吳承緯聯絡，吳承緯都在大陸，沒有出面。吳承緯大概借了7、800萬元等語（見本院卷一第373頁）相符。足認張哲瑋確有向吳承緯借款，並於108年12月13日簽立系爭借款契約書，約定借款金額750萬元，月息2％，張哲瑋依約並應簽發票號WG0000000號之本票1紙及提供不動產作為借款之擔保。被上訴人否認系爭借款契約書之形式上真正（見本院卷一第139、239頁，卷二第7、53頁），並泛詞主張：朱○○為本件借款人之代理人，必然迴護吳承緯，所證系爭借款契約書為張哲瑋簽立一節不足採信云云（見本院卷二第59頁），皆無可取。
⑵系爭本票之發票人欄有「張哲瑋」簽名及蓋用「張哲瑋」印
文，有系爭本票裁定事件卷附系爭本票影本可參。且張哲瑋曾於109年5月18日簽立如原審卷第59頁所示土地房屋返還切結書（下稱系爭切結書），同意於同年6月10日前，將系爭不動產歸還登記予被上訴人乙節，亦有系爭切結書可佐（見原審卷第59頁），並經證人即被上訴人舅舅謝志強於原審證述在卷（見原審卷第308頁）。吳承緯抗辯系爭切結書並非真正云云（見原審卷第180頁），尚非足採。細繹系爭切結書所載「張哲瑋」簽名之筆跡，與系爭本票所載「張哲瑋」簽名互核比對，可知兩者之筆順、結構、氣韻近乎全同。而系爭本票蓋用之「張哲瑋」印文，亦與系爭抵押權設定時檢附之前揭張哲瑋印鑑證明所示印文相同。再考之系爭本票面額為750萬元，票號為WG0000000號，適同於系爭借款契約書所載借款金額及張哲瑋依約應簽發之擔保本票票號。據此，堪認系爭本票乃張哲瑋為擔保對吳承緯之消費借貸債務而簽發無誤。吳承緯抗辯系爭本票為張哲瑋本人簽發等語，應值採信。被上訴人主張系爭本票非張哲瑋簽具，並非真正云云，殊非可取。
⑶被上訴人雖又主張：伊前訴請張哲瑋塗銷系爭不動產之所有
權移轉登記，經苗栗地院於109年10月19日以109年度重訴字第79號事件判決勝訴在案（下稱79號事件；所為判決下稱79號判決）。系爭本票到期日為109年7月28日，恰為79號事件起訴前幾日。且吳承緯更於79號事件訴訟期間對張哲瑋聲請本票強制執行。故系爭本票縱屬真正，應係吳承緯為協助張哲瑋脫產，與張哲瑋基於通謀虛偽意思表示簽發，而屬無效云云（見原審卷第153、361頁，本院卷一第107頁）。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。本件被上訴人既主張系爭本票係張哲瑋與吳承緯本於通謀虛偽意思表示而簽發，吳承緯之系爭本票債權不存在，則依上開說明，自應負舉證之責。查系爭本票並未記載到期日，此觀系爭本票裁定事件卷附系爭本票影本即明，被上訴人指稱該本票所載到期日109年7月28日，與79號事件起訴日相近，已有誤會。且吳承緯縱於該79號事件繫屬於法院期間，持系爭本票聲請法院裁定准予強制執行，充其量僅可認係行使執票人權利，尚難憑此遽謂吳承緯此舉係為張哲瑋脫產，或系爭本票係張哲瑋與之基於通謀虛偽意思表示所簽發，被上訴人就此既未舉證以實其說，則其此之主張，即難憑採。
⒉吳承緯於108年12月17日，以為張哲瑋代償541萬5,000元予游○○等2人之方式，交付此部分借款予張哲瑋：
⑴張哲瑋前於107年間，先後將系爭不動產設定3順位之普通抵
押權予游○○等2人，依次擔保游○○等2人對張哲瑋於同年7月16日、同年8月24日、同年10月22日之現金借款，擔保債權金額依序為250萬元、100萬元、100萬元，經苗栗地政所分別以107年苗地資字第41080號、第50540號、第62020號收件，依序於同年7月18日、同年8月28日、同年10月24日設定登記完畢（下合稱107年抵押權）。嗣游○○等2人以清償為原因，同時申請塗銷107年抵押權，塗銷時並提出簽署日期為「108年12月17日」之債務清償證明書，於108年12月18日經塗銷登記完畢等情，已如前述，且有前載土地及建物異動索引（見本院卷一第206至208、212至214、218至220、224至226頁）、苗栗地政所111年10月20日苗地一字第1110006508A號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書（見本院卷一第269至272、277至280、291至294頁）、前載苗栗地政所111年11月25日苗地一字第1110007573A號函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、債務清償證明書（抵押權塗銷同意書）（見本院卷一第330至331、343至345、350至352、358頁）可憑。可知張哲瑋於108年12月17日設定系爭抵押權予吳承緯後，游○○等2人隨即以107年抵押權經清償為由，於同年月18日申請塗銷該抵押權。
