臺灣高等法院臺中分院民事判決111年度重家上字第21號上 訴 人 許金增(即許蔡雙之承受訴訟人)
許文憲(即許蔡雙之承受訴訟人)訴訟代理人 石娟娟律師上 訴 人 許惠珍(即許蔡雙之承受訴訟人)
許郢真(即許蔡雙之承受訴訟人)
許瑋芯(即許蔡雙之承受訴訟人)
許凱翔(即許蔡雙之承受訴訟人)上 四 人訴訟代理人 林盛煌律師
許琬婷律師上 訴 人 許光毅(即許蔡雙之承受訴訟人)
許光甫(即許蔡雙之承受訴訟人)上 二 人法定代理人 陳慧君上 訴 人 許捷睿(即許蔡雙之承受訴訟人)法定代理人 吳雅琪被 上訴 人 許家瑋
許家豪上 二 人訴訟代理人 張秀瑜律師複 代理 人 張稜英上列當事人間請求履行遺贈事件，原審被告許蔡雙對於民國111年5月6日臺灣臺中地方法院109年度重家繼訴字第42號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加與減縮，本院於114年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一、二項部分，及該訴訟費用之裁判(除減縮部分外)均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人追加之訴駁回。
四、第一(除減縮部分外)、二審(含追加部分)訴訟費用由被上訴人卯○○負擔91%，餘由被上訴人辰○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查原審被告寅○○於民國000年0月00日死亡，其繼承人為子○○、辛○○、丑○○、癸○○、庚○○、己○○、戊○○、壬○○、丁○○(下稱子○○等9人)，分別經被上訴人具狀聲明由子○○等9人承受訴訟，及己○○、戊○○、壬○○本於代位繼承人之身分，具狀聲明由其等承受訴訟，此情有戶籍謄本、戶口名等影本、繼承系統表在卷可稽(見本院卷二第179-208、307-321頁)，於法皆無不合，應予准許。至於甲○○(寅○○之四男)、○○○(甲○○之子)、被上訴人(其中辰○○為寅○○之三男○○○所收養)固均為寅○○之直系血親卑親屬，惟依寅○○生前所立公證遺囑意旨(見本院卷二第267-271頁)，其等均喪失繼承權，且被上訴人與寅○○原屬對立當事人，性質上亦不得為寅○○之承受訴訟人，其等復具狀陳明同意不列承受訴訟人意旨(見本院卷二第307-308、315-316頁，卷三第27、85頁)，爰不列其等為承受訴訟人。
二、茲因辰○○、○○○與寅○○有利害衝突，事實上不能行使對於其子己○○與戊○○、壬○○之代理權(最高法院113年度台抗字第74號裁定意旨參照)，故均不得擔任其等法定代理人，而分別由其母丙○○、乙○○單獨代理，併先敘明。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求基礎事實同一者，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限(民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款參照)。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加(同法第463條、第256條參照)。查被上訴人於原審請求：㈠寅○○應將如附表一編號1-3所示房地(下分稱系爭土地、系爭房屋，並合稱系爭房地)所有權移轉登記予卯○○，㈡寅○○應給付辰○○305萬7,515元本息(詳如附表二編號1-2欄第⑴小欄所示；其後經原判決如附表二編號1-2欄第⑵小欄所示)；嗣因寅○○於二審訴訟繫屬中死亡，被上訴人追加、更正及減縮其等訴之聲明如後：㈠子○○等9人應先辦理系爭房地繼承登記，再將其中應有部分萬分之5716移轉登記給卯○○；㈡子○○等9人應於繼承寅○○之遺產範圍內，連帶給付辰○○174萬8,042元本息(詳如附表二編號3-4欄第⑴小欄所示；見本院卷三第202-203頁)，於法均無不合，併先敘明。
