臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上易字第74號上 訴 人 維瓦第營造股份有限公司（下稱維瓦第公司）法定代理人 黃浚閎訴訟代理人 吳建民律師複 代理人 賴銘耀律師訴訟代理人 黃浩章律師複 代理人 詹汶澐律師上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國111年10月26日臺灣彰化地方法院111年度訴字第667號第一審判決，各自提起一部上訴及上訴，維瓦第公司並為訴之追加，本院於114年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回維瓦第公司後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、陳孟輝應再給付維瓦第公司新臺幣13萬9,924元，及自民國111年5月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、維瓦第公司其餘上訴及追加之訴均駁回。
四、陳孟輝之上訴駁回。
五、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由陳孟輝負擔百分之44，餘由維瓦第公司負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人之法定代理人死亡或其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟。本件維瓦第公司之法定代理人於本院審理中由郭勝晏變更為黃浚閎，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第79至91頁），核無不合，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；而上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文。維瓦第公司於原審依兩造於110年4月8日簽立之「工程承攬合約書」（下稱系爭契約）第21條第5項約定及民法第250、233、203條規定，請求陳孟輝給付懲罰性違約金，嗣於本院追加系爭契約第21條第6項為請求權基礎（見本院卷二第55頁、第139頁），核屬追加請求權基礎，且與其原請求之違約金，屬同一基礎事實，應予准許；另民法第250、233、203條規定性質上非屬請求權基礎，維瓦第公司於本院不再主張上開規定（見本院卷二第241頁），核屬更正法律上之陳述，符合上開規定，亦應予准許。
貳、實體部分：
一、維瓦第公司主張：兩造於110年4月8日簽立系爭契約，約定由陳孟輝承攬施作坐落彰化縣溪湖鎮鳳山段953、953-1、953-2、953-19、953-20、953-21、953-22、953-23、953-24、953-25、953-26及998地號土地之大樓（下稱系爭大樓）新建工程之粉刷工程（下稱系爭工程，工程地點下稱系爭工地），原約定工程總價為含稅新臺幣（下同）634萬0,031元，嗣因追減施作範圍而變更為含稅455萬4,187元。伊之現場工務主任於111年4月28日以通訊軟體LINE通知（下稱系爭通知）陳孟輝於111年5月4、5日進場施作電梯、垃圾管道間之泥作工程，然陳孟輝未於通知期限內進場施作。伊於111年5月6日發函（下稱系爭催告函）催告陳孟輝至遲於111年5月7日前進場、至遲應於111年5月13日前完成施工電梯及垃圾管道間之泥作修補工作（下稱系爭室外泥作修補），及至遲應於111年5月16日前完成室内2樓至屋突層之電梯間泥作修補工作（下稱系爭室內泥作修補），陳孟輝仍未於約定期限內完工，伊已於111年5月14日發函（下稱系爭終止函）通知陳孟輝終止契約。爰依系爭契約第21條第5、6項約定，求為命陳孟輝給付伊懲罰性違約金31萬5,494元本息之判決（維瓦第公司起訴請求陳孟輝給付91萬0,837元【總工程款455萬4,187元×20%】本息，原審判命陳孟輝應給付維瓦第公司8萬7,785元本息。維瓦第公司就其受敗訴判決部分其中22萬7,709元本息提起一部上訴，其餘未聲明不服部分，非本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回維瓦第公司後開第㈡項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，陳孟輝應再給付維瓦第公司22萬7,709元，及自111年5月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。另答辯聲明：陳孟輝之上訴駁回。
