臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上更一字第20號上 訴 人 楊勝安訴訟代理人 陳亮逢律師被 上訴 人 吳偉誠訴訟代理人 許儱淳律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年5月13日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3156號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二、三項部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國104年8月24日簽立協議書（下稱系爭協議書），約定訴外人○○○（即兩造祖父）、○○○（即伊之大伯、上訴人之大舅，下合稱○○○2人）之房產與存款分配，及伊應承擔照護○○○2人之責任，如有違約須負賠償責任，且應提供本票與不動產設定予上訴人為擔保。伊依約於同日簽發如附表一所示本票（下稱系爭本票）予上訴人，擔保系爭協議書之履行；復於同年月26日將伊所有坐落○○市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地）設定如附表二所示普通抵押權（下稱系爭抵押權，所擔保之債權下稱系爭抵押債權）予上訴人（於同年月27日完成登記）。上訴人嗣以伊未履行系爭協議書第4條約定應照護○○○責任之違約事由，先以系爭本票聲請裁定強制執行，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以109年度司票字第2685號裁定（下稱系爭本票裁定）准許；復執系爭本票裁定為執行名義，向臺中地院聲請對伊為強制執行，經臺中地院109年度司執字第77976號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟系爭協議書第1至3條、第6條係擅自預立瓜分○○○之財產，違反公序良俗，且系爭協議書第8條內容，逕自約定以伊為○○○之監護人及法定繼承人，違反民法第1111條第1項之強制規定，均屬無效，依民法第111條本文規定，應認系爭協議書全部皆為無效。又伊有履行系爭協議書所約定照顧○○○2人之義務，並未違約，上訴人對伊既無違約債權存在，則系爭本票擔保之債權及系爭抵押債權均不存在，故系爭抵押權違反從屬性而無效。又縱有違約債權存在，違約金亦屬過高。況系爭本票債權請求權已罹於3年時效，伊自得為時效抗辯。爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項中段規定，聲明請求：㈠、上訴人不得執系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行。㈡、確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在。㈢、上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人則以：系爭協議書係經○○○同意，並由兩造在第三人○○○見證下簽立，系爭協議書第3條、第8條之約定縱有無效情形，亦僅是一部無效，其他部分仍有效，並非系爭協議書全部無效。被上訴人未履行系爭協議書第4條照護○○○2人之義務，應依系爭協議書第9條約定負違約金責任，故系爭本票債權及系爭抵押債權均存在。且被上訴人於109年4月23日在LINE群組揚言不再照顧○○○2人，同意伊拍賣系爭土地，可認被上訴人已承認系爭本票債權，不得再為時效抗辯。另系爭抵押權登記時，將系爭抵押債權誤繕為104年8月26日契約債務，實為擔保系爭協議書之違約債權，自無違反從屬性而無效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷第399至400頁、本院前審卷第72至75頁、第284頁、前審判決第3至5頁）
㈠、不爭執事項：
１、○○○與訴外人○○○（已於94年12月5日死亡）為兩造之祖父母，生前育有訴外人○○○（已於105年2月26日死亡）、○○○（未婚無子女）、訴外人○○○等3人。
２、上訴人為○○○之子，被上訴人則為○○○之子。