四、上訴人庚○○、己○○、戊○○、壬○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被繼承人○○○於000年0月0日死亡，遺有如附表一所示遺產(下稱系爭遺產)，其母寅○○係唯一繼承人。惟因○○○生前於108年10月10日立有代筆遺囑(下稱系爭遺囑)，將系爭房地贈與卯○○，並將其現金與存款合計305萬7,515元(如附表一編號5-6所示臺灣銀行與第一銀行存款；下稱系爭款項)贈與辰○○。又系爭遺囑符合民法第1194條代筆遺囑之程式要件，是伊等因系爭遺囑而取得受遺贈人之地位，可請求寅○○履行交付或移轉遺贈物。系爭遺囑之遺贈因○○○死亡而生效，且寅○○生前已辦理系爭房地繼承登記，則子○○等9人自應繼承交付或移轉遺贈物之債務。爰依繼承及系爭遺囑之法律關係，請求子○○等9人應先辦理系爭房地繼承登記，再將其中應有部分萬分之5716(計算式詳如附表二編號3欄所示)移轉登記給卯○○；並應於繼承寅○○之遺產範圍內，連帶給付辰○○174萬8,042元本息(計算式詳如附表二編號4欄所示)。
二、上訴人則以：系爭遺囑代筆人○○○律師設詞誘導反問○○○，並單憑己意筆記，系爭遺囑違反民法第1194條規定之程式要件，應屬無效。
縱認系爭遺囑部分有效，然○○○於系爭遺囑中將系爭房屋贈與卯○○，以收養卯○○為停止條件，截至○○○死亡前仍未合法收養，其停止條件已確定不成就，卯○○無權請求移轉系爭房地。而○○○於○○○製作遺囑時僅提及現金，未曾口述系爭款項應如何分配，系爭遺囑第2項記載存款(即系爭款項)贈與辰○○，與○○○口述内容不符，此部分亦屬無效，則辰○○亦無從請求給付系爭款項。況依○○○事後指明系爭房地與金錢均留給寅○○意旨，系爭遺囑與此內容抵觸部分，依民法第1221條規定，應視為撤回。是被上訴人前開請求，均無依據等語，資為抗辯。
三、原審判命蔡雙應於卯○○給付1,386萬3,363元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予卯○○，及寅○○應給付辰○○175萬1,425元本息，並駁回被上訴人其餘請求；上訴人僅就請求移轉系爭房地所有權應有部分萬分之5716予卯○○，及給付辰○○174萬8,042元本息敗訴部分，提起上訴，其餘敗訴未上訴部分未繫屬於本院，不在本院審理之範圍。
四、兩造聲明：㈠上訴人之上訴及答辯聲明：⒈原判決(除被上訴人減縮部分外)廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊被上訴人追加之訴駁回。㈡被上訴人之答辯聲明與更正(減縮)聲明：
⒈上訴駁回。
⒉追加及更正減縮聲明：⑴子○○等9人應先辦理系爭房地繼承登記，再將其中應有部分萬分之5716移轉登記給卯○○。
⑵子○○等9人應於繼承寅○○之遺產範圍內，連帶給付辰○○174萬8
,042元本息。
五、兩造不爭執事項(見本院卷二第395-397頁，並依卷證資料文義略作文字調整)：
㈠卯○○、辰○○為親兄弟，其等生父為甲○○(辰○○事後由其三伯○○
○收養)，寅○○為甲○○(四男)、○○○(長女)之母(其餘子女為長男○○○、次男庚○○、三男○○○、五男丁○○)，○○○為甲○○之姊(見原審卷一第59-63頁、本院卷二第179頁)。
㈡系爭遺囑於108年10月10日在○○市○區○○路0號中國醫藥大學附
設醫院(下稱中國附醫)00樓0000號病房書立，代筆人兼見證人係○○○律師，其餘2位見證人係○○○、○○○夫妻(均為辰○○之友人，下合稱○○○等2人；見原審卷一第29、197頁)。
㈢○○○於000年0月0日死亡，其死亡時無配偶，亦無子女，寅○○
為其唯一繼承人，應繼分全部，特留分2分之1(見原審卷一第25-27、63頁)。㈣○○○死亡時遺有系爭遺產(見原審卷一第49、106頁)。
六、兩造爭執事項：㈠系爭遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑規定之要件？㈡系爭遺囑如符合法定要件者，寅○○生前抗辯扣減特留分，有
無理由？㈢卯○○本於系爭遺囑及繼承之法律關係，請求子○○等9人應先辦
理系爭房地繼承登記，再將其中應有部分萬分之5716移轉登記給卯○○，有無理由？㈣辰○○本於系爭遺囑及繼承之法律關係，請求子○○等9人應於繼
承寅○○之遺產範圍內，連帶給付辰○○174萬8,042元本息，有無理由？
七、本院之判斷：㈠系爭遺囑是否符合法定程式：