⑵朱○○於本院結證稱：我們先設定抵押權，設定完畢後，才會
約前抵押權人跟借款人確認金額及代清償。一般行情，會預收3個月借款利息；借款利息2％，我們與吳承緯各半。我設在玉山銀行帳戶之存款交易明細中，108年12月13日匯款存入727萬5,000元部分，是吳承緯匯給我的；同年月16日現金支出690萬元，亦與交付張哲瑋之借款有關。通常確定要借時，金主會匯款到我的帳戶，確定要一手交錢，一手塗銷時，我會詢問對方要匯款、本支或現金，確定日期後將款項提領。我們代償的叫「韓總」，是前一手抵押權人；李美慧倘為之前的抵押權人，即是在地政事務所跟「韓總」在一起的人。張哲瑋借款塗銷時，李美慧、「韓總」、林先生均在場；我們清償時，抵押權人要看到錢才會交塗銷抵押之資料，塗銷文件是李美慧準備的；我本來要給本支，但李美慧說要現金，故我從新北之玉山銀行直接領現金出來；當天在地政，我給地政看塗銷資料沒有問題後，一手交錢給李美慧，一手交地政；李美慧有算一下數量，我記得是500多萬元；系爭代償同意書之日期一定是當天在辦塗銷之地政事務所寫的，該代償同意書上之541萬5,000元是李美慧給的，我們不會去追究本金或利息到底是怎麼樣等語（見本院卷一第385至3
88、390至391頁），核與游○○於本院結證以：吳承緯借款之最後1筆款項應該是約在苗栗的地政事務所，要塗銷前面借款；當天我跟代書朱○○一起到現場，現場有我、原本要塗銷的一男一女、朱○○、好像還有1個把屋主介紹給我們的人，該人好像說是屋主舅舅，但我沒有看到屋主等語（見本院卷一第373至374、376頁）相符，亦與前述系爭抵押權設定與107年抵押權塗銷之時序、經過無違。再參以吳承緯確於108年12月13日匯款727萬5,000元至系爭玉山帳戶，該帳戶於同年月16日提領現金690萬元，有系爭玉山帳戶存摺正本可憑（見本院卷一第159、187至189頁），可知吳承緯匯款日適即為張哲瑋簽立系爭借款契約書之日，所匯金額相當於750萬元預扣以月息2％計算3個月利息之半數（計算式：7,500,000×2％×3＝450,000，450,000÷2＝225,000）後所餘金額（計算式：7,500,000－225,000＝7,275,000），而前開現金提領日亦恰為游○○等2人塗銷107年抵押權時所稱債務清償日之前一日。凡此均與朱○○上揭所證金主確定借款時，會匯款至朱○○帳戶，朱○○並於確定交款日期後提領款項，而本件預扣之借款利息2％由朱○○與吳承緯各分半數等項相合，且朱○○亦得於108年12月17日交付現金予張哲瑋之前抵押權人，益徵朱○○、游○○所證前詞確與事實相符。是朱○○、游○○上揭證詞應屬信而有徵，堪可採信。
⑶又依謝志強於原審證述：張哲瑋在約定時間仍未依系爭切結
書完成過戶。張哲瑋親口跟我說有向地下錢莊借錢，因為已經有設定，沒辦法還錢，所以沒辦法過戶。在寫系爭切結書前，地政士已查出房屋權狀上被設定900萬元等語（見原審卷第308至309頁），可知張哲瑋於109年6月10日以後，曾向謝志強坦言有將系爭不動產抵押予他人借款，惟因無法清償，致未能將系爭不動產過戶登記予被上訴人。而系爭不動產自109年間起，其上僅有系爭抵押權此一擔保物權存在，此觀前載土地及建物異動索引（見本院卷一第208、214、220、226頁）、列印日期為同年6月20日之土地及建物登記謄本（見原審卷第23至37頁）即明，可知張哲瑋上開所稱借款，當係以系爭不動產向吳承緯所為抵押借款，尤彰張哲瑋確曾親口自承有向吳承緯借款之事實至灼。
⑷據此，由朱○○、游○○上開證詞，並考之系爭代償同意書記載