３、兩造於104年8月24日在○○縣○○○鄉○○○村長○○○見證下，簽定系爭協議書，其內容詳如臺中地院109年度中簡字第1908號卷(下稱中簡卷)第21至23頁所示。
４、被上訴人於104年8月24日簽發系爭本票，交予上訴人收執，以擔保系爭協議書之履行，兩造為系爭本票之直接前後手。
５、系爭協議書第1條所稱「太平房產」，係指門牌○○市○○區○○街000巷00號未辦保存登記房屋(下稱系爭房屋)，其納稅義務人為○○○。系爭房屋坐落系爭土地上。
６、○○○於104年8月11日，以贈與為登記原因（原因發生日期為104年8月3日），將系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人。
７、兩造於104年8月26日除簽定系爭抵押權設定契約（物權契約）外，同日未簽定其他債權契約；被上訴人嗣於104年8月27日辦竣系爭抵押權設定登記予上訴人。
８、系爭協議書第2條提及○○縣○○鄉○○段○○○○○段○00000地號土地(面積1萬4,866平方公尺，為山坡地保育區農牧用地；以下同段其他地號土地逕稱○○段各個地號土地)，由○○○於104年9月3日以贈與為原因（原因發生日期為104年7月6日），將其所有權全部移轉登記予上訴人。上訴人嗣於108年3月5日將此土地設定擔保債權總金額432萬元之最高限額432萬元抵押權予○○縣○○○鄉農會。
９、系爭協議書第3條提及：⑴○○段000地號土地（所有權全部、面積1,532平方公尺、山坡地保育區農牧用地）目前仍登記在○○○名下。
⑵○○段000-0地號土地（應有部分8967分之6057、面積8,967平
方公尺、山坡地保育區農牧用地），由○○○於104年9月24日以贈與為原因（原因發生日期104年8月12日），將其所有權應有部分移轉登記予被上訴人。
⑶○○段000-0地號土地（應有部分4分之1、面積3,883平方公尺
、山坡地保育區農牧用地），由○○○於104年9月24日以贈與為原因（原因發生日期104年8月10日），將其所有權應有部分移轉登記予被上訴人。
⑷○○段000-00地號土地（所有權全部、面積3,038平方公尺、山
坡地保育區農牧用地），由○○○於104年9月24日以贈與為原因（原因發生日期104年8月12日），將其所有權移轉登記予被上訴人。
⑸○○段000-00地號土地（所有權全部、面積2,161平方公尺、山
坡地保育區農牧用地），由○○○於104年9月24日以贈與為原因（原因發生日期104年8月12日），將其所有權移轉登記予被上訴人。
⑹○○段000-00地號土地（應有部分4分之1、面積558平方公尺、
山坡地保育區丙種建築用地），由○○○於104年9月24日以贈與為原因（原因發生日期104年8月10日），將其所有權應有部分移轉登記予被上訴人。
、○○○生活無法自理，領有身心障礙證明，自99年6月30日起迄今均住在衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）。先由○○○於99年6月30日簽立住院同意書與健保身分住院費用切結書予該療養院，自104年9月4日起改由被上訴人簽立前述書面；並自107年1月起由被上訴人之○○○○○○○分行00-000-000000-0號帳戶按月扣繳醫療費用。
、○○○原住在○○縣○○鄉○○鄉○○路0號老家（下稱中集路住處)，由居家照顧服務人員（下稱居服員）照料。自110年12月11日入住○○縣草屯鎮吉康護理之家(下稱吉康護理之家)。
、被上訴人居住在臺中市或彰化縣。
、被上訴人曾於109年4月23日在LINE群組口頭向上訴人表示要違約（即違反系爭協議書照顧○○○等2人之約定，見原審卷第
91、97頁），惟迄今⑴仍持續以其前述○○○○帳戶扣繳○○○療養費用；⑵仍繼續支付○○○之生活起居所需費用，並照顧○○○，包含陪同就醫、採購日常用品、協助取得低收入戶證明、代為辦理健保、繳納健保費、與居家照服員聯繫，被上訴人並無違反系爭協議書約定情事（見原審卷第505至506頁、前審卷第74至75頁）【上訴人於本院主張撤銷「被上訴人並無違反系爭協議書約定情事」之自認】。
、吳東東係被上訴人之兄吳東憲之暱稱（見原審卷第61、122頁），Queenie則係被上訴人配偶王后儀之暱稱（見原審卷第7
1、122頁）。
、上訴人於109年4月24日以系爭本票聲請強制執行，業經原法院於109年5月15日以系爭本票裁定准許之。
