臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上更二字第53號上 訴 人 甲○○ 住○○市○○區○○路0000號
參 加 人 乙○○上 二 人訴訟代理人 張績寶律師複 代理 人 洪玉珍
參 加 人 丙○○訴訟代理人 陳保源律師被 上訴 人 祭祀公業○○0000000000000000兼法定代理人 丁○○上 二 人訴訟代理人 王有民律師複 代理 人 曾澤宏律師上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於中華民國107年3月7日臺灣臺中地方法院106年度訴字第818號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，確認祭祀公業○○與丁○○間於民國101年12月7日至民國106年6月12日之管理權亦不存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人丁○○均為被上訴人祭祀公業○○（下稱系爭公業）之派下員。訴外人臺中市○○區公所（下稱○○區公所）於民國100年2月16日核發系爭公業派下全員證明書（列31名），丁○○於同年月21日以其於同年月18日經附表編號14、17至32號所示派下員計17人書面同意（下合稱100年同意書）選任為管理人，申請○○區公所備查。惟當時派下員至少36人，且訴外人即附表編號32號所示派下員○○○早已死亡，訴外人即附表編號17至19、21號所示派下員○○○、○○○、○○○（下合稱○○○等3人）、○○○之同意書（下各稱○○○等3人、○○○100年同意書）亦非真正；丁○○雖於101年12月7日向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）補提附表編號33、34、35號所示派下員之管理人選任同意書計3份（下合稱101年同意書），不生補正效力，即令加計101年同意書，同意人數仍未過半。又丁○○於106年6月14日固另提出附表編號14、15、17至31、33、34之1、35、36號所示派下員之同意書計21份（下合稱106年同意書），惟當時派下員至少42人，○○○等3人及訴外人即附表編號36號所示派下員○○○之同意書（下各稱○○○等3人、○○○106年同意書）亦非真正，丁○○未經過半數派下員同意選任為管理人。爰求為確認丁○○自101年12月7日起與系爭公業間管理權不存在之判決（原審判決確認丁○○與系爭公業間自100年2月18日起至101年12月6日止之管理權不存在，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至被上訴人敗訴部分未據上訴，已告確定）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡確認系爭公業與丁○○間自101年12月7日起之管理權亦不存在。
二、參加人陳述：丁○○為達處分系爭公業土地之目的，刻意排除訴外人即附表編號4、5、10、11、16號所示○○○、○○○、○○○、○○○（下合稱○○○等4人）、○○○等女性派下員之派下權、提出已亡故○○○之同意書、允許○○○等3人互相代簽同意書及允諾給付出售土地回扣予特定派下員，復未經召開派下員會議即以低價賤賣系爭公業名下土地，且利誘派下員出具同意書，違反權利濫用禁止原則，基於誠信原則，不生選任管理人效力等語。
三、被上訴人則以：○○○於109年12月9日始經法院判決確定派下權存在，在此之前不應計入派下現員人數。而○○○等4人或訴外人即附表編號4之1至4之3號所示○○○子女○○○、○○○、○○○（下合稱○○○等3人）未共同承擔祭祀，亦不得列為派下員。次附表編號14、17至31、33、34、35號所示派下員已先後於100年2月18日、000年00月0日出具同意書選任丁○○為管理人，丁○○業經過半數派下員同意選任為管理人。又系爭公業於106年間重新選任管理人，由附表編號14、15、17至31、33、34之1、35、36號所示派下員計21人出具106年同意書選任丁○○為管理人，故丁○○自106年5月6日起亦經過半數派下員同意再次選任為管理人等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷二第168至171、173頁）：㈠系爭公業係由訴外人○○○、○○○、○○於日據時期所設立，房份
各3分之1。上開3人死亡後，子孫分別繼承房份，惟未再依法召開派下員大會改選管理人。系爭公業未為法人登記。
㈡上訴人為○○○房下子孫，丁○○為○○房下子孫。兩造不爭執附表
編號1至3、6至9、12、12之1至12之5、13、13之1、14至32、32之1、33、34、34之1、35、36號所示之人為系爭公業派下員。
㈢丁○○於99年11月15日檢具推舉書、沿革、不動產清冊、不動
產證明文件、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下現員名冊（列31名），向○○區公所申請派下全員證明書，經該所於100年2月16日核發派下全員證明書。嗣丁○○於同年月21日檢具日期均為同年月18日、簽署人載為附表編號14、17至32號所示派下員、並表彰選任丁○○為管理人之選任同意書計17份（即100年同意書。其中○○○之同意書非屬真正，應予剔除），向○○區公所申請備查，經該區公所於同年月23日准予備查。
㈣丁○○於訴外人○○○、○○○與被上訴人間最高法院104年度台上字