「本人游○○、李美慧為抵押權人，同意由新抵押權人吳承緯進行代償清償進行本人對房地主張哲瑋之借款債權，其案號為107年苗地資字第041080號、050540號、062020號等三件抵押權設定案，清償金額為541.5萬元整，並以現金方式交付…」，立約日期記載「中華民國108年12月17日」，有系爭代償同意書（被上訴人雖質疑此同意書之真正，然該同意書確為游○○等2人所書立，詳後述）可佐（見本院卷一第81頁，原審卷第325頁），足見吳承緯因張哲瑋向其借款750萬元，約定月息2％，即於108年12月13日預扣應與朱○○對分之利息數額後，匯款727萬5,000元予朱○○，供朱○○辦理後續借款交付事宜。嗣朱○○先於同年月16日提領現金690萬元，再於同年月17日偕游○○共同至地政事務所與107年抵押權之抵押權人李美慧會面，經李美慧告知張哲瑋就107年抵押權所擔保之債權，應清償如系爭代償同意書所示金額即541萬5,000元，朱○○遂如數交付此部分現金予李美慧而為張哲瑋代償，以此方式為吳承緯交付借款計541萬5,000元予張哲瑋，李美慧因而交付系爭代償同意書予朱○○，嗣並塗銷107年抵押權登記。被上訴人主張：541萬5,000元之高額金流無可能僅交付現金；系爭玉山帳戶之吳承緯匯款金額與朱○○現金提款金額，均非系爭代償同意書所載代償金額；本件無證據證明吳承緯與張哲瑋間有相關金流云云（見本院卷一第106、441頁，卷二第51至53、150頁），殊非可採。
⑸至：
①游○○本人於朱○○偕游○○與李美慧會面及交付現金時並未到場
一節，雖經朱○○、游○○於本院證述在卷（見本院卷一第373至374、379、385頁）；證人游○○於本院固亦證稱：我不認識朱○○，也未看過游○○等語（見本院卷一第378至379頁）。
然依朱○○於本院結證述：（問：系爭代償同意書上沒有「韓總」，為何是游○○等2人之簽名？）因我在記事資料上是寫「韓總」。當天我沒有去核對資料，只要塗銷文件是對的，我們是要讓金主知道的確有把錢給對方等語（見本院卷一第385頁），可知朱○○係因李美慧與到場之「韓總」業提供正確之107年抵押權塗銷文件，遂未再確認「韓總」是否即為游○○。再依游○○於本院結證以：我都是經過代書借錢給別人，不曾跟借款人見面，事情都不是我在處理。土地登記申請書上有我蓋章的都是我的。跟我借錢設定都有還等語（見本院卷一第380至382頁），可見游○○皆係授權他人與借款人聯繫借款、清償事宜，而非親自出面接洽，且其就107年抵押權所擔保之債權，亦確有獲清償，方會申請塗銷抵押權登記。是游○○非朱○○交付現金時在場之「韓總」一事，不足為有利被上訴人之認定。
②游○○於本院固另證稱：我未曾看過系爭借款契約書。又我記
得吳承緯借款利息好像是1％，吳承緯會有1％利息等語（見本院卷一第373、377頁）。惟系爭借款契約書乃於108年12月13日簽立，游○○則於同年月17日方與朱○○共赴地政事務所辦理借款交付事宜，可知游○○並未參與系爭借款契約書之簽立過程，則游○○未曾見聞系爭借款契約書，尚合常情。再依朱○○上開所證借款月息2％，由朱○○與吳承緯各分半數乙節，足見吳承緯實際可分得之利息為1％，與游○○前揭利息利率之證詞亦無違。是游○○所證前詞，容難為有利被上訴人之認定。
⑹被上訴人雖主張：吳承緯於108年12月13日系爭借款契約書簽
立時未交付任何款項予張哲瑋，且該借款契約書所載借款金額與吳承緯主張之代償金額相差甚多。又張哲瑋前於107年6月5日，將系爭不動產設定抵押權予訴外人曾柏榮，擔保債權金額為150萬元，嗣於同年0月間又設定抵押權予游○○等2人，擔保債權金額250萬元，並由曾柏榮出具清償證明書而塗銷前抵押權登記。吳承緯應舉證證明張哲瑋確有向曾柏榮借款、嗣轉向游○○等2人借款並由游○○等2人代償，暨張哲瑋向游○○等2人借款之金額為何。再系爭代償同意書是否為游○○等2人書立有疑，且該代償同意書未記載任何人之身分證字號與地址，應非真正。另游○○等2人申請塗銷107年抵押權時，所出具之債務清償證明書僅分別記載250萬元、100萬元、100萬元，與系爭代償同意書所載清償金額為541萬5,000元不同，系爭代償同意書應為臨訟製作；退步言，吳承緯代償金額應僅450萬元，抵押債權金額至多為450萬元，系爭抵押權設定擔保債權金額900萬元顯不相當云云（見原審卷第362頁，本院卷一第160、235至237、435至441頁，卷二第49至5