、上訴人於109年7月3日以系爭本票裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行，經臺中地院以系爭執行事件受理。
、系爭執行事件業經被上訴人供擔保而停止執行，其強制執行程序尚未終結。
㈡、爭點：
１、被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行，有無依據？
２、被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無依據？
五、得心證之理由：
㈠、兩造於104年8月24日簽立系爭協議書，被上訴人並依系爭協議書第9條之約定，於同日簽發系爭本票，並於104年8月27日設定登記系爭抵押權予上訴人；上訴人因認被上訴人違反系爭協議書第4條之約定，聲請系爭本票裁定，並持系爭本票裁定，聲請對被上訴人強制執行，而由系爭執行事件受理，尚未終結在案等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項４、７、、、），堪認為事實。
㈡、被上訴人主張系爭協議書第1至3條、第6條係預立瓜分○○○財產之協議，第8條約定被上訴人擔任○○○監護人及法定繼承人，均係違背公序良俗、強制約定而無效，依民法第111條本文規定，系爭協議書全部無效；另被上訴人亦無違反系爭協議書之情事，上訴人對被上訴人並無違約金債權，因此系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，且不得執系爭本票裁定對之強制執行等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈢、按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第111條定有明文。該立法意旨係在尊重當事人之意思，故在單一而具可分性之法律行為，倘綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，應有民法第111條但書規定之適用（最高法院106年度台上字第147號民事判決意旨參照）。查：
１、系爭協議書約定甲方（即上訴人，下同）和乙方（即被上訴人）同意事項如下：第1條：○○○持有之太平房產（即系爭房屋，見不爭執事項５）所有權歸屬乙方所有。第2條：○○○持有之○○段000之0地號土地，爺爺（即○○○，下同）同意撥給甲方○○○，其所有權歸屬甲方所有。第3條：以下其所有權歸屬○○○之子○○○所有：①○○○持有之○○段000地號土地。②○○○持有之○○段000之0地號土地。③○○○持有之○○段000之0地號土地。④○○○持有之○○段000之00地號土地。⑤○○○持有之○○段000之00地號。⑥○○○持有之○○段000之00地號土地。甲方和乙方同意因○○○無法自理，故將○○○應有之部分過戶乙方，由乙方代為保管且乙方同意負責支付○○○和爺爺未來一切生活、醫療、保險等全部費用。待○○○百年之後其所有權歸乙方所有，期間乙方不得將○○○應有之部分向第三者借貸。第4條：乙方同意照料○○○和爺爺○○○未來一切生活起居。第5條：甲方和乙方同意○○○及○○○所有之金融帳戶，不能挪為甲方或乙方，任何私用任何帳戶異動均要通知對方。第6條：甲方和乙方同意○○○及○○○百年之後，其金融帳戶內所有餘額歸屬乙方所有。乙方提供○○○及○○○之死亡證明書正本，甲方同意無條件歸還乙方所簽署之本票及撤銷不動產設定。第7條：乙方同意無限量提供桂格完善（應為膳之誤寫）作為生活所需用品，若經甲方勘查發現其數量將用盡時，甲方必須先行通知乙方補足其數量，若乙方收到通知卻置之不理，甲方得用存證信函通知，若乙方收到存證信函，惡意無所作為，逾期三天視為違約。甲方可代乙方購買，向乙方請求其價金。第8條：甲方和乙方同意，乙方作為○○○的監護人及法定繼承人。
第9條：乙方同意提供本票及不動產設定給甲方為擔保，乙方如違反任一同意之事項，視為違約，甲方可向乙方強制執行並且要求民事賠償，乙方無異議（見中簡卷第21至23頁）。
