臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上易字第278號上 訴 人 陳武福 住○○市○○區○○路0000號
陳申得陳阿雪陳秀蔭上4人共同訴訟代理人 李易哲律師被上訴人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 陳姿君律師複代理人 謝志忠律師被上訴人 蔡月霞
賴慶昌賴慶武上3人共同訴訟代理人 葉耀中律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年4月13日臺灣臺中地方法院111年度訴字第2317號第一審判決提起上訴，本院於112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺中市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之原所有權人即訴外人甲○○業於民國110年11月16日死亡，系爭土地由上訴人繼承而為上訴人公同共有（尚未辦理遺產分割）。系爭土地上現存在如原審判決附圖即臺中市○○地○○○○000○0○00○○○○000000號複丈成果圖所示編號A之通道（下稱系爭通道），供同段000、000、000-1、000-2地號土地通行至臺中市○○區○○路000巷道路（既成道路），惟同段000、000、000-1、000-2地號土地均分割自同段000地號土地，西側即面臨○○路000巷，並非袋地，該4筆地號土地之所有權人即被上訴人蔡月霞、賴慶昌、賴慶武（以下合稱蔡月霞等3人，或以姓名分稱之）竟選擇繞道經由北側系爭通道通行至○○路000巷，致系爭土地遭系爭通道一分為二而難以利用，蔡月霞等3人通行系爭土地已屬權利濫用，亦欠缺通行必要。又系爭通道目前僅蔡月霞等3人通行，非供公眾通行，被上訴人臺中市政府（下稱臺中市政府）竟擅自在系爭通道上鋪設柏油路面，甲○○在系爭通道上架設圍籬，亦遭臺中市○○區公所（下稱○○區公所）命令強制拆除，侵害上訴人對系爭土地之所有權等情，爰依民法第765條、第767條第1項規定，求為命：㈠臺中市政府應將系爭通道上之柏油路面刨除騰空返還上訴人，並不得妨礙上訴人在系爭通道範圍架設圍籬。㈡蔡月霞等3人不得通行系爭通道（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺中市政府應將系爭通道上之柏油路面刨除騰空返還上訴人，並不得妨礙上訴人在系爭通道範圍架設圍籬。㈢蔡月霞等3人不得通行系爭通道。
二、臺中市○○○○○○○○道○○○○○○○○000號所揭示須具備供公眾通行、時代久遠未曾中斷及土地所有權人並無阻止之情事等要件，經臺中市政府都市發展局以109年10月6日中市都測字第1090000395號函認定在案，並經○○區公所於109年10月7日、11月4日、110年1月26日3次會勘，認定系爭通道已成立公用地役關係。此亦與臺中市政府82年5137號建造執照卷第19、36頁地籍套繪圖所示系爭通道經指定為建築線，屬臺中市政府依建築法第101條授權於112年3月31日修正公布之臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款、第2款、第4款規定之既成道路、現有巷道相符。從而，上訴人就系爭土地行使所有權應受限制，不得違反供公眾通行之目的。若上訴人認為系爭通道非既成道路或現有巷道，應向主管機關聲請廢道，而非提起本件訴訟等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、蔡月霞等3人則以：系爭通道已供不特定公眾通行使用逾數十年未中斷，縱非臺中市建築管理自治條例第1項第1款具有公用地役關係之土地，仍屬修正前同條例第1項第3款及第5款之現有巷道，此業經臺中市政府都市發展局以109年10月6日中市都測字第1090000395號函認定系爭通道屬臺中市政府82年5137號建照執照套繪在案之現有巷道，並經○○區公所於109年10月7日、11月4日、110年1月26日3次會勘，認定系爭通道為現有巷道，命甲○○拆除設置在系爭通道上之圍籬，蔡月霞等3人自得通行系爭通道。上訴人對系爭通道經臺中市政府認定屬現有巷道如有爭執，應循行政爭訟程序救濟或申請廢道等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第112頁）：㈠系爭土地原為甲○○所有，嗣甲○○於110年11月16日死亡，繼承人為上訴人等4人，尚未辦理繼承登記。
㈡蔡月霞等3人為同段000、000、000-1、000-2地號土地所有權
人，均有使用系爭通道通行至臺中市○○區○○路000巷（既成巷道）。
㈢系爭通道上之柏油路面係臺中市政府所鋪設。
㈣兩造所提證物形式上均為真正。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院112年9月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第112頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠按臺中市政府為實施建築管理，依建築法第101條之授權於101年5月7日公布施行之臺中市建築管理自治條例第2條規定：
「本自治條例之主管機關為臺中市政府都市發展局。」、第19條第1項第3、5款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路。五、曾指定(示)建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者」，上開規定嗣於112年3月31日修正，將第3、5款分別改列為第2、4款：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：二、經由政府部門、道路主管機關或管理機關認定該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區（或村里）道路者。四、曾指定建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者」，文字略有修正。又按私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院109年度台上字第627號判決意旨參照）。
㈡而依臺中市政府都市發展局109年10月6日中市都測字第10900
00395號函載明：「○○區○○○段000號土地（重測前：○○段000-11地號），查本局建照套繪系統，前開地號土地查屬本府82年5137號建造執照案內之現有巷道，寬度為3至4.5公尺」等語（見原審卷第123頁），經核與本院調取之建築執照卷宗內之地籍套繪圖相符（見本院卷第114-3、114-5頁）；且系爭通道上之柏油路面係由臺中市政府鋪設，復經○○區公所於109年10月7日、109年11月4日、110年1月26日3次現地會勘，亦均認定系爭通道為供公眾通行之現有巷道（見原審卷第125-136頁）。則系爭通道既屬經指定建築線，並經臺中市政府都市發展局據以核准建築完成之巷道，○○區公所亦認定系爭通道係供公眾通行之用，並加以管理、維護，足認系爭通道確為上開修正後臺中市建築管理自治條例第19條第1項第2、4款所規定之現有巷道，應存在公用地役關係，蔡月霞等3人自得通行系爭通道。是以○○區公所才會於110年3月11日以里區農建字第1100006942號函及同日里區農建字第11000069421號公告，命甲○○拆除系爭土地上之障礙物（見原審卷第57、58頁）。上訴人徒以系爭通道不符合釋字第400號解釋理由書所揭示既成道路之要件，主張系爭通道不存在公用地役關係等語，顯然誤解系爭通道屬依建築法規提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路本有不同，尚不得僅因系爭通道不符合既成道路之要件，即謂系爭通道不存在公用地役關係。
㈢至於上訴人主張蔡月霞等3人應得通行000-1地號土地至○○路0
00巷之既成道路，不用通行系爭通道對外聯絡乙節，則應由上訴人依臺中市建築管理自治條例第22條規定程序聲請廢止系爭通道為現有巷道，並依主管機關准否之行政處分，提起訴願及行政訴訟，尚非民事訴訟所得審究。
六、綜上所述，上訴人依民法第765條、第767條第1項前、中、後段規定，請求臺中市政府刨除騰空系爭通道上之柏油路面後返還土地，並不得妨礙上訴人在系爭通道上架設圍籬；依民法第767條第1項中、後段規定，請求蔡月霞等3人不得繼續通行系爭通道，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 葛永輝法 官 林筱涵正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂安茹中 華 民 國 112 年 12 月 1 日