臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上易字第321號上 訴 人 龔健平訴訟代理人 洪翰中律師
邱俊諺律師被上訴 人 徐中訴訟代理人 陳惠玲律師被上訴 人 徐兆筠
徐婷上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國112年5月18日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1064號第一審判決提起上訴，本院於112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：徐兆筠、徐婷經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於民國110年12月3日因繼承徐鍾霖之遺產，將坐落
臺中市○○區○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）登記爲公同共有。系爭土地於77年2月15日以讓與爲原因登記地上權予上訴人（如附表一編號1所示，下稱系爭地上權），惟系爭土地現況爲臺中市政府設置之柏油道路（即臺中市○○區○○巷000弄），系爭地上權登記迄今已逾20年，上訴人無法使用系爭土地興建建築物或工作物，應認設定目的已不存在，被上訴人依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，系爭地上權之登記存在，自屬妨害被上訴人所有權圓滿之行使，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭地上權登記。
㈡又系爭土地於77年2月15日以讓與爲原因登記抵押權予上訴人
（如附表一編號2所示，下稱系爭抵押權），惟上訴人對被上訴人無任何擔保債權，退步言之，若有擔保債權存在，該債權早於設定期間77年2月15日前存在，最遲應於92年2月15日前行使請求權，上訴人從未行使，已罹於15年請求權時效，上訴人未於時效消滅後5年内實行抵押權，抵押權已經消滅，系爭抵押權登記亦有妨害被上訴人所有權圓滿之行使，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。原審准許被上訴人上開請求，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：㈠上訴人取得系爭地上權、抵押權之讓與登記，源自上訴人於7
7年1月6日向訴外人陸○○購買附表二編號1至19所示土地，其中編號19即系爭土地。依陸○○與上訴人簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭契約）特約事項第2條約定，系爭土地不辦理所有權移轉登記，但須移轉登記地上權、抵押權，用以擔保上訴人就系爭土地所有權移轉登記之請求權，自爲停止條件，而停止條件成就前，自無消滅時效起算之問題。
㈡上訴人取得系爭地上權讓與設定後，系爭土地於數十年間作
為道路鋪設使用，可認為上訴人已依約行使系爭地上權，合法使用系爭土地。縱使其上之柏油道路為臺中市政府所設置，無礙於上訴人行使系爭地上權之事實等語，資爲抗辯。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院判斷：㈠被上訴人主張其等於110年12月3日因繼承徐鍾霖之遺產而公
同共有系爭土地等情，提出系爭土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表爲證（見原審卷第23至24、51至63頁）。經查，系爭土地原爲徐鍾霖所有，徐鍾霖生有二子徐中、徐丹，徐鍾霖於81年7月30日死亡，徐丹於95年9月19日死亡，徐丹之配偶張惠美已於110年9月1日死亡，而由徐中及徐丹之子女徐兆筠、徐婷共同繼承，先予認定。
㈡被上訴人主張系爭土地於77年2月15日以讓與爲原因登記系爭
地上權、抵押權予上訴人等情，爲上訴人所不爭執，惟抗辯上訴人向陸○○購買系爭土地，就系爭土地未移轉所有權登記，設定系爭地上權、抵押權係為擔保陸○○日後應移轉所有權登記云云。經查：
⒈系爭土地原設定地上權、抵押權予訴外人蔡○○、江○○、賴陳○
○、賴○○、駱○○等人（下稱蔡○○等5人），蔡○○等5人於76年10月21日將地上權、抵押權移轉予陸○○；陸○○再於77年1月29日將地上權、抵押權讓與上訴人，並於77年2月15日辦理移轉登記，此有系爭土地登記謄本及76年10月21日、77年1月29日地上權、抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷第23至2
