臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重上字第94號上 訴 人即被上訴人 黃育文訴訟代理人 劉順寬律師被 上訴人即 上訴人 謝勝郎
謝何貴嬌共 同訴訟代理人 江錫麒律師
王炳人律師柯宏奇律師上列當事人間請求給付工程盈餘款事件，兩造對於中華民國111年3月7日臺灣苗栗地方法院110年度重訴字第49號第一審判決各自提起上訴，本院於111年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命謝勝郎、謝何貴嬌給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，黃育文在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
黃育文之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由黃育文負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人黃育文主張：兩造於民國103年6月間口頭約定合夥經營購地建屋出售，再依出資比例分配利潤之事業，由伊提供與大部分地主洽談購地事宜及整合週邊鄰地之勞務，及與被上訴人即上訴人謝勝郎、謝何貴嬌以現金出資購買苗栗縣○○鄉○○段000○000○000○000地號土地，再委由○○建設有限公司（下稱○○公司）於其上興建房屋8戶（下稱○○○建案）；及於105年7月間，以同上方式購買苗栗縣○○鄉○○○段00000○00000○000○00000○00000○000地號土地，再委由○○公司在其上興建房屋12戶（下稱○○○建案，並與○○○建案合稱系爭建案）。兩造約定系爭建案銷售所得利潤以伊1/2、謝勝郎及謝何貴嬌1/2之比例分配。系爭建案均已銷售，兩造間合夥之目的事業已完成，並於110年5月15日結算完畢，謝勝郎、謝何貴嬌應給付伊○○○建案之利潤新臺幣（下同）6,509,360元、○○○建案之利潤4,212,131元，合計10,721,491元。詎謝勝郎、謝何貴嬌僅給付伊○○○建案之利潤2,068,212元、○○○建案之利潤710,112元，尚欠7,943,167元（計算式：10,721,491元－2,068,212元－710,112元＝7,943,167元）。爰依民法第699條規定，求為命謝勝郎、謝何貴嬌給付伊7,943,167元本息之判決。
二、謝勝郎、謝何貴嬌則以：兩造原約定由黃育文出資1/2，伊等出資1/2，嗣黃育文多次向伊要求取回出資，或預先分配利潤，其實際出資額為26,517,726元，僅占兩造出資比例11.9％，其僅得就該實際出資比例分配盈餘。兩造約定之出資額不包括勞務出資，縱有包括勞務出資，黃育文僅有接洽部分住在北部的地主，其餘大多數勞務如系爭建案之監工、銷售等，均由伊等負擔。系爭建案銷售完畢不代表兩造間合夥關係即為消滅，後續尚需履行保固或瑕疵擔保等義務。系爭建案未經全體合夥人清算或結算，謝勝郎手寫之記帳資料未經過兩造共同簽名確認，且其內容與事實不符。伊等分別於106年7月4日給付黃育文9,948,611元、於109年6月10日給付黃育文7,444,984元、於109年12月28日給付黃育文8,000,000元、於110年5月18日給付黃育文7,802,973元，共計33,196,568元，該金額已逾黃育文實際出資金額及其所應分配之利潤額，黃育文無從再請求分配盈餘等語，資為抗辯。
三、原審為黃育文一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命謝勝郎、謝何貴嬌應給付黃育文1,898,674元本息，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；另駁回黃育文其餘之訴及假執行之聲請。黃育文就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利黃育文部分廢棄；㈡上開廢棄部分，謝勝郎、謝何貴嬌應再給付黃育文6,044,493元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。謝勝郎、謝何貴嬌則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。謝勝郎、謝何貴嬌就其敗訴部分亦提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利謝勝郎、謝何貴嬌部分廢棄；㈡上開廢棄部分，黃育文於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。黃育文答辯聲明：上訴駁回。
四、本院經爭點整理及協議簡化爭點之結果如下：（見本院卷第110至112頁、第309至310頁）㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造合夥經營購地建屋出售再依合夥比例分配利潤之事業，
合夥事業有系爭建案（即「○○○建案」、「○○○建案」）及「○○○建案」。
⒉兩造為經營「○○○建案」，於103年6月間購入坐落苗栗縣○○鄉