２、而查，系爭土地於簽立系爭協議書前之104年8月11日，由○○○以贈與為原因，移轉所有權登記予被上訴人（見不爭執事項６），另除○○段491地號土地目前仍登記在○○○名下以外，系爭協議書第2條所示○○段000-0地號土地於104年9月3日以贈與為原因（原因發生日期為104年7月6日），移轉所有權登記予上訴人；系爭協議書第3條所示○○○持有之○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00地號土地之所有權部分，於104年9月24日以贈與為原因（原因發生日期分別為104年8月10日、12日）移轉登記予被上訴人（見不爭執事項８、９）。
上開土地既另由○○○以贈與為原因移轉所有權登記由兩造取得，且登記發生原因日期係系爭協議書之前，又證人○○○即系爭協議書見證人於本院證稱：這件事必須經過家中長輩同意，有確認等語（見前審卷第116頁），復參以系爭協議書中有由被上訴人負責照料○○○2人未來一切生活起居之約定，足見○○○於訂立系爭協議書前已同意前開照料約定而贈與上開土地予兩造，且兩造亦未各就對方自○○○取得之上開土地所有權舉證證明有何無效之事由，則上開土地既係○○○處分財產之行為，系爭協議書第2條關於○○段000-0地號土地、第3條第1項關於○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00地號土地部分，已難謂係預立瓜分○○○2人之遺產並以其2人死亡之日為契約發生效力之約定，被上訴人主張系爭協議書關於上開土地部分係預立○○○2人之財產瓜分條款，違反公序良俗，應屬無效云云，尚無足採。
３、另關於系爭協議書第4條約定由被上訴人照料○○○2人未來一切生活起居；第5條約定兩造均不得將○○○2人之金融帳戶挪為私用；第7條約定被上訴人無限量提供桂格完膳作為生活所需用品；第9條約定由被上訴人提供本票及不動產設定予上訴人擔保系爭協議書之履行；第6條後段約定於被上訴人提供○○○2人之死亡證明書後，上訴人應返還本票及撤銷（應為塗銷之意）不動產設定等內容，尚無何違背公序良俗或強制規定而應認無效之情形。
４、而兩造關於系爭協議書第1條所示太平房產即系爭房屋，納稅義務人仍為○○○；第3條第1項之○○段000地號土地所有權仍登記在○○○名下（見不爭執事項５、９⑴））；第6條前段○○○2人過世後之金融帳戶餘額，為屬預立○○○、○○○之財產瓜分，並剝奪其他繼承人之應繼分，有違我國善良風俗；另第8條約定由被上訴人為○○○之監護人及法定繼承人，亦有違民法第1111條第1項關於監護人之順序及選定應由法院為之，及民法第1138條所定法定繼承人順序之強制規定，依據民法第72條規定、第71條前段固屬無 效。惟查，○○○為兩造之祖父；○○○、○○○、○○○為○○○之子女；上訴人為○○○之子，被上訴人為○○○之子（見不爭執事項１、２）；又○○○為00年00月出生，簽系爭協議書時約82歲，而○○○因身心障礙，生活無法自理，自99年6月30日起迄今均住在草屯療養院等情，有○○○戶籍謄本、○○○身心障礙證明及草屯療養院110年3月9日草療歷字第000000000號函、診斷證明書等在卷可稽（見原審卷第251頁、351頁、前審卷第173頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項），應屬事實。系爭協議書約定將○○○所有○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00地號土地移轉被上訴人，由被上訴人代○○○保管；○○○並已以贈與為原因移轉所有權登記予被上訴人，並約定由被上訴人負責支付○○○2人一切生活、醫療、保險等費用，及同意照料○○○2人未來一切生活起居、無限量提供桂格完膳作為生活所需用品等，無非係因○○○年邁、○○○無生活自理能力，有由後輩照料之需求，故由兩造協商由被上訴人擔負照顧責任，倘被上訴人違反約定，依系爭協議書第9條，即屬違約，並由被上訴人提供本票及不動產予上訴人設定擔保。又第9條所約定之「不動產」並未約明何不動產，而被上訴人提供系爭抵押權設定之系爭土地（已於104年8月11日由○○○移轉所有權登記予被上訴人，見不爭執事項６），亦非屬系爭協議書所示之不動產。是以綜合兩造約定系爭協議書之目的，應係被上訴人於簽立系爭協議書前，○○○已將系爭土地以贈與為原因登記予被上訴人，另並由○○○將○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00地號土地所有權贈與被上訴人（嗣於104年9月24日完成所有權移轉登記），而使被上訴人負有照顧○○○、○○○之所有責任，衡情尚無違反善良風俗、強制規定，且能實現簽立協議書使年邁之○○○及患疾之○○○生活起居有人關照及依靠之旨趣，且系爭協議書第2條、第3條第1項關於○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00地號土地部分、系爭協議書第5條、第6條後段、第7條、第9條之約定，與系爭協議書第1條、第3條第1項關於○○段000地號土地、第6條前段、第8條等無效部分，並非不可分，縱系爭協議書除去該等無效之約定，仍不違反當事人締約之目的者，依民法第111條但書規定，其餘部分仍屬有效。