4、133至135、141至143頁）。76年10月21日地上權、抵押權設定契約書除蓋有蔡○○等5人、陸○○之印文外，尚蓋有「徐鍾霖」之印文，兩造對於「徐鍾霖」印文之真正並不爭執（見本院卷第91頁）；惟77年1月29日之地上權、抵押權設定契約書上，並未蓋有「徐鍾霖」印文（見原審卷第135、143頁），依上可推，徐鍾霖並未參與陸○○、上訴人間就地上權、抵押權之讓與行爲。
⒉依上訴人提出其與陸○○於77年1月6日簽訂之系爭契約，其中
特約事項第2條約定：「本宗買賣標的○○區○○○段000之1地號及000之1地號等兩筆土地約定所有權不辦理移轉登記，但須辦理地上權及抵押權轉讓登記甲方（指上訴人，下同），倘原無該地上權及抵押權之設定，乙方（指陸○○）須負責邀集現登記之所有權人供辦設予甲方，該等手續須於尾款支付日辦理……」（見原審卷第155頁）。觀諸上開約定內容，僅能證明上訴人與陸○○約定買賣系爭土地之地上權及抵押權，尚不及於系爭土地之所有權。
⒊依系爭契約所載標的如附表二編號1至18所示土地面積加總爲
5,791平方公尺即1,751.7775坪，與系爭契約第2條約定「本件買賣價金經雙方議定每坪為陸萬陸仟元，買賣價款合計壹億壹仟伍佰陸拾壹萬元正、土地計一七五一.七八坪」等內容相符（見原審卷第147頁），則附表二編號19所示土地即系爭土地，難認其所有權亦爲買賣標的之一。又系爭契約簽署之人除上訴人與陸○○外，尚有仲介人駱○○、黃正秋、羅肇基、邱○○（見原審卷第159頁），徐鍾霖並非系爭契約之締約人，基於債之相對性原則，系爭契約應無拘束徐鍾霖之效力。
⒋證人邱○○於原審證述：她是土地代書，她有於系爭契約簽名
，她記得當時上訴人向陸○○購買很多筆土地，其中有2筆土地僅有地上權及抵押權，因爲陸○○沒有取得所有權，所以只能買賣地上權、抵押權，她不知道該2筆土地當時之所有權人爲何人，該2筆土地有包含在買賣價金中，但只能移轉地上權、抵押權，並沒有約定移轉所有權等語（見原審卷第284至286頁）；證人邱○○於原審證述：他原本爲代書，後來從事不動產仲介，他在系爭契約上簽名羅肇基，上訴人向陸○○購買土地，其中2筆土地陸○○向前手係以地上權、抵押權取得土地使用權利，因爲陸○○沒有取得所有權，所以只能移轉地上權、抵押權，他不知道該2筆土地所有權人爲何人，也不知道陸○○爲何未取得該2筆土地所有權；契約沒有約定地上權、抵押權是爲了擔保日後會將該2筆土地過戶予上訴人等語（見原審卷第290至294頁）。由證人邱○○、邱○○證述，可知上訴人與陸○○簽訂系爭契約之真意，就系爭土地限於地上權、抵押權之移轉登記，而排除所有權之移轉登記無誤。⒌至於上訴人以76年10月21日抵押權設定契約書聲請登記以外
之約定事項載明「本件抵押權設定，債權人得於抵押標的物政府徵收領取補償費時，由徵收機關逕自償還，但如債務人受第三者處分抵押標的物時，債權人可即時行使抵押權」等語（下稱系爭登記以外約定事項），而抗辯系爭抵押權之設定係爲擔保陸○○日後應移轉所有權云云。觀諸系爭登記以外約定事項之記載，並蓋有徐鍾霖之印文（見原審卷第133頁），惟上開文字內容僅係抵押權實行之方法或執行期限之約定，難認其含有所有權移轉之約定。況且77年1月29日抵押權設定契約書並無系爭登記以外約定事項之記載，亦未蓋有徐鍾霖之印文（見原審卷第135頁），上訴人以系爭登記以外約定事項抗辯系爭抵押權係爲擔保陸○○日後應移轉所有權云云，自難採憑。
⒍基上，上訴人抗辯陸○○將系爭土地出售予上訴人，系爭地上
權、抵押權之移轉登記係為擔保上訴人就系爭土地所有權移轉登記之請求權云云，無法採信。
㈢被上訴人主張依法終止系爭地上權爲有理由：⒈按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地
利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃於99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權（參見該法條之立法理由）。且此修正後之規定，於99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之（參見民法物權編施行法第13條之1）。
⒉經查，系爭土地使用分區爲道路使用，編定為○○巷000弄，已
供公眾通行多年，系爭土地之柏油路面是臺中市政府所設置，非上訴人所鋪設等情，有使用分區證明書、地籍圖、現場照片在卷可憑（見原審卷第25至33、355至365頁），且爲上訴人所不爭執（見原審卷第351頁），則上訴人迄今未於系爭土地行使地上權，堪可認定。至於上訴人抗辯臺中市政府於系爭土地鋪設柏油路面，即爲上訴人行使地上權之事實云云。查政府機關為有利於居民通行使用，於道路鋪設柏油路面，係基於管理道路之主管機關所爲，難認係爲上訴人行使地上權之意思而設置，上訴人此部分抗辯爲無理由。