○○段000○000○000○000地號土地，再委由○○公司在上開土地興建房屋8戶，興建完成後已於110年3月間銷售完畢。⒊兩造為經營「○○○建案」，於105年7月間購入坐落苗栗縣○○鄉
○○○段00000○00000○000○00000○00000○000地號土地，再委由○○公司在上開土地興建房屋12戶，興建完成後已於110年3月間銷售完畢。
⒋兩造於系爭建案（即「○○○建案」、「○○○建案」）興建期間
，又合夥經營「○○○建案」，購入坐落苗栗縣○○鄉○○段000○000○000地號土地，再委由○○公司在上開土地興建房屋4戶，興建完成後已於109年2月間銷售完畢。
⒌謝勝郎、謝何貴嬌基於本件合夥事業，分別於106年7月4日、
109年6月10日、109年12月28日、110年5月18日交付黃育文9,948,611元、7,444,984元、8,000,000元、7,802,973元，合計33,196,568元。
㈡本件爭點：
⒈兩造間之合夥是否已經完成清算或結算？⑴兩造間之合夥事業是否已經解散？⑵若已解散，是否已經完成清算或結算？⑶兩造就購地建屋之合夥事業是否有約定損益分配成數？該成
數與出資比例是否相關？若有相關，兩造是否有約定勞務出資不計入出資內容？⒉黃育文基於合夥事業可獲分配盈餘應為若干？謝勝郎、謝何
貴嬌已交付33,196,568元，是否足夠？黃育文可否再為請求？
五、得心證之理由：㈠兩造間之合夥關係並未解散，亦未完成清算程序：
⒈按合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成
或不能完成者，民法第692條第3款定有明文。次按合夥解散，應由合夥人全體或由其所選任之清算人負責清算，以清償債務，返還出資，如有剩餘，並按合夥人應受分配利益之成數分配剩餘財產，始消滅合夥關係，此觀之民法第694條、第697條至第699條之規定自明，清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序（最高法院96年度台上字第0000號判決意旨參照）。而合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，合夥解散後，必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明，清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序（最高法院69年度台上字第0000號判決意旨參照）。
⒉兩造合夥經營購地建屋出售再依合夥比例分配利潤之事業，
合夥事業有系爭建案（即「○○○建案」、「○○○建案」）及「○○○建案」乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈參照），堪信兩造間就上開事業有合夥關係存在（下稱系爭合夥）。黃育文雖主張：兩造間合夥之目的事業即為購地建屋出售分潤，現上開三建案均已銷售完竣，其目的事業已經完成，兩造間之合夥關係依民法第692條第3款規定為解散等語，然為謝勝郎、謝何貴嬌所否認，並以前詞置辯。查，兩造間合夥之目的事業非自始約定單純為「○○○建案」、「○○○建案」、「○○○建案」之興建出售，反係於103年6月間約定後即陸續尋覓土地建屋，而陸續有上開三建案之興建，兩造並未約定合夥之存續期間，亦未約定特定合夥目的建案，只要有覓得合適土地，兩造即再行繼續投資，上開三建案後未再繼續覓地建屋出售，不過因為發生本件爭執。自難以上開三建案房屋均已銷售完竣，即認兩造間合夥目的事業已經完成，兩造間合夥關係已經解散。況系爭合夥事業涉及購地建屋出售，等同建商角色，對外交易對象包括地主、承包商、銷售仲介業者、代書代辦業者、買房消費者等，系爭合夥與該等人間之權利義務關係，均屬合夥目的事業範圍，尤其對買房之消費者所應負之瑕疵擔保責任，斷無可能因建案完銷而終結，是謝勝郎、謝何貴嬌關於系爭合夥目的事業尚未完成之抗辯，實屬有理，益徵黃育文上開主張不可採。則兩造間之合夥關係既未解散，自無因合夥解散而生清算之情。
⒊黃育文雖又主張：兩造間已於110年5月15日完成清算，只是
伊回去核算後又發現金額有誤等語，並提出謝勝郎製作之流水帳、利潤分配表、謝勝郎寄送予黃育文之公館郵局存證號碼00號存證信函為證（見原審卷一第17至25頁、第71至121頁、153至209頁、第275至285頁、第287至291頁、第297至299頁），然據謝勝郎辯稱：伊製作之流水帳及利潤分配表只是簡單計算三個建案之房屋銷售明細，並未計入稅款及其他相關費用，並非兩造清算結果；存證信函係因當時黃育文寄發律師函要求提供「○○○建案」、「○○○建案」之利潤，伊才以存證信函回覆等語。佐以黃育文於本院自承：原審卷一第275至279頁電腦打字部分係伊試算的金額，原審卷一第281至285頁部分則是謝勝郎試算的結果，兩份雖然於110年5月15日有核對過，但伊回去細算又發現謝勝郎計算的金額有誤等語（見本院卷第309頁）。可見兩造各自有提出合夥利潤分配之試算結果，但並未達成應以何份內容可採之結論，亦未確認最終清算金額。自難以黃育文所提出之上開資料，即認兩造間已就合夥關係為清算。且以下列利潤分配計算表、流水帳、成本計算表（見原審卷一第19、121、285、417頁）所示：
⑴謝勝郎於106年7月3日製作之○○○建案利潤分配表記載：