５、基上，被上訴人主張系爭協議書因有一部無效之情形，系爭協議書應全部無效，洵無可採。本院自應就上訴人主張被上訴人有無違反系爭協議書約定之事實及系爭本票債權、系爭抵押權及系爭抵押債權是否存在，及上訴人應否塗銷系爭抵押權等節再為論述。
㈣、上訴人主張被上訴人有違反系爭協議書第4條之情事，依系爭協議書第9條約定視為違約，並無理由：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。為民事訴訟法第277條本文所明定。復按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項亦定有明文。上訴人主張被上訴人未盡照料○○○2人生活起居之義務，違反系爭協議書第4條約定，惟為被上訴人所否認。上訴人自應就上開有利之事實負舉證責任。
２、查，○○○自99年6月30日起迄今均住在草屯療養院，最初由○○○簽立住院同意書與健保身分住院費用切結書予草屯療養院，自104年9月4日起改由被上訴人簽立前述書面；並自107年1月起由被上訴人之○○○○○○○分行帳戶按月扣繳醫療費用，為兩造所不爭執，應為事實。上訴人雖稱：於109年11月13日○○○受有腳傷，伊已預約醫院門診欲帶○○○就醫，但草屯療養院人員電話告知被上訴人反對伊帶○○○外出，伊只能取消，被上訴人任由○○○身帶腳傷，行動不便數月，顯未照料○○○，已屬違約云云。然上訴人未說明及舉證○○○腳受傷之狀況，又縱○○○腳受傷，草屯療養院既屬全天照護之機構，倘○○○有就醫之必要，衡情亦會協助○○○就醫或連絡被上訴人處理，當不致使○○○身帶腳傷數月而未予理會，上訴人前揭主張已難採信，又縱被上訴人有上訴人所述不同意上訴人帶○○○外出就醫等語為真，然此係兩造對○○○應否留在草屯療養院治療之見解不同，與被上訴人有無照料○○○乙節無涉，故亦難憑此即認被上訴人有違反系爭協議書第4條之情事。此外，○○○因身心障礙，無法自理生活，自99年間迄今即居住草屯療養院，由草屯療養院全日照護○○○，此為兩造簽立系爭協議書所明知，而系爭協議書第4條僅記載被上訴人同意照料○○○未來一切生活起居，並未要求被上訴人需與○○○共同居住，亦未具體約定應如何照料，或要求被上訴人至草屯療養院探望之次數為何，自無從僅以被上訴人探望○○○之次數做為有無違約之依據。另上訴人雖主張被上訴人未曾至草屯療養院探視○○○，對○○○不聞不問云云，惟參諸臺灣南投地方法院（下稱南投地院）111年度監宣字第166號裁定內容記載，○○地院曾囑託家事調查官進行調查，依據草屯療養院提供108年1月至111年8月31日期間之探視紀錄，被上訴人及其家屬共探視18次；院方撥出15通電話，其中聯繫被上訴人共14通；○○○並表示伊與被上訴人的互動很多，是伊親姪子，他有時間會來看伊等語（見本院卷第341至342頁），則上訴人指稱被上訴人未曾探視○○○，對○○○不聞不問，已難採信。復參以上訴人提出之與被上訴人及被上訴人配偶（於LINE暱稱Queenie，見不爭執事項）間於109年4月23日之LINE對話，被上訴人之配偶曾表示：「草療的生活很規律，生活起居都有人照顧，阿伯(指○○○）缺少的可能是關心，所以他常常會打電話來叨念去看他，或是帶他出去走走放風，之前懷孕期還能常跑草療，但小孩出生後就比較困難。還有過年回家吃團圓飯也是對阿伯意義重大…今年過年對阿伯很抱歉，因為阿公在除夕前一天身體有狀況，我們都在忙阿公的事，年夜飯也沒辦法好好吃，根本沒時間去接阿伯。後期阿公情況變嚴重，比較要常跑○○○，只能減少對阿伯的探視」等語（見原審卷第77頁），上訴人對此亦未有何反駁，其後尚且表示「我沒有否定你們的付出」等語（見原審卷第93頁），顯見上訴人主張被上訴人於簽立系爭協議書後，對○○○不聞不問云云（見前審卷第91頁），尚無可採。況且，上訴人於原審110年4月15日言詞辯論期日即對於被上訴人並無違反系爭協議書內容乙節表示不爭執而自認（見原審卷第505至506頁），上訴人既未提出其自認部分與事實不符之證明，已不符撤銷自認之規定，此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何未照料○○○生活起居之情事，則上訴人主張被上訴人未照料○○○之生活起居，違反系爭協議書第4條約定，尚屬無據。