5、71、150頁）。惟查：①吳承緯於108年12月13日系爭借款契約書簽立時，尚未實際交
付借款予張哲瑋乙節，固為吳承緯所自承（見本院卷二第150頁），然不足反推吳承緯嗣於同年月17日未為張哲瑋代償對游○○等2人債務。而系爭借款契約書所載金額高於吳承緯之代償金額一事，僅涉及吳承緯除為張哲瑋代償之金額外，有無另實際交付其餘借款予張哲瑋之認定（詳後述），亦無從據以指摘吳承緯未為張哲瑋代償債務。
②張哲瑋有無向曾柏榮借款暨借款金額為何，或游○○等2人是否
曾為張哲瑋代償其對曾柏榮之借款等項，與吳承緯有無借款予張哲瑋無關。況張哲瑋與吳承緯間之消費借貸關係，與張哲瑋與游○○等2人間之消費借貸關係，乃不同法律關係。朱○○係按李美慧指定之金額交付現金541萬5,000元予李美慧，以此方式為吳承緯交付借款計541萬5,000元予張哲瑋，業經認定如前，本不因張哲瑋向游○○等2人實際借款金額為何即有不同。且由朱○○所證上詞，亦可知游○○等2人係因收悉前述現金，始願塗銷107年抵押權。是張哲瑋向游○○等2人實際借款金額為何，要不影響吳承緯有交付借款541萬5,000元予張哲瑋之認定。
③系爭代償同意書係李美慧於108年12月17日交付予朱○○，而朱
○○亦係按其上所載金額交付現金541萬5,000元予李美慧，已經本院認定如前，且經本院提示系爭代償同意書予游○○確認是否為本人所簽署，游○○不僅未加以否認，並稱：我不知我與李美慧為何在該代償同意書簽名，跟我借錢設定都有還，何時還我不會去記等語（見本院卷一第379、380頁），加以朱○○證述代償當日，李美慧在場，已如前述，足見系爭代償同意書確經游○○等2人同意而書立，應屬真正，自不因其上有無記載游○○等2人之身分證字號與地址而異。再觀之前揭游○○等2人申請塗銷107年抵押權時出具之債務清償證明書載明：苗栗地政所107年收件苗地資字第041080號、第050540號、第062020號抵押權各250萬元、100萬元、100萬元業已全部清償屬實，同意向地政機關辦理抵押權塗銷登記等情（見本院卷一第343、350、358頁），可知上開債務清償證明書僅在表明107年抵押權原設定之擔保債權金額為何，暨各該抵押權所擔保債權均經清償完畢之旨，不足徒憑此遽謂張哲瑋實際積欠游○○等2人之借款本息金額為若干，或吳承緯之代償金額僅450萬元。被上訴人執此主張系爭代償同意書應為臨訟製作，或吳承緯代償金額應僅450萬元，抵押債權金額至多為450萬元云云，要屬無據。
④按最高限額抵押權乃擔保抵押權人對債務人在登記之最高限
額內，基於一定法律關係或基於票據所生之不特定債權，其範圍包括現在已發生及將來可能發生之債權，該一定範圍內之不特定債權並於約定或法定事由發生時，始歸於具體特定，觀諸民法第881條之1第1項、第2項、第881條之12、第881條之14規定即明。查系爭抵押權乃最高限額抵押權，其登記之擔保債權總金額核僅指抵押權人於系爭抵押權所擔保之原債權確定時，得在此最高限額範圍內行使權利（民法第881條之2規定參照）。況系爭抵押權應俟所擔保之原債權確定時，始能確認受該抵押權擔保之具體債權為何。則自無從以吳承緯對債務人之實際債權金額是否低於系爭抵押權之登記擔保債權總金額，率推系爭抵押權之設定有何不合理可言。被上訴人主張因抵押債權金額至多為450萬元，系爭抵押權設定擔保債權金額900萬元顯不相當云云，顯無可取。
⑺被上訴人復主張：訴外人陳浩宇於苗栗地院110年度重訴字第
7號事件（下稱7號事件）中亦主張有為張哲瑋代償游○○等2人之債權，則吳承緯抗辯有為張哲瑋代償應非實在云云。然7號事件所涉原因事實，乃張哲瑋將其名下之他筆不動產設定抵押權予游○○等2人，嗣上開抵押權設定登記經塗銷，陳浩宇並以買賣為原因，登記取得該不動產所有權，此經本院調取7號事件全卷核閱無誤。而本件並無事證可認前揭抵押權所擔保之債權即為107年抵押權所擔保之債權。則無論陳浩宇是否曾為張哲瑋代償其積欠游○○等2人之債務，皆難反推吳承緯未曾為張哲瑋代償。被上訴人前開主張，殊非足採。
⒊至吳承緯抗辯：伊就張哲瑋之借款750萬元，於預扣以月息2％