⒊系爭地上權為「不定期限」，有系爭土地登記謄本在卷可憑
（見原審卷第24頁），系爭地上權自上訴人於77年2月15日登記時迄今已逾30年，本院審酌上訴人於系爭土地上無任何建物，系爭土地現由政府機關舖設道路供公眾使用，上訴人無從再占有使用系爭土地，考量系爭土地完整合理利用，認系爭地上權應已無存續必要，被上訴人依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，於法有據，應予准許。
㈣被上訴人主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅爲有理由：
被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效，上訴人無法證明其所抗辯系爭抵押權係為擔保所有權移轉登記之請求權爲真實，業經本院認定如前。惟系爭抵押權所擔保之債權，雖性質不詳，但依土地登記謄本之記載，系爭抵押權既係普通抵押權，其所擔保之債權應早於設定日期77年2月15日前即存在，上訴人卻從未行使，依民法第125條規定請求權因15年間不行使而消滅，上訴人之請求權已罹於15年時效而不得再行使。再依民法第880條規定抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，上訴人復未於債權請求權消滅後5年內即92年2月16日起實行抵押權，系爭抵押權因上開除斥期間經過即歸於消滅，自可認定。
㈤被上訴人請求塗銷系爭地上權、抵押權之登記爲有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又地上權係以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的，而使用其土地之權，地上權人對於土地得為特定之使用及支配，地上權之存在自有害於所有權使用收益之圓滿狀態。上訴人依法終止系爭地上權，業經本院認定如前，惟系爭地上權未予塗銷，形式上仍登記存在，自屬妨害被上訴人所有權圓滿之行使。又系爭抵押權業已消滅，系爭抵押權之登記亦有妨害被上訴人所有權圓滿之行使。被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條第1項規定請求上訴人塗銷系爭地上權、抵押權之登記，亦屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭地上權、抵押權之登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 廖穗蓁正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃美珍中 華 民 國 112 年 10 月 31 日【附表一】臺中市○○區○○○段00000地號土地編號 權利種類 登記日期 字號 存續期間 權利人 義務人 擔保債權 1 地上權 77.02.15 第004028號 不定期限 龔健平 徐鍾霖 2 抵押權 77.02.15 第004027號 不定期限 龔健平 徐鍾霖 50萬元
【附表二】編號 土地坐落地號 地目 面 積 權利範圍 備註 1 臺中市○○區○○○段000-4 雜 9㎡ 全 買受 2 臺中市○○區○○○段000 田 689㎡ 全 買受 3 臺中市○○區○○○段000-1 田 693㎡ 全 買受 4 臺中市○○區○○○段000 田 1716㎡ 全 買受 5 臺中市○○區○○○段000-1 田 216㎡ 全 買受 6 臺中市○○區○○○段000-2 田 1060㎡ 全 買受 7 臺中市○○區○○○段000-3 田 222㎡ 全 買受 8 臺中市○○區○○○段000 雜 44㎡ 全 買受 9 臺中市○○區○○○段000 雜 35㎡ 全 買受 10 臺中市○○區○○○段000-1 雜 79㎡ 全 買受 11 臺中市○○區○○○段000-2 雜 3㎡ 全 買受 12 臺中市○○區○○○段000-5 田 25㎡ 全 買受 13 臺中市○○區○○○段000-8 田 85㎡ 全 買受 14 臺中市○○區○○○段000-9 田 2㎡ 全 買受 15 臺中市○○區○○○段000-18 田 265㎡ 全 買受 16 臺中市○○區○○○段000-12 田 164㎡ 全 買受 17 臺中市○○區○○○段000 田 433㎡ 全 買受 18 臺中市○○區○○○段000-1 田 51㎡ 全 地上權設定 抵押權設定 19 臺中市○○區○○○段000-1 田 全 地上權設定 抵押權設定