二、陳孟輝則以：系爭通知並未明確指示伊應於111年5月4、5日進場施作，伊並無系爭契約第21條第6項所定「未於通知期限內進場」之情事。兩造並未就工期日數、完工期限、工期計算方式等明確約定，伊並無系爭契約第21條第5項所定「未於約定期限完工」之情事。縱有延遲完工，乃肇因於天候不佳（連續雨天）、上訴人未盡定作人協力義務（架設合法鷹架、防護措施、完成工地現場清潔、備妥材料）及未給予合理施作工時等事由，不可歸責於伊。縱認伊應給付違約金，維瓦第公司請求之違約金過高等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利陳孟輝部分廢棄；㈡上開廢棄部分，維瓦第公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：維瓦第公司之上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠兩造於110年4月8日簽立系爭契約，約定由陳孟輝施作系爭工
程，系爭契約第21條第5、6項分別約定：「因可歸責乙方（陳孟輝）事由未於約定期限完工或依現有工程進度顯未能於約定期限内完工者，甲方（維瓦第公司）有權終止契約，並請求遲延所受之損害及總工程款20%之懲罰性違約金。」、「乙方未於通知期限內進場、履行合約，甲方有權終止契約，並請求遲延所受之損害及總工程20%之懲罰性違約金。」，嗣因追減施作範圍而將工程總價由含稅643萬0,031元變更為含稅455萬4,187元，系爭契約嗣因維瓦第公司於111年5月14日以系爭終止函通知陳孟輝而終止等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第59至60頁不爭執事項㈠㈣、第241頁），復有系爭契約及補充協議書可按（見原審卷第23至37頁、第40頁），堪信真實。
㈡系爭契約第7條工程期限第4、7項分別約定：「乙方經甲方以
簡訊、電話或E-mail方式通知日起3日內應即進場施作，如未跟進以逾期處置論。」、「完工日期：全部工程依現場工務主任或甲方指定時間完成，並依照預定進度表配合每階段工程。」（見原審卷第29頁），足見陳孟輝應依維瓦第公司指定之時間進場及完成工作。陳孟輝辯稱兩造未就工期日數、完工期限、工期計算方式等明確約定云云，尚無足取。㈢陳孟輝未依系爭通知所定之時間進場，違反系爭契約第21條第6項約定：
維瓦第公司之現場工務主管於111年4月28日以通訊軟體LINE通知陳孟輝「豆花預計下禮拜三（5/4）、禮拜四（5/5）要來收尾垃圾管道與施工電梯泥作」、「另外找時間來溪湖工地，Boss要先收電梯口」等語（即系爭通知）；陳孟輝於同日回覆「好」等語，惟陳孟輝未於111年5月4、5日進場施作上開工程項目等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第59頁不爭執事項㈡㈢）。又維瓦第公司現場工務主管於111年5月4日以LINE詢問陳孟輝為何未進場，陳孟輝回覆以「這兩天在趕別場」等語，有上開LINE對話紀錄可按（見原審卷第45頁），是陳孟輝未依上開指定日期進場施作，自可歸責於陳孟輝。故維瓦第公司主張陳孟輝未於111年5月4、5日進場施作，係違反系爭契約第21條第6項約定，自屬可採。
㈣陳孟輝未依系爭催告函所定之期限完成系爭室內泥作修補，
違反系爭契約第21條第5項約定：⒈維瓦第公司於111年5月6日以維營（鳳山）字第1110506001號
函（即系爭催告函）催告陳孟輝「至遲應於5月7日前進場」、「至遲應於5月13日前完成施工電梯及垃圾管道間之泥作修補工作（即系爭室外泥作修補）」、「至遲應於5月16日前完成室内2樓至屋突層之電梯間泥作修補工作（即系爭室內泥作修補）」，並告知「如逾期未進場或未完工，本公司將不再催告，除向貴公司計以逾期罰款外，另將逕依本契約規定終止貴我間契約，並罰以總工程款20%之懲罰性違約金及請求損害賠償」等語；同時前開內容以通訊軟體LINE通知陳孟輝知悉等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第59至60頁不爭執事項㈢），堪信真實。
⒉陳孟輝主張其於111年5月7日進場施作，此有維瓦第公司提出
之施工日誌，記載當天有「外部泥作工程2工」可按（見本院卷一第259頁），復為維瓦第公司所不爭執（見本院卷二第217頁）。則陳孟輝既有依系爭催告函所定「至遲應於5月7日前進場」，自無違約之情形。
⒊陳孟輝不否認其未於111年5月13日前完成系爭室外泥作修補