計算之3個月利息、為張哲瑋代償之541萬5,000元及支付中間人游○○、周寶華服務費後，有將剩餘現金交付予張哲瑋。
故伊之借貸金額確為750萬元云云。然：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院112年度台上字第1268號判決意旨參照）。是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應舉證證明借款業已交付之事實。倘有預扣利息，貸與之本金額應為利息預扣後實際交付借用人之金額。
⑵查吳承緯自承：伊就張哲瑋之借款750萬元，有預扣以月息2％
計算之3個月利息等語（見本院卷一第125、255頁）；朱○○於本院亦結證稱：一般行情，我們會預收3個月借款利息等語如上（見本院卷一第387頁），揆之前揭說明，上開預扣之利息自無從計入吳承緯對張哲瑋之消費借貸本金額。
⑶朱○○有以吳承緯匯付之款項，分別給付游○○、周寶華15萬元
、30萬元，作為其等中介張哲瑋借款之服務費乙節，雖有前載服務費證明書（見本院卷一第135至137頁）、系爭玉山帳戶存摺正本（見本院卷一第159、187至189頁）可憑，且經朱○○於本院證稱：吳承緯之中間人是游○○，張哲瑋之中間人是周寶華與自稱舅舅的林先生。我於108年12月20日轉帳15萬元給游○○，是給游○○2％中間人費用，周寶華我記得係於塗銷完畢、設定完成後給4％之現金計30萬元。如本院卷一第13
5、137頁之服務費證明書是我給付款項時，請他們（即游○○、周寶華）簽名，這2份由我保管。給游○○、周寶華之費用包含在借款範圍內等語（見本院卷一第386、388至389頁）；游○○於本院證以：如本院卷一第137頁之服務費證明書是我簽的，這是代書給我寫的，因為我簽線吳承緯借錢出來，所以有1筆佣金15萬元等語（見本院卷一第375頁）明確。被上訴人否認前揭服務費證明書之形式上真正（見本院卷一第239頁），固非可採。惟觀之系爭借款契約書全文（見本院卷一第139頁），並未記載張哲瑋應負擔中間人之介紹服務費；吳承緯亦自承：系爭借款契約書中無關於仲介費由借款人或貸與人負擔之約定等語（見本院卷二第150頁），自難認兩造確有約定中間人服務費應由張哲瑋負擔。吳承緯抗辯：一般民間借貸均由借款人負擔仲介費云云（見本院卷二第150頁），並未舉證證明，無可憑採。是以，朱○○交付予游○○、周寶華之服務費，亦無從計入吳承緯對張哲瑋之消費借貸本金額。
⑷朱○○於本院固證稱：張哲瑋借款塗銷時，張哲瑋亦有在場；
我們預收3個月借款利息，並扣除中間人費用、清償「韓總」後，有剩的才給張哲瑋云云（見本院卷一第385、387頁）。然上情與游○○前開證述：當天我沒有看到屋主等語不合（見本院卷一第376頁）。且考之朱○○經質以究係交付多少金額予張哲瑋，僅泛謂：金額忘記了等語（見本院卷一第391頁），而未能陳明實際交付金額為若干，尚不足遽認朱○○確有實際交付現金予張哲瑋本人。此外，吳承緯復未提出其他證據證明確有實際交付現金若干予張哲瑋本人，則其抗辯尚有交付剩餘現金予張哲瑋云云，即非可採。
⒋綜上，吳承緯實際交付之借款金額為541萬5,000元，其對張
哲瑋有消費借貸債權541萬5,000元存在，則吳承緯持有之系爭本票債權，於541萬5,000元本息範圍內自屬存在。是被上訴人請求確認吳承緯對張哲瑋之系爭本票債權，於超過541萬5,000元及自109年7月28日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息部分不存在，即屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。
㈣被上訴人請求確認吳承緯對張哲瑋就系爭抵押權所擔保之債
權，於超過541萬5,000元本息部分不存在，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由：
⒈吳承緯與張哲瑋並非通謀虛偽設定系爭抵押權：