３、復查，○○○原住中集路住處，由居服員照料，直至110年12月11日始入住吉康護理之家，而被上訴人則居住於臺中市或彰化縣等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項），堪予認定。上訴人雖以被上訴人曾於109年4月23日在LINE群組口頭向上訴人表示要違約等語（見原審卷91頁、97頁），主張被上訴人已承認違約云云。惟觀之上訴人所提與被上訴人、被上訴人配偶間之LINE對話內容，被上訴人於109年4月22日說：
「阿公的狀況不好你知道嗎，需要找機構，機構要讓阿公住草療適應團體生活，到時候入住的錢再麻煩你（指上訴人）匯款…我們可以開信託專戶去支付阿公的錢不是嗎？阿公麻煩你了，錢記得用在阿公身上別拿去亂花…」等語（見原審卷第57至67頁），其後被上訴人之配偶於翌日向上訴人表示：「為了阿公（即○○○）好，社工跟阿姨都是這樣建議，雖然會提高花費，但這是該做的事，如果住機構增加花費，那些阿公的錢拿出來用是最好的，但是你一直拒絕，我們才不禁懷疑你是不想阿公住機構，還是不願意拿錢…最近一次評估是今年3月，專員建議失能狀況嚴重應送機構…照顧阿公遇到比較困難是，阿公不記得我們是誰，所以要帶他去醫院很困難，曾經在醫院打點滴一直要拔針離開，坐車時威脅要跳車…」等語（見原審卷第73至81頁）；同日被上訴人向上訴人表示：「我這邊照顧不周永遠達不到你的要求，我做了很多事但似乎在你心中微不足道，這麼多年了沒有得到信任，只有被挑剔，可能我真的能力不足，只有請你能者多勞，相信你可以做的比我更好，太平房子被法拍我也接受…協議書的內容是如果我沒有顧好阿公阿伯，房子就讓你法拍，我決定不顧了，你可以去執行…事情就以違約結束…不論是經濟方面還是情感方面的給予，我都沒有你做的好，你才是有能力去處理的人，抱歉我做不到只能違約了；是你說要法拍太平房子，是你說阿公阿伯你要自己顧，所以按照協議書的內容，需要我不執行照顧，你才能做法拍…目前我還是阿伯的監護人，這段時間草療的費用我會繼續付，直到你正式接手（見原審卷第89至103頁），上訴人則表示：「我沒否定你們的付出…阿公狀況比中風不便的人（指上訴人的外婆即被上訴人的奶奶）差多少…如果單單買個安素然後假日有空去拜訪，中風的病人照料會苦很多。所以在我的認知，在這樣的狀況下，顯然進步空間還很多…如今阿公病了，大伯老了，偉誠也過繼當大伯的兒子也順理成章繼承大伯田產，如今卻放棄對兩老的責任及義務，而且拒還大伯田產，甩鍋意圖非常明顯…我沒說我要自己照顧…我只是做好守門員的工作，如果冒犯了真的抱歉，不通人情也抱歉了…你認他（○○○）當父親，也是監護人，未來會有法律上的責任要擔，你少了那個我還找不到理由打官司，我幹嘛搶當監護人，我要帳號只是為了應付緊急需求就好…」等語（見原審卷第93至107頁）；再參諸○○○於107年間即經衛生福利部○○醫院診斷有失智症（見原審卷第133頁），而失智症因時間經過將持續惡化乙節，亦為一般生活經驗可得而知，則由前揭對話情形可知被上訴人及其配偶因○○○健康情形逐漸惡化，認有將○○○送往安養機構之必要，惟因上訴人曾自○○○帳戶提領160萬元，而質疑上訴人不欲將○○○送往安養機構之動機，並認上訴人對其關於○○○2人照顧方法多方挑剔，被上訴人方表示：依協議書，如未顧好○○○2人，上訴人可以強制執行，伊決定不顧，上訴人才是有能力去處理的人，伊做不到只能違約了等語。然而，系爭協議書第4條並未具體約明被上訴人應照料○○○生活起居之具體方法，而○○○一直以來均獨居於中集路住處，平日係由居服員前往該住處協助看顧，顯然並非以被上訴人須與○○○同住方屬盡到系爭協議書第4條之約定義務。而因○○○健康情形日趨惡化，而須改變對○○○之照顧方式，關於○○○之照顧方式本可透過兩造協商或親屬會議決議，上訴人縱有不同意見，並不當然即認被上訴人即有違反系爭協議書之情事。況且，在被上訴人雖於上開LINE群組中口頭向上訴人表示要違約，然其後仍繼續支付○○○之生活起居所需費用，並照顧○○○，包含陪同就醫、採購日常用品、協助取得低收入戶證明、代為辦理健保、繳納健保費、與居服員聯繫等節，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項），自難僅以被上訴人以LINE向上訴人表示要違約，決定不顧等語，即認被上訴人確有違約之事實。