⒈按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，
乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之真意相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。是代筆遺囑須由遺囑人親自以言語口述遺囑意旨，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，而由見證人唸讀，或由見證人發問或質問，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動。代筆遺囑見證人之見證，不得僅以在場見聞作成代筆遺囑書面之「形式過程」為已足，尤應見聞確認代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意，否則縱其在代筆遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力(最高法院111年度台上字第1372號、111年度台上字第1279號、105年度台上字第2326號判決，97年度台抗字第645號裁定意旨，及陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法繼承新論第262-263、271、277頁參照)。經查：
⑴○○○於108年10月10日為○○○製作系爭遺囑時，○○○有無認知功
能障礙情形(記憶力、語言能力、空間感、計算力、判斷力、抽象思考能力、注意力減退，或妄想、幼覺...)，若有，其障礙程度如何？是否低於法定遺囑能力16歲以下，而無法判斷代筆遺囑之內容與效果等疑義，前經本院檢送○○○全部病歷資料與診斷證明書等，囑託中國附醫鑑定之，嗣經中國附醫於112年8月16日以院醫行字第1120012753號函檢附鑑定意見書，其上載明鑑定意見：綜合病歷資訊，難以認定○○○當時有前開認知功能障礙情事(見本院卷二第79-82頁)。準此以觀，再參以中國附醫係國內教學中心醫院，且係○○○生前治療癌症之醫院，應熟知其病情與身心狀況，是中國附醫前開鑑定結論應屬客觀專業之醫學意見，可認○○○於○○○作成系爭遺囑時應有遺囑能力，尚無疑義。⑵綜觀卷附兩造各自提出系爭遺囑譯文(見原審卷一第319-325
、367-370頁)、見證人○○○於原審所為證言(見原審卷一第199-207頁)，及本院就系爭遺囑錄影光碟所為勘驗筆錄(見本院卷二第300頁)，可知由辰○○事先與○○○聯絡討論，並由○○○事先檢索系爭房地登記資料，復由辰○○邀集其友人○○○等2人充當見證人，並邀○○○為見證人兼代筆人，其等於108年10月10日前往○○○就診所住之中國附醫病房會合，由○○○主動向○○○提出將來死亡後分配遺產各個問題，再由○○○被動回答「有」、「有啦」、「嘿」、「嘿啦」、「對」、「好 」等語，或點頭示意，如回答未臻明確，則由○○○再補充詢問，以此方式作成系爭遺囑，揆諸前開說明，尚難遽解為出於○○○親自口述。
⑶○○○作成系爭遺囑當時既無前開認知功能障礙，是其若有遺贈
之真意者，則其遺贈標的物為何，如屬不動產者，至少應主動口述其房屋門牌或土地大略位置，若屬存款者，亦應口述存於何行庫與餘額約若干元，暨將財產所有權無償移轉予特定對象之意旨，始足當之。
⑷通觀系爭遺囑全部譯文，○○○僅口述1間厝由卯○○來處理，未
主動提及系爭房屋(建號與門牌)贈與卯○○之意旨，亦不曾提及系爭土地將來如何處置，此情對照○○○等2人於原審均一致證稱未聽到○○○提到贈與土地等語(參原審卷一第194、199頁)，益臻明瞭。而所謂處理，其意義甚廣，諸如出租、修繕、裝璜等一切管理收益行為，容有諸多可能，而非僅限於贈與一途，○○○逕本於辰○○委託意旨，事先蒐集所得系爭房地資料為據，遽將1間厝解為系爭房地(並告以建號、門牌與地號)，進而直接以此設題接續詢問○○○：這個厝與厝地，妳要「送給」什麼人？客觀上應無法排除○○○所要表達意思已受限制，並受在場人所左右(甲○○亦全程在場；見原審卷一第313頁)。況○○○當時雖表示「我要送給○○」，然緊接著又表示「他(指卯○○)要給我做兒子，我們講好了」(見原審卷一第111頁)，可見○○○除未釐清○○○所謂「處理 」之真意究竟為何外，就其如確有贈與之意者，是否應以收養為其前提要件，亦未確認，自難遽認○○○確有遺贈系爭房地予卯○○之真意。