，惟辯稱係因天候不佳連續雨天所致。經查：系爭工程所在地即彰化縣溪湖鎮自111年5月10日起至同年月16日止均有下雨紀錄，有交通部中央氣象局溪湖觀測站報表可按（見原審卷第139頁），而施工電梯及垃圾管道間皆位於室外，為維瓦第公司所自承（見本院卷二第58頁）。參以土木技師公會會員即證人林○○具結證稱：下雨天或者天氣潮濕會影響泥作打底工程品質，就是你做了品質也不好，一般的工程是不太允許這樣，一般來說如果是室內空間或是有遮蔽的戶外空間就可以做，不管雨下多大或多小都可以做；若是沒有遮蔽戶外空間，毛毛雨也不能施作等語（見本院卷一第289頁），足見系爭室外泥作修補，確有因雨天而難以施作之情形，自不可歸責於陳孟輝。陳孟輝雖未依系爭催告函所定於111年5月13日前完成系爭室外泥作修補，惟既有不可歸責之事由，尚不構成違約。
⒋維瓦第公司主張陳孟輝未於111年5月16日前完成系爭室內泥
作修補，業據提出111年5月14日系爭契約終止時之系爭工地現場照片為證（見本院卷一第101至111頁）。陳孟輝固未爭執，惟以有天候不佳連續雨天、維瓦第公司未盡定作人協力義務（架設合法鷹架、防護措施、完成工地現場清潔、備妥材料）及未給予合理施作工時之不可歸責事由置辯。經查：⑴依證人林○○前開證詞，可知室內空間不管雨下多大或多小
都可以施作泥作工程。是陳孟輝以有天候不佳連續雨天為由，辯稱無法完成系爭室內泥作修補云云，顯無可採。⑵陳孟輝主張維瓦第公司未架設合法鷹架等安全防護措施，
致其無法施工，惟為維瓦第公司所否認。證人黃○○具結證稱：系爭工地外部本來就有人會搭好鷹架，內部有自己的A字梯，伊受傷與鷹架沒有關係，是上面的施工人員的問題，那天磁磚砸下來砸到伊等語（見本院卷二第164頁），可見系爭工地現場已有搭設鷹架，難認維瓦第公司未為安全防護措施。再者，陳孟輝自承系爭大樓之泥作及粉刷工程係自110年6、7月間開始施作，室外部分是在110年8、9月間開始施作等語（見本院卷二第140頁），堪認陳孟輝於施作系爭工程期間，並未因鷹架等安全防護措施之問題停工，自難認鷹架等安全防護措施與系爭室內泥作修補之進行，有何因果關係，故陳孟輝以此辯稱無法完成系爭室內泥作修補云云，尚非可取。陳孟輝又主張維瓦第公司未完成系爭工地清潔，現場有垃圾廢棄物等致其無法施工等情，固據提出證人何○○拍攝之系爭工地錄影光碟為證，並據何○○具結證稱：很多東西堆在現場不好走，所以沒有辦法施工等語（見本院卷二第143頁），惟為維瓦第公司所否認。且依系爭工程自111年5月1日至同年月14日施工日誌之記載，上開期間每日均有分別進行不同之工程項目，單以室內工程而言，所進行之工程即包含油漆工程、水電工程、消防設備工程、組工、電梯工程、天花板工程等（見本院卷一第253至266頁），而陳孟輝就該施工日誌之形式真正復不爭執（見本院卷二第242頁），自難認系爭工地現場有因雜物未清潔而不能由陳孟輝施作系爭室內泥作修補之事。陳孟輝復主張維瓦第公司未備妥材料等情，亦為維瓦第公司所否認，參酌證人黃○○具結證稱：伊做打鳥特攻企業社陳孟輝老闆的工，材料是何人準備的不關伊的事等語（見本院卷二第163頁），陳孟輝亦未提出其他積極證據以實其說，自無可採。是陳孟輝辯稱維瓦第公司未盡上開定作人協力義務，致其無法如期完成系爭室內泥作修補云云，委無可取。
⑶陳孟輝再主張維瓦第公司於111年5月14日方完成室內電梯
裝設作業，裝設後方得進行後續泥作修補等情，仍為維瓦第公司所否認。證人黃○○具結證稱：室內電梯還沒有安裝，也可以做電梯週邊的泥作修補，這跟電梯沒有關係，電梯還沒有安裝的時候伊就已經有作粉刷了等語（見本院卷二第163頁），可見系爭工地室內電梯之裝設與否，與系爭室內泥作修補可否進行，非必然有因果關係存在。是陳孟輝此節所辯，亦屬無據。
⑷系爭契約雖於111年5月14日經維瓦第公司終止，惟依維瓦
第公司提出之當日系爭工地照片所示，2樓至屋頂1樓之電梯口均呈現未完成泥作之狀態（見原審卷第159至161頁），無從認為陳孟輝可於111年5月16日前完成系爭室內泥作修補。陳孟輝未完成系爭室內泥作修補工作，既無其所辯之不可歸責事由，則維瓦第公司主張陳孟輝未於系爭催告函所定期限完成系爭室內泥作修補，違反系爭契約第21條第5項約定，自屬可採。
㈤維瓦第公司得請求之懲罰性違約金為22萬7,709元，及自111年5月18日起之法定遲延利息：
⒈系爭契約第21條第5、6項雖各約定維瓦第公司得請求總工程2
0%之懲罰性違約金，惟維瓦第公司主張上開2項違約金加總即為20%，並以總工程款455萬4,187元計算（見本院卷二第241至242頁）。故陳孟輝雖違反上開2項約定，其違約金依上開約定仍以總工程款455萬4,187元之20%計算，合先敘明。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，