４、上訴人雖於本院主張要撤銷上開「被上訴人並無違反系爭協議書約定情事」所為之自認，並提出照顧管理評估量表與照顧計畫及照顧服務員服務紀錄表等為其證明（見本院卷第400頁、第55至326頁）。查，上訴人雖以照顧管理評估量表與照顧計畫記載被上訴人之母親為主要照顧者，被上訴人為次要照顧者，並記載○○○已達需完全協助之程度等語，主張被上訴人將照顧○○○之責任丟給他人，未盡照料義務云云（見本院卷第46頁）。惟上開照顧管理評估量表與照顧計畫，係為該管機構評估○○○所需照顧內容而做成之報告，該報告雖記載被上訴人為次照顧者，然被上訴人如因工作等因素，偶有無法親為之情形，非不得請其家人協助照料，是以上訴人以前揭記載即認被上訴人將照顧○○○之責任丟予他人，違反系爭協議書第4條約定云云，並無足採。另上訴人主張依據照顧服務員服務紀錄表，可知被上訴人對○○○不聞不問，推由居服單位處理，致○○○生活環境髒亂，生活品質低劣，顯未盡照料義務，違反系爭協議書第4條約定云云。惟上開服務紀錄表係居服員就其服務個案，於服務期間之服務內容及情形所為之記錄，並非紀錄被上訴人照料○○○之情形，已難逕憑為認定被上訴人有無違反照料義務之依據，況且，縱○○○個人衛生及居家環境有服務紀錄表所載之情狀，居服人員衡情亦會加以清理或清潔，如有需要亦可連絡家屬。而據被上訴人亦陳明其與其母親各自每月一次前往探望○○○（見本院卷第402頁）；另亦有陪同○○○就醫、採購日常用品、並與居服員聯繫（見不爭執事項），自無從以上開服務紀錄做為被上訴人違反系爭協議書第4條之依憑。再者，依據兩造前揭LINE對話內容，被上訴人亦曾建議將○○○送往安養機構，以受較妥善之照顧，惟未為上訴人同意，故○○○在110年12月11日以前仍持續由居服員至中集路住所照顧，則上訴人以○○○曾於110年12月7日外出散步不慎跌倒受傷（見前審卷第229至230頁、233至237頁），反稱○○○已不適合獨居，方發生上開意外，指摘被上訴人未盡照料義務，違反系爭協議書約定，洵無可採。另上訴人提出○○○之接種新冠肺炎疫苗證明（見前審卷第241頁），指稱被上訴人未盡照料義務云云，然縱○○○確係由上訴人帶同前往接種疫苗乙節，惟綜合前情，上訴人盡其為人子孫之義務，並不當然即可反推被上訴人有未盡照料○○○之義務。從而，上訴人所提出之事證無從證明與其自認事實不符，其依民事訴訟法第279條第3項規定，自不得撤銷自認。
５、再參以被上訴人於104年8月26日以系爭土地設定系爭抵押權外，另104年10月2日以○○段000-0、000-0、000-00、000-00、000-00地號土地設定擔保債權總額200萬元之抵押權予上訴人，嗣於106年11月16日辦理塗銷該抵押權設定登記（見本院卷367至391頁），兩造對於該抵押權設定亦是擔保系爭協議書之履行乙節均無爭執（見本院卷第400頁），上訴人亦自承係因被上訴人斯時並無違約事實，故塗銷抵押權之設定登記等語（見本院卷第401頁），而依前開說明，上訴人並未能舉證證明其後被上訴人有何違反系爭協議書第4條所定未照料○○○2人起居生活之情形，則上訴人主張被上訴人依系爭協議書第9條之約定，已屬違約云云，即屬無據。
㈤、被上訴人請求上訴人不得以系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人強制執行，為有理由：
１、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，為強制執行法第14條第2項所明定。是對於如本票裁定之無確定判決同一效力之執行名義者，執行名義成立前，有任何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，債務人自得主張之。
