臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上易字第145號上 訴 人 蕭淑敏 住○○市○○區○○街00號被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 孫聖淇上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年1月31日臺灣臺中地方法院110年度訴字第3183號第一審判決提起上訴，並為訴之追加。本院於112年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：上訴人在原審係主張臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民國86年度促字第48748號支付命令（下稱系爭支付命令）未合法送達予上訴人，系爭支付命令對其不生效力，而請求撤銷被上訴人前以系爭支付命令為執行名義而換發之債權憑證所聲請之臺中地院以110年度司執字第95440號返還借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序。嗣於本院審理時主張系爭支付命令既未送達予上訴人，該支付命令應屬無效，追加聲明確認系爭支付命令為無效。上訴人上開追加之訴部分，追加之請求基礎原因事實與原訴同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文，應予准許。
貳、上訴人主張：被上訴人持系爭支付命令為原執行名義，向上訴人聲請強制執行，經歷次換發債權憑證後，被上訴人以108年5月13日中院麟民執108司執辰字第50918號債權憑證對上訴人聲請強制執行，經系爭執行事件受理在案。惟系爭支付命令並未合法送達上訴人，且該支付命令所載之借款（下稱系爭借款）債務人，實際並非上訴人，而是訴外人蕭○○，上訴人充其量僅是該借款之保證人，被上訴人依法應先向主債務人蕭○○之財產為強制執行，而於執行無效果之前，上訴人依民法第745條規定行使保證人先訴抗辯權而得拒絕清償。又被上訴人請求執行之本金新臺幣（下同）678,525元，應扣除在臺中地院94年度執字第26447號強制執行程序中所受償397,100元。
再者，被上訴人聲請強制執行之利息債權係自94年12月14日起，依年息10.2%為計算，該利息債權之請求權已罹於民法第126條規定之5年短期時效，亦違反民法第233條及第203條所規定之法定利率5%，該超過年息5%部分之利息債權，上訴人拒絕給付。至於系爭借款之違約金部分，顯屬過高，請依民法第252條規定酌減之。並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
參、被上訴人抗辯：上訴人為系爭借款之連帶保證人，經原債權人臺灣省合作金庫取得系爭支付命令確定在案，並於88年開始對上訴人及債務人蕭○○聲請如附表ㄧ所列之強制執行程序，已生時效中斷之效果，系爭借款本金及違約金債權並未罹於時效，又歷經數次換發債權憑證後，上訴人從未否認系爭借款債權存在，也未曾對系爭支付命令提出異議，系爭支付命令合法送達予上訴人，上訴人所負系爭支付命令所載債務，除原債權人臺灣省合作金庫於91年間受償62,976元（受償情形如附表二編號1所示）外，被上訴人於受讓系爭借款債權後，僅受償如附表二編號2至7所示金額，本次系爭執行事件所聲請執行之債權額，均已扣除上開受償之金額等語。
肆、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提出上訴，並為訴之追加。兩造於本院聲明：
一、上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人追加聲明：確認系爭支付命令為無效。
三、被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
伍、兩造不爭執事項：（本院卷第110-111頁）
一、蕭○○係於84年9月5日邀同上訴人為連帶保證人向臺灣省合作金庫（即改組後之合作金庫商業銀行股份有限公司）借款78萬元（原審卷第297頁），因自86年8月5日起無力繳納本息，經臺灣省合作金庫追償後，尚欠本金751,196元及利息違約金未清償，臺灣省合作金庫向臺中地院聲請核發86年度促字第48748號支付命令確定在案（即系爭支付命令，見原審卷第299-301頁）。
二、系爭支付命令記載之債權人為臺灣省合作金庫，債務人為蕭淑卿及上訴人，請求債務人應連帶給付借款751,196 元，及自86年8 月5 日起至清償日止，按年息10.2% 計算之利息，及自86年9 月6 日起至清償日止，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10% ，超過6 個月者，就超過部分，按上開利率20% ，計算之違約金。嗣合作金庫商業銀行股份有限公司於93年間將上開債權讓與被上訴人；被上訴人變更名稱前為中華成長三資產管理股份有限公司。
三、被上訴人以臺中地院108年度司執字第50918號債權憑證（原執行名義為系爭支付命令）對上訴人及蕭○○向臺中地院聲請強制執行，聲請執行上訴人之財產，請求債權金額為678,525元，及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，暨自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算未受償之利息182,993元及違約金41,014元（原審卷第233-235頁、本院卷第175頁），經臺中地院以110年度司執字第95440號受理，執行程序尚未終結。
四、上訴人以系爭支付命令未合法送達，而向臺中地院聲請撤銷支付命令確定證明書事件（原審卷第49-54頁），經臺中地院以111年度事聲字第12號、111年度事聲更一字第2號，及本院以111年度抗字第285號裁定駁回確定（原審卷第65-68、157-179頁）。