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人負舉證之責。被上訴人雖主張：張哲瑋於108年12月13日簽發系爭本票後，旋於同年月17日將系爭不動產虛偽設定系爭抵押權予吳承緯，藉此脫產，系爭抵押權設定行為屬吳承緯、張哲瑋間通謀虛偽意思表示而無效云云（見原審卷第154、230、359頁），惟為吳承緯否認。而被上訴人就吳承緯、張哲瑋係通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，復未舉證證明。則其泛詞主張，自無可採。
⒉系爭不動產經以偽造文書方式移轉登記至張哲瑋名下，張哲
瑋未取得系爭不動產之所有權，故張哲瑋所為系爭抵押權設定行為屬無權處分，惟吳承緯善意取得系爭抵押權：
⑴按主張當事人間有達成使不動產物權發生得、喪、變更之物
權行為意思表示合致者，就此積極事實應負舉證責任。而印章如屬真正，而係為他人所盜用，則主張被盜用者，應負舉證責任；反之，如主張印章係被他人偽造者，則主張印章真正者，應負舉證責任（最高法院92年度台上字第177號判決意旨參照）。依被上訴人主張：張哲瑋於000年0月間以偽造文書方式，將系爭不動產所有權移轉登記至其名下，本件不存在移轉系爭不動產所有權之合意，物權行為自始不成立。且伊前訴請張哲瑋塗銷就系爭不動產所為所有權移轉登記，業經苗栗地院以79號事件判決勝訴確定在案等語（見原審卷第15至16、311頁），並援引79號判決為佐（見原審卷第63至70頁）。而被上訴人於79號事件中，係以張哲瑋以偽刻被上訴人印章並盜蓋在土地登記申請書之偽造文書方式，將系爭不動產所有權移轉登記至其名下為由，依民法第767條第1項規定，訴請張哲瑋塗銷就系爭不動產所為所有權移轉登記，此觀79號判決即明（見原審卷第65頁），且經本院調取79號事件全卷核閱無誤。堪認被上訴人係主張與張哲瑋間無移轉系爭不動產所有權之讓與合意存在，竟遭張哲瑋偽造被上訴人之印章而持以為所有權移轉登記，揆之前揭說明，自應由吳承緯就土地登記申請書之被上訴人印文為真正，被上訴人與張哲瑋曾達成移轉系爭不動產所有權之讓與合意等積極事實，負舉證責任。惟吳承緯就此並未提出任何證據證明，則被上訴人主張張哲瑋於000年0月間以偽造文書方式，將系爭不動產所有權移轉登記至其名下，被上訴人與張哲瑋間無移轉系爭不動產所有權之讓與合意等語，應堪採信。準此，系爭不動產之所有權移轉登記應屬無效，張哲瑋不能取得系爭不動產之所有權，則張哲瑋於登記為系爭不動產所有人後，將系爭不動產設定系爭抵押權予吳承緯，即屬無權處分。⑵被上訴人雖表示其不承認上開無權處分行為，系爭抵押權設
定行為不生效力云云（見原審卷第305頁）。惟按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1第1項、第2項各有明文。而如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得應受推定，主張非善意者，應就此事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第2167號判決意旨參照）。張哲瑋於系爭抵押權設定時，為系爭不動產之登記名義人，業如前述。被上訴人雖主張：吳承緯未舉證證明張哲瑋曾向游○○等2人借款，及嗣轉向吳承緯借款，無從主張善意信賴登記而取得系爭抵押權云云（見本院卷一第237頁，卷二第49頁）。然吳承緯得否舉證證明張哲瑋曾向游○○等2人或吳承緯借款乙事，與吳承緯是否善意信賴「土地登記」無關。且張哲瑋確有向吳承緯借款，亦悉經認定如上。此外，被上訴人並未提出任何證據證明吳承緯明知系爭不動產之所有權移轉登記有無效原因，所陳前詞，自無可取。是以，系爭不動產之所有權移轉登記固屬無效，惟吳承緯為信賴系爭不動產登記之善意第三人，並已依法律行為而設定登記系爭抵押權，自應受民法第759條之1規定登記有推定權利適法之保護，而善意取得系爭抵押權。縱使被上訴人得請求張哲瑋塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，但吳承緯所取得之系爭抵押權並不因此而受影響。是被上訴人稱系爭抵押權設定行為不生效力云云，委無可採。
⒊系爭抵押權所擔保之債權，於541萬元本息範圍內存在：