⑸再觀諸系爭遺囑全部譯文，○○○未主動口述其現金將來如何處
置，而現金送給何人及送給辰○○，均係出於○○○主動提問，揆諸前開說明，難謂其確有遺贈現金予辰○○之真意。況現金通常指現鈔或硬幣等有體物，而存款則係存款人對於銀行之消費寄託返還債權，○○○所述現金(見原審卷一第321、368頁)，未明確敘明其現金數額、置於何處各情，亦未曾提及系爭款項(第一銀行、臺灣銀行存款)之存放銀行帳號與餘額若干？應如何分配、分配予何人？○○○逕在系爭遺囑第2項書寫含存款在內均贈與辰○○之意旨，顯有悖離○○○之真意。另外，○○○除被動回應說現金給辰○○，尚提及一部分給阮老母(指寅○○；見原審卷一第321、368頁)，○○○未再補充詢問○○○之真意若何，全然忽視○○○預留現金給寅○○之遺願，亦難認與○○○之真意相符，至為灼然。
⑹觀諸辛○○(○○○之長兄○○○之三女)與○○○於108年
11月5、7日(即作成系爭遺囑次月)在中國附醫病房對話錄音譯文(見原審卷一第127-129頁)，○○○明確表示下半輩子的錢都要留給其母寅○○(見原審卷一第127頁)，亦表示這棟房子(應指系爭房地)是伊的，留給阿嬤(指寅○○)是正常的，伊的房子就是阿嬤的，阿嬤的房子也是伊的，以外的都不中用(見原審卷一第129頁)，核與系爭遺囑提及「現金」給辰○○，及系爭遺囑提及「厝」給卯○○等情，均有未合。再者，○○○前開對話亦提及「○○(即被上訴人之母林○○)很沒有分寸...人在做天在看...你阿嬸(指林○○)很好笑...想說...我會 ...沒魚也沒肉...不給我 ..○○也是...都...沒有用...一家人都是有好有壞...沒有關係啦，人在做天在看...」等語(見原審卷一第127頁)，可見○○○生前對於辰○○、林○○及其全家人頗為反感，怨懟匪淺 ，客觀上應無遺贈系爭房地與財物予被上訴人家族之可能。再對照○○○再三表明其全部房地與金錢均留給其母寅○○意旨，益徵其於○○○製作系爭遺囑時，縱提及「厝」或「厝地」送給卯○○，及現金或存款送給辰○○，尚難排除出於在場人左右其意思所致。⑺至於○○○、○○○等2人於原審固均證稱○○○願將系爭房地與系爭
款項遺贈被上訴人云云。然其等皆受辰○○之託，預先為製作代筆遺囑，而分工蒐集房地與保險等資料，再為討論，並在場充當見證人或兼代筆人，事後復向辰○○取得報酬或紅包，尤以○○○未詳加釐清確認○○○回答之內容，是其等所為○○○遺贈之證詞，自難憑採。況經核其等證言亦與前開客觀事證均有未合，且有違常理，均難援作被上訴人有利認定之憑據。
⑻另外，通觀○○○等2人於原審所為證言(見原審卷一第190-199
頁)，其等僅在場見聞作成系爭遺囑書面之「形式過程」，均未曾再向○○○本人確認系爭遺囑內容係出自其真意，與其口述意旨相符之情，揆諸前開說明，難謂符合「見證」之法意，則其等在系爭遺囑上簽名見證，不生見證之效力。
⒉從而，系爭遺囑不符民法第1194條代筆遺囑規定之口述與見
證之法定程式要件，違反民法第73條法定要式規定，應屬無效，尚無疑義。
㈡交付或移轉遺贈物：⒈系爭遺囑既屬無效，則被上訴人未因系爭遺囑或○○○死亡而取
得交付或移轉遺贈物之權利，自不得本於系爭遺囑對於寅○○或其繼承人，為任何請求。
⒉寅○○既為○○○之唯一繼承人，其於○○○死亡後，本於民法第114
8條繼承規定，因此登記取得系爭房地，並取得系爭款項，尚非被上訴人所得任意干涉。被上訴人亦自認喪失對於寅○○之繼承權(見本院卷二第315-317頁)，應無權請求子○○等9人為繼承登記，或為其他請求。⒊從而，被上訴人仍本於系爭遺囑及繼承之法律關係，請求子○
○等9人辦理繼承登記，並移轉前述應有部分給卯○○，並請求其等在繼承遺產之範圍內連帶給付辰○○174萬8,042元本息，均乏依據，無從准許。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭遺囑及繼承之法律關係，請求子○○等9人移轉前開應有部分，及連帶給付174萬8,042元本息，非屬正當，不應准許。原審就此部分為寅○○敗訴之判決，自有違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由廢棄改判如主文第一、二項所示。又卯○○本於系爭遺囑及繼承之法律關係，請求子○○等9人應辦理系爭房地所有權繼承登記，為無理由，應予駁回。