五、原債權人臺灣省合作金庫及被上訴人就系爭借款債權曾分別於如附表一所示時間對債務人蕭○○及上訴人聲請強制執行，並受償如附表二所列金額。
陸、本院之判斷：
一、上訴人主張系爭支付命令未合法送達，對其不生效力，系爭支付命令為無效部分，為無理由：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。又當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止，同法第12條第1項亦有明文。依上開規定，當事人得提起債務人異議之訴之事由，須以對實體事項有所爭執者為限，其如係對強制執行之程序事項有所爭執者，僅得依聲明異議之程序為之，而不得提起債務人異議之訴。次按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號民事裁判先例意旨參照）。
㈡上訴人主張系爭支付命令未合法送達而對其不生效力云云，
係上訴人對於執行名義尚未成立之主張，自應由執行法院審查系爭支付命令已否確定，而兩造均不爭執上訴人已向臺中地院聲請撤銷系爭支付命令確定證明書，並經臺中地院以111年度事聲字第12號、111年度事聲更一字第2號，及本院以111年度抗字第285號裁定駁回確定等事實（兩造不爭執事項四），則上訴人上開聲請既經駁回確定，應認系爭支付命令執行名義已有效成立，被上訴人持系爭支付命令為執行名義聲請對上訴人為強制執行，並經歷次換發債權憑證，並以108年5月13日中院麟民執108司執辰字第50918號債權憑證對上訴人聲請系爭執行事件之強制執行，於法並無不合。
㈢又債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令
與確定判決有同一之效力，為104 年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項所明定。而支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第521條第2項規定提起再審之訴。
前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。前項再審之訴應於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第6項公告施行後2年內為之，不受民事訴訟法第500條之限制，104年7月1日修正公布之民事訴訟法施行法第4條之4第2項、第3項、第4項前段定有明文。查上訴人主張被上訴人據以聲請系爭執行事件之原執行名義為系爭支付命令一節，為被上訴人所不爭執，則系爭支付命令係於104年7月1日修正公布民事訴訟法施行法第12條第6項規定公告施行前已確定在案，有系爭支付命令87年5月9日確定證明書可佐（原審卷第301頁），又上訴人於112年5月11日自陳其並未對系爭支付命令提起再審之訴（本院卷第110頁），則系爭支付命令既尚未經再審之訴而予廢棄，且被上訴人為系爭支付命令債權人之繼受人，依104年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項規定，堪以認定系爭支付命令與確定判決有同一之效力，上訴人主張系爭支付命令為無效云云，即無理由。
二、上訴人主張系爭借款債務有先訴抗辯權、應扣除被上訴人已受償金額、利息債權請求權罹於時效及逾法定利率部分而拒絕給付、暨違約金酌減部分，均無理由：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程式終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，104年7月1日修正前民事訴訟法第521條定有明文。系爭支付命令既與確定判決有同一之效力，已如前述，則上訴人依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名義成立後者，或在以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實，係發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人始得於強制執行程序終結前提起之，若其主張此項事由，在執行名義成立之前，或在前訴訟言詞辯論終結之前，即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟。
㈡關於上訴人主張系爭借款債務有先訴抗辯權部分：
⑴按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務
，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利，最高法院45年台上字第1426號民事判決先例意旨參照。
⑵上訴人為系爭借款之連帶保證人一事，既為上訴人所不爭執
（兩造不爭執事項第一項），則依上開最高法院意旨，上訴人並無民法第745條規定之先訴抗辯權，況且，上訴人此部分主張係執行名義成立之前即已存在之事實，並非合於強制執行法第14條第1項規定執行名義成立後之消滅或妨礙債權人請求之事由，故上訴人此部分主張，核屬無據。
㈢關於上訴人主張系爭借款已部分清償而應扣除部分：