⑴按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲
請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。稽之該款立法理由記載：「抵押物因他債權人聲請強制執行而經法院查封，其所負擔保債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可供清償執行債權有關，自有確定原債權之必要。」，酌以強制執行法係採取剩餘主義及禁止超額拍定原則，自應使查封物上之最高限額抵押權從速確定。準此，於最高限額抵押權人係執拍賣抵押物裁定以外之執行名義聲請強制執行抵押物之情形，本諸同一理由，應認有上開規定之適用。而因最高限額抵押權人此時即為執行債權人並指定執行抵押物，當悉抵押物將為執行法院查封之事實，則最高限額抵押權所擔保之原債權，應於法院查封時確定。查吳承緯以系爭本票裁定為執行名義，聲請苗栗地院以系爭執行事件強制執行系爭不動產，並於109年12月17日至現場查封系爭不動產，已如前述，有系爭執行事件卷附執行筆錄可參，揆之上揭說明，系爭抵押權所擔保之原債權應於是日查封時確定。
⑵按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最
高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881條之2定有明文。查系爭抵押權經登記之擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、保證、墊款、票據等債務」，有前載土地及建物登記謄本（見原審卷第23、27、31、35頁）、苗栗地政所111年11月25日苗地一字第1110007573A號函所附抵押權設定契約書（見本院卷一第321頁）可稽。而吳承緯對張哲瑋有系爭本票擔保之消費借貸債權541萬5,000元存在，亦經認定如上，則吳承緯對張哲瑋確有受系爭抵押權擔保效力所及之消費借貸債權暨系爭本票債權541萬5,000元本息存在。是以，被上訴人請求確認吳承緯對張哲瑋就系爭抵押權所擔保之債權，於超過541萬5,000元本息部分不存在，即屬有據；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
㈤被上訴人不得依民法第767條第1項中段規定；或代位張哲瑋
依同法第242條、第767條第1項中段規定，請求吳承緯塗銷系爭登記：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段雖有明文。然抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。查吳承緯與張哲瑋並非通謀虛偽設定系爭抵押權，且吳承緯已善意取得系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權於541萬5,000元本息範圍內確屬存在，悉如前述，則系爭抵押權所擔保之主債權既未全部消滅，揆之前揭說明，自無從請求塗銷系爭登記。是被上訴人依民法第767條第1項中段規定；或代位張哲瑋依同法第242條、第767條第1項中段規定，請求吳承緯塗銷系爭登記，皆屬不能准許。
㈥被上訴人依強制執行法第15條規定對吳承緯提起第三人異議之訴，為無理由：
⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段固有明文。惟上開規定所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上字第3190號原判例意旨參照）。又民法第759條之1第1項規定，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。其立法理由載明：「此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻」。是為貫徹登記之推定力，真正權利人僅得以對登記名義人主張登記原因係無效或得撤銷，並依法定程序塗銷登記，始得推翻；於登記經塗銷前，縱登記有無效或得撤銷原因，除登記名義人不得援以對抗真正權利人外，真正權利人對外尚不得以其為所有人為由，依民法第767條第1項規定，對第三人為所有權之行使。準此，登記名義人之債權人聲請強制執行登記在其名下之不動產時，真正權利人在依法塗銷所有權移轉登記前，即不得對第三人即執行債權人主張就執行標的物有足以排除強制執行之權利。