13,018,720÷2＝6,509,360（利潤）土地14,448,923＋6,509,360＝20,958,283各出1/2土地款黃育文20,958,283－6,009,672＝14,948,611－5,000,000○○大院用何貴嬌20,958,283＋990,328＝21,948,611－5,000,000○○大院用（見原審卷一第19頁）⑵106年7月3日之流水帳記載：
黃育文土地14,448,923＋利潤6,509,360合計20,958,283何貴嬌土地14,448,923＋利潤6,509,360合計20,958,283黃育文及謝何貴嬌並於其上簽收（見原審卷一第285頁）⑶謝勝郎於106年7月3日製作之○○○建案成本記載：
支出明細何貴嬌15,000,000黃育文 8,000,000○○ 3,463,045
26,463,045
106.7.3○○支出營建費1,556,3002,646,305＋1,556,300＝28,019,34528,019,345÷2＝14,009,672何貴嬌15,000,000－14,009,672＝990,328多付黃育文14,009,672－8,000,000＝6,009,672少付（其後已以○○○建案利潤補足，即前述利潤分配表扣除之6,009,672元）（見原審卷一第121頁）。
⑷謝勝郎製作之○○○建案利潤分配表記載：
四戶出售款46,810,000－土地停車建造費41,354,541＝5,455,
4595,455,459÷4＝1,363,864黃育文106 12/1 入款4,081,120
106 12/22 入款2,000,000
109 6/9 利潤1,363,864
7.444,984（見原審卷一第417頁）可見其內容係就兩造合夥之「○○○建案」、「○○○建案」、「○○○建案」，以出資額扣除營建費再以兩造各自出資比例計算獲利。但兩造間之合夥債務應有購買土地之費用、建屋之營造工程款、銷售稅、行政費用等，為兩造所不爭執（見本院卷第311頁），卻未見於上開計算中有所計入。加以前揭所列系爭合夥之對外交易對象包括地主、承包商、銷售仲介業者、代書代辦業者、買房消費者等，其等間所生債權債務如何，亦未臚列於上開計算中。顯見上開計算內容僅列系爭合夥之部分債務，並未包含系爭合夥之全部債務，與清算係將全部債權債務一併計算已屬有別。再以上開計算內容，係將建物出售款項扣除建造費用，顯然僅係粗略計算該建案之獲利，與各合夥人可依出資比例分配之利潤尚有不同，自不足作為兩造已行清算之證明。
㈡黃育文請求分配賸餘合夥財產，為無理由：
按合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第699條定有明文。是合夥人請求給付賸餘合夥財產，應以合夥財產業已清償合夥債務及返還各合夥人出資後尚有賸餘，始得為之。黃育文既未舉證證明兩造間之合夥關係已經解散，亦未證明兩造間就合夥關係業經清算，而有賸餘合夥財產可資分配，則其依上開規定請求謝勝郎、謝何貴嬌給付系爭合夥之賸餘財產分配款（黃育文稱為利潤），於法未合，自屬無據。
㈢兩造間既未就合夥關係為清算，其等之約定損益分配成數、
勞務出資有無計入出資內容、黃育文基於合夥事業可獲分配盈餘應為若干、謝勝郎及謝何貴嬌已交付33,196,568元是否足夠等情，即無須再行審究。
㈣至於謝勝郎、謝何貴嬌基於兩造間之合夥關係，分別於106年
7月4日、109年6月10日、109年12月28日、110年5月18日交付黃育文9,948,611元、7,444,984元、8,000,000元、7,802,973元，合計33,196,568元等情，雖為兩造所不爭執（不爭執事項⒌參照），然在兩造間之合夥關係尚未解散及完成清算前，兩造非不得約定先行就已取得之利潤為分配，且謝勝郎亦不否認其係基於自行試算之內容，算出上開金額預先分配利潤給黃育文（見原審卷二第65頁），是謝勝郎、謝何貴嬌先給付上開款項予黃育文，應僅為合夥清算完成前先行分配利潤，不得據此回推兩造間已行清算。又證人○○○於本院證稱：伊有參與「○○○建案」從土地買賣到房屋蓋好銷售之過程，其他兩個建案伊就是參與成屋買賣的部分，作代書業務，簽訂買賣契約及辦理房屋過戶；都是謝勝郎、謝何貴嬌跟伊聯絡，沒有跟黃育文聯絡過，不清楚兩造三人間如何約定利益分配等語（見本院卷第276至277頁），對於兩造間之合夥約定、出資及利潤分配比例均不清楚，無法證明，自無足作為有利黃育文之證明。
六、綜上所述，黃育文依民法第669條規定，請求謝勝郎、謝何貴嬌給付7,943,167元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開其中1,898,674元本息為謝勝郎、謝何貴嬌敗訴之判決，尚有未洽，謝勝郎、謝何貴嬌上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示；其餘不應准許部分，原審為黃育文敗訴之諭知，並無不合，黃育文上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件黃育文上訴無理由，謝勝郎、謝何貴嬌上訴有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 111 年 12 月 20 日