依系爭借款之借據約定事項第七條所載：「立約人對貴庫負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴庫指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴庫決定其抵充之方法及順序。」（原審卷第297頁）。而上訴人既已不爭執原債權人臺灣省合作金庫及被上訴人就系爭借款債權曾分別於如附表一所示時間對債務人蕭○○及上訴人聲請強制執行，並受償如附表二所列金額，且被上訴人雖於系爭執行事件聲請強制執行之債權額，原載為：債務人（指上訴人、蕭○○）應連帶給付債權人（指被上訴人）678,525元，及自94年12月24日起至清償日止，按年息百分之10.2計算之利息，暨自94年12月14日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金；暨已核算未受償之利息186,562元、違約金41,014元，有影印自系爭執行事件卷宗之強制執行聲請狀影本可佐（本院卷第181-183頁），而就已受償如附表二編號5所載之3,569元未予扣除，併計入系爭執行事件聲請強制執行金額內，惟被上訴人已於本院審理時表明：其中已核算未受償之利息金額應減縮為182,993元等語（本院卷第170頁），並已向執行法院表明聲請強制執行金額其中已核算未受償之利息金額更正為182,993元一節，亦有被上訴人提出經臺中地院收文之112年8月10日陳報狀影本可佐（本院卷第175頁）。堪認被上訴人聲請系爭執行事件之債權金額，均已扣除原債權人及其所受受償金額，並無未予扣除而重複受償之情事。故上訴人主張系爭借款尚有部分清償數額而未予扣除云云，並無理由。
㈣關於上訴人主張系爭借款利息債權請求權已罹於5年時效及逾法定利率計算之利息債權部分，均得拒絕給付部分：
⑴經查，系爭借款之原債權人臺灣省合作金庫及受讓債權人即
被上訴人於取得系爭支付命令後，歷次對上訴人及另一債務人蕭○○之財產聲請如附表一所列之強制執行程序等事實，為兩造所不爭執，堪予信實。則依民法第129條第2項第5款規定，如附表一所列之歷次強制執行程序具有中斷時效之效力，時效應由此重行起算，且各該次聲請強制執行之期間，距各該前1次之債權憑證發給時間，均未逾5年，故被上訴人對上訴人之系爭借款利息債權部分，並未罹於時效。上訴人主張系爭借款利息債權部分已罹於時效云云，即無足採。
⑵又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週
年利率為百分之5，民法第203條定有明文，惟系爭借款已有約定計算利息之利率，有借據可佐（原審卷第297頁），則兩造既有約定計息之利率，自應受拘束，而無民法第203條規定之適用。上訴人主張其得拒絕給付逾法定利率之利息債權部分，核屬無據。
㈤關於上訴人主張系爭借款債權之違約金應予酌減部分：
被上訴人係本於系爭支付命令所換發之108年5月13日中院麟民執108司執辰字第50918號債權憑證而聲請執行，系爭支付命令就被上訴人應給付上訴人之違約金約定及數額已生既判力，被上訴人不得再為與系爭支付命令意旨相反之主張，且違約金是否過高一情，亦是執行名義成立之前即已存在之事實，故上訴人不能再以違約金約定過高為由而請求核減。
三、綜上，上訴人以上開事由提起本件債務人異議之訴，聲明系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加請求確認系爭支付命令無效部分，亦無理由，應駁回追加之訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，不另論述。
捌、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 廖穗蓁法 官 林孟和正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 112 年 9 月 13 日附表一：
編號 執行案號 聲請執行日期 債權憑證核發(或發還)日期 1 臺中地方法院88年度執字第15538號 (卷已銷毀) 89年5月18日 2 臺中地方法院91年度執字第26353號 91年7月31日 91年8月29日 3 臺中地方法院94年度執字第26447號 94年6月22日 94年12月21日 4 臺中地方法院99年度司執字第38437號 99年5月17日 99年5月20日 5 臺中地方法院99年度司執字第81264號 99年9月29日 99年10月12日 6 臺中地方法院103年度司執字第41329號 103年4月18日 103年7月18日 7 臺中地方法院108年度司執字第50918號 108年5月8日 108年5月13日 8 臺中地方法院110年度司執字第95440號 110年8月11日 (尚未終結)附表二：
編號 執行案號 受償金額 尚欠金額 1 臺中地方法院91年度執字第26353號 62,976元 (包含執行費5,361元及部分利息違約金57,615元) 1.已核算未受償之利息違約金344,279元。 2.本金678,525元及自91年8月28日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自91年8月28日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。 2 臺中地方法院94年度執字第26447號 397,100元 (包含執行費11,086元及前次已核算未受償之利息違約金344,279元及部分利息違約金41,735元) 1.已核算未受償之利息違約金227,576元。 2.本金678,525元及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。 3 臺中地方法院99年度司執字第38437號 未有受償 同上金額。 4 臺中地方法院99年度司執字第81264號 未有受償 同上金額。 5 臺中地方法院103年度司執字第41329號 3,569元 1.已核算未受償之利息違約金224,007元。 2.本金678,525元及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。 6 臺中地方法院108年度司執字第50918號 未有受償 同上金額。 7 士林地方法院110年度司執助字第5504號(經臺中地方法院110年度司執字第95440號囑託執行) 77,253元 (經扣除250元手續費後，僅受償77,003元) 1.已核算未受償之利息違約金146,754元。 2.本金678,525元及自94年12月14日起至清償日止，按年息10.2%計算之利息，及自94年12月14日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金。