⒉系爭不動產所有權係經張哲瑋以偽造文書方式移轉至其名下
，該所有權移轉登記應屬無效，張哲瑋不能取得系爭不動產之所有權，固如前述。而被上訴人前依民法第767條第1項規定，訴請張哲瑋塗銷就系爭不動產所為所有權移轉登記，經苗栗地院以79號事件判決張哲瑋應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷確定，雖亦有前載79號判決及確定證明書可憑（見原審卷第63至71頁）。惟被上訴人前執79號判決申請苗栗地政所塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，經該所以系爭不動產刻由其他債權人調卷拍賣中為由，駁回被上訴人塗銷登記之申請，有苗栗地政所110年9月8日苗地一字第1100005643號函及所附土地登記案件駁回通知書可參（見原審卷第217至219頁）。且張哲瑋之所有權登記迄未經塗銷，被上訴人並未經登記為系爭不動產之所有人，此觀前載土地建物查詢資料即明（見本院卷一第203、209、215、221頁）。則揆之上揭說明，被上訴人即無足以排除強制執行之權利。是被上訴人依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為之執行程序，吳承緯不得持系爭本票裁定對系爭不動產為強制執行，即屬無據。
四、綜上所述，被上訴人請求確認吳承緯對張哲瑋之系爭本票債權，於超過541萬5,000元及自109年7月28日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息不存在，及確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過上開本息部分不存在，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由。原審就上開不應准許部分，為吳承緯、張哲瑋敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應予准許部分，原審為吳承緯、張哲瑋敗訴之判決，理由雖與本院不同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 郭妙俐法 官 李佳芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日附表一：
臺灣苗栗地方法院109年度司票字第424號裁定所示本票 發票人 發票日 面額 到期日 受款人 票號 張哲瑋 108年12月13日 750萬元 未記載 吳承緯 WG0000000附表二：
編號 不動產標示 面積 權利範圍 備註 1 苗栗縣○○市○○段0000地號土地 228㎡ 1分之1 2 苗栗縣○○市○○段0000○0地號土地 112㎡ 1分之1 3 苗栗縣○○市○○段0000○0地號土地 82㎡ 1分之1 4 苗栗縣○○市○○段000○號即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○00號建物 262.64㎡ 1分之1 另有附屬建物陽台（10.03㎡）附表三：最高限額抵押權登記編號 不動產標示 設定範圍 設定日期 設定字號 擔保債權總金額 1 苗栗縣○○市○○段0000地號土地 1分之1 108年12月17日 苗地資字第76110號 9,000,000元 2 苗栗縣○○市○○段0000○0地號土地 1分之1 3 苗栗縣○○市○○段0000○0地號土地 1分之1 4 苗栗縣○○市○○段000○號即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○00號建物 1分之1