九、系爭遺囑既屬無效，被上訴人並無請求交付或移轉遺贈物之權利，業如前述，自不生特留分扣減，亦無須究明所謂附條件遺贈乙節。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由， 爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 廖純卿法 官 陳正禧正本係照原本作成。
僅被上訴人得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
附表一(○○○之遺產)： 編號 財產種類 應有部分 價值或金額(新臺幣) ⑴○○○死亡時 ⑵原審囑託鑑定時 1 ○○市○○區○○段000○號建物(門牌○○○街00號) 全部 ⑴735萬5,372元 ⑵699萬6,191元 2 ○○市○○區○○段00000地號土地(000建號建物基地) 全部 ⑴1,450萬5,964元 ⑵1,468萬2,924元 3 ○○市○○區○○段000地號土地(000建號建物基地) 全部 ⑴1,062萬6,462元 ⑵1,075萬6,096元 4 ○○市○○區○○段00000地號土地(000建號建物基地) 5分之1 ⑴503萬0,454元 ⑵509萬1,821元。 5 臺灣銀行存款 ⑴203萬8,015元 ⑵------ 6 第一銀行存款 ⑴101萬9,500元 ⑵------ 7 鈴木汽車(車牌號碼00-0000) ⑴1萬元 ⑵------ 8 國瑞汽車(車牌號碼000-0000) ⑴5萬元 ⑵------ 9 光陽普通重型機車(車牌號碼000-000) ⑴2,000元 ⑵------ 合計 ⑴4,063萬7,767 ⑵-----
附表二： 編號 審級請求 ⑴上訴人聲明 ⑵法院判決 備註(被上訴人請求金額與計算式) 1 原審 ⑴寅○○應將系爭房地所有權移轉登記 予卯○○ ⑵寅○○應於卯○○給付1,386萬3,363 元之同時，將系爭房地所有權移轉登 記予卯○○ 2 原審 ⑴寅○○應給付辰○○305萬7,515元， 及自110年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ⑵寅○○應給付辰○○175萬1,425元， 及自110年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息(其餘駁回) 3 二審 ⑴子○○等9人應先辦理系爭房地繼承登記，再將其中應有部分萬分之5716移轉登記給卯○○ ⑵否准 計算式： ⑴被上訴人侵害寅○○特留分金額1,522萬6,430元： 〈(系爭房地價額3,248萬7,798元＋系爭款項金額305萬7,515元)－(系爭遺產總額4,063萬7,767元÷2)≒1,522萬6,430元〉 ⑵卯○○侵害寅○○特留分金額1,391萬6,692元： 〈1,522萬6,430元×(系爭房地價額3,248萬7,798元)/(系爭房地價額3,248萬7,798元＋系爭款項金額305萬7,515元)≒1,391萬6,692元〉 ⑶卯○○請求系爭房地應有部分萬分之5716： 〈系爭房地總價額3,248萬7,798元－(扣減價額1,391萬6,692元/3,248萬7,798元)≒0.5716〉 4 二審 ⑴子○○等9人應於繼承寅○○之遺產範圍內，連帶給付辰○○174萬8,042元，及自110年10月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ⑵否准 計算式： ⑴辰○○侵害寅○○特留分金額130萬9,738元： 〈1,522萬6,430元×(系爭款項金額305萬7,515元)/(系爭房地價額3,248萬7,798元＋系爭款項金額305萬7,515元)≒130萬9,738元〉 ⑵辰○○請求174萬8,042元： 〈系爭款項305萬7,515元－扣減金額130萬9,738元＝174萬7,777元(惟辰○○請求174萬8,042元)〉