２、查，兩造對於被上訴人簽發系爭本票係為擔保系爭協議書之履行，倘有違約，上訴人始得依系爭協議書第9條約定，對被上訴人強制執行乙節，均無爭執（見原審卷第117頁），並有系爭協議書可參，堪予認定。被上訴人既無上訴人所指違約之情事，則系爭本票所擔保之違約債權尚未發生，上訴人以系爭本票向臺中地院聲請系爭本票裁定，並執系爭本票裁定為執行名義向臺中地院聲請對被上訴人聲請強制執行（見不爭執事項、），即不應准許。而系爭執行事件之強制執行程序尚未終結（見不爭執事項），則被上訴人請求上訴人不得執系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行，洵屬有據。
㈥、被上訴人請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由：查，依據系爭抵押權設定契約書記載擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即被上訴人）對抵押權人（即上訴人）於104年8月26日設定契約發生之債務」（見中簡卷第72頁），惟兩造於本院陳明：被上訴人提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人，係為擔保系爭協議書履行等語（見本院卷第400頁），復觀諸前述兩造訂立系爭協議書、被上訴人簽發系爭本票之緣由及過程，且系爭抵押權設立時間緊接在訂立系爭協議書、簽發系爭本票之後，又系爭抵押權與系爭本票金額相同，足見系爭土地即為系爭協議書第9條所指之不動產，故上開104年8月26日設定契約發生之債務，兩造真意應係指系爭協議書所發生之債務，是系爭協議書之違約債務，自為系爭抵押權登記範圍所及。另系爭抵押權設定契約書於「債務清償日期」欄記載「無」，且參之系爭協議書第6條後段約定：「乙方提供○○○及○○○之死亡證明書正本，甲方同意無條件歸還乙方所簽署之本票及撤銷不動產設定」等語，可徵系爭本票及系爭抵押權係擔保被上訴人在○○○2人死亡之前應依系爭協議書履行照料義務，至○○○2人均死亡時，倘被上訴人均無違約之事實，系爭抵押權所擔保之違約債權方能確定不發生。○○○雖於112年2月23日死亡，惟○○○迄至本件言詞辯論終結前仍生存等節，有個人戶籍資料在卷可稽（見本院卷第435頁、437頁），則系爭抵押權所擔保之系爭協議書履行義務仍然存在，系爭協議書之違約債權，依民法第861條第1項規定，自仍為系爭抵押權之擔保範圍，且在抵押權登記範圍內。 因此，被上訴人主張系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，尚無理由，其據此請求塗銷系爭抵押權之設定登記，亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得以系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人為強制執行，為有理由，應予准許；另依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，及請求上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開准許部分，原審判決上訴人敗訴，於法並未不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據
，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列， 併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳秀鳳
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日附表一(系爭本票)： 編號 發票日(民國) 金額(新臺幣) 到期日 票據號碼 備註 １ 000年0月00日 200萬元 未記載 00000000號 免作拒絕證書附表二(系爭抵押權)： 土地標示 ○○市○○區○○段000-00地號土地(面積00平方公尺、權利範圍：全部) 權利人 楊勝安 義務人 吳偉誠 收件日期 民國000年0月00日 收件字號(權利種類) 普登字第00000號(普通抵押權) 登記日期 民國000年0月00日 擔保債權總金額 新臺幣200萬元(擔保債務人對於抵押權人於000年0月00日所立設定契約發生之債務) 利息(率) 10% 遲延利息(率) 10% 違約金 無 登記原因 設定 登記機關 ○○市○○地政事務所