為民法第252條所明定。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。違約金屬懲罰性違約金者，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院114年度台上字第800號判決意旨參照）。本件陳孟輝未依系爭通知於111年5月4日、5日進場，而係於111年5月7日進場，且無從認為其得於系爭催告函所定期限即111年5月16日前完成系爭室內泥作修補，已有違反系爭契約第21條第5、6項約定之情形，維瓦第公司乃以陳孟輝有上開遲延等事由而於111年5月14日以系爭終止函通知陳孟輝終止系爭契約，已如前述。維瓦第公司就陳孟輝尚未完成之部分，另委請百奕達企業社接續施工而支出報酬38萬8,080元等情，為陳孟輝所不爭執（見本院卷二第56頁），至於維瓦第公司主張因陳孟輝上開遲延情事而延宕4個月完工，受有延遲收取房屋價金尾款之法定遲延利息損害318萬6,750元等情，則為陳孟輝所否認，維瓦第公司亦未舉證以實其說，自難遽採。本院衡酌上開一般客觀事實、社會經濟狀況、陳孟輝違約之情節，及維瓦第公司實際所受之損害等一切情狀，認維瓦第公司依系爭契約第21條第5、6項約定，請求陳孟輝給付以總工程款455萬4,187元之20%計算之違約金即91萬0,837元，顯屬過高，應核減至以總工程款之5%計算即22萬7,709元（計算式：455萬4,187元×5%=22萬7,709元，元以下四捨五入）為適當。準此，維瓦第公司請求陳孟輝給付之懲罰性違約金於22萬7,709元之範圍內，核屬有據，應予准許；逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。
⒊本件維瓦第公司對陳孟輝之違約金債權，屬無確定期限之給
付，前經維瓦第公司以系爭終止函催告陳孟輝於函到3日內給付，該通知於111年5月14日到達陳孟輝（見原審卷第51至53頁），陳孟輝迄未給付，自應負遲延責任。故維瓦第公司請求自上開催告到達起3日之翌日即111年5月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，亦應准許。㈥陳孟輝於原審以其於系爭工程應向維瓦第公司領取而未領取
之工程款債權（現於本院114年度上易字第342號事件審理中），與本件維瓦第公司請求之違約金債權主張抵銷，嗣於本院捨棄該抵銷抗辯（見本院卷二第225至226頁），於法有據（最高法院108年度台上字第184號判決意旨參照）。維瓦第公司就此抵銷抗辯之捨棄亦已不再爭執（見本院卷二第242頁），本院即不再就上開抵銷抗辯予以審酌，附此敘明。
四、綜上所述，維瓦第公司依系爭契約第21條第5項約定，並於本院追加同條第6項約定，請求陳孟輝給付懲罰性違約金22萬7,709元，及自111年5月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅判命陳孟輝給付8萬7,785元本息，而駁回其餘13萬9,924元本息（22萬7,709元-8萬7,785元=13萬9,924元）之請求，尚有未洽，維瓦第公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示；又原審及本院所命給付合計未逾150萬元，維瓦第公司不得上訴第三審，原審駁回維瓦第公司此部分假執行之聲請，結論尚無不合，仍應予維持。至於維瓦第公司之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，維瓦第公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另原審就上開應准許之其中8萬7,785元本息部分，判命陳孟輝如數給付，並分別為准、免假執行之宣告，核無不合，陳孟輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結：本件維瓦第公司之上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，陳孟輝之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 黃 綵 君
法 官 高 士 傑法 官 陳 宗 賢正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 林 巧 玲中 華 民 國 115 年 1 月 20 日