第1153號確認祭祀公業管理權不存在事件（下稱另案管理權事件）中，曾向該事件第一審法院提出日期均為101年12月7日，簽署人為附表編號33、34、35號所示派下員之管理人選任同意書計3份（即101年同意書）。
㈤丁○○於106年6月14日，於原審提出簽署人載為附表編號14、1
5、17至31、33、34之1、35、36號所示派下員之同意書計21份（即106年同意書），內容均記載「立書人係祭祀公業○○派下員，茲同意本公業現任管理人丁○○，繼續擔任本公業管理人…」。
㈥附表編號16號所示○○○（為訴外人○○○養女，○○○為○○○之長子
，於24年1月20日死亡）前對系爭公業訴請確認派下權存在，經第一審法院判決○○○敗訴，第二審法院廢棄改判確認○○○之派下權存在，系爭公業提起第三審上訴，經最高法院於109年12月9日以109年度台上字第2050號判決駁回上訴確定。
㈦訴外人○○○（於98年7月7日死亡）為○○○之長孫，其除育有訴
外人○○○、甲○○、○○○（即附表編號1至3號所示派下員）外，尚有附表編號4、5號所示長女○○○、次女○○○。嗣○○○於103年9月7日死亡，附表編號4之1至4之3號所示○○○等3人為○○○之子女。
㈧訴外人○○○（於98年11月15日死亡）為○○○之四孫，其除育有
乙○○（即附表編號9號所示派下員）外，尚有附表編號10、11號所示長女○○○、次女○○○。
㈨系爭公業於100年2月18日之派下員至少有31名（即附表編號1
至3、6至9、12、13、14、15、17至31、32之1、33、34、35、36號所示之人）；於101年12月7日之派下員至少有31名（即附表編號1至3、6至9、12、13之1、14、15、17至31、32之1、33、34、35、36號所示之人）。至上開日期之派下員是否尚應計入○○○、○○○等4人而應為36名，兩造有爭執。
㈩系爭公業於106年3月9日至110年10月6日更一審言詞辯論終結
時止，其派下員至少有35名（即附表編號1至3、6至9、12之1至12之5、13之1、14、15、17至31、32之1、33、34之1、3
5、36號所示之人）。至是日派下員是否尚應計入○○○、○○○等3人、○○○、○○○、○○○而應為42名，兩造有爭執。
五、本院之判斷：㈠系爭公業於100年2月18日、101年12月7日之派下員均為36名；於106年3月9日至110年10月6日之派下員為39名：
⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員；本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項、第2項前段、第5條各有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，倘其派下員之繼承事實發生在該條例施行前，派下員身分之取得應適用同條例第4條規定；如於該條例施行後，派下員始發生繼承事實，派下員身分之取得則應適用同條例第5條規定，首予敘明。
⒉○○○為系爭公業之派下員，於109年12月9日前應計入派下現員人數：
⑴按祭祀公業以祭祀祖先為目的，無論係親生或收養之繼承人
，倘已盡其祭祀祖先之義務，均應得為派下員。是祭祀公業條例第4條第2項關於派下員無同條第1項之男系子孫時，其未出嫁女子得為派下員之規定，該所稱之「女子」，自不限於親生女兒，養女亦包括在內。又按派下權之繼承，因派下員死亡而開始，繼承人是否因繼承取得派下權，當以派下員死亡發生繼承事實之時點定之。則派下員死亡時，因無男系子孫，由其未出嫁之女或養女因繼承而取得派下權，女子其後出嫁者，該出嫁事實發生於祭祀公業條例施行前，除規約另有規定，原取得之派下權，不因出嫁而喪失（最高法院109年度台上字第2050號判決意旨參照）。
⑵查系爭公業於祭祀公業條例施行前即存在，且無規約，有○○
區公所106年5月3日太區民字第1060012376號函暨所附系爭公業沿革說明可稽（見原審卷一第97至98頁）。次○○○為○○○之長子，於祭祀公業條例施行前之24年1月20日死亡，已如前述。而○○○死亡時無男系子孫，僅由養女○○○繼為戶長，○○○俟37年12月5日始結婚等情，亦有系爭公業派下全員系統表（見原審卷一第30頁）、戶籍登記簿（見原審卷三第43頁）、戶籍謄本（見原審卷三第46頁）可佐。據此，○○○於24年1月20日○○○死亡時，既尚未出嫁，依祭祀公業條例第4條第2項規定，即因繼承取得系爭公業之派下權，自應計入派下現員人數。被上訴人雖抗辯：○○○迄於106年11月2日始提出確認派下權存在訴訟，於109年12月9日方經判決確定派下權存在，伊於此之前不知○○○為派下員，無從將其加計至派下現員人數云云（見本院卷三第59頁）。然派下員身分之有無，不以經訴訟確認為要，亦不因其他派下員事實上是否知悉該人同為派下員，即影響派下現員人數之計算。被上訴人所辯前詞，無可憑採。
⒊○○○等4人為系爭公業之派下員。然○○○死亡後，○○○等3人未共同承擔祭祀，並非派下員：
⑴按祭祀公業條例第5條所謂共同承擔祭祀，係指具有參與祭祀
活動及共同負擔祭祀經費之事實者而言。而繼承人有無共同承擔祭祀，應依具體事實認定之（最高法院112年度台上字第553號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段規定自明。是派下員於祭祀公業條例施行後死亡，主張派下員之繼承人有共同承擔祭祀而取得派下員身分者，自應舉證證明。
⑵○○○、○○○依序為○○○之長孫、四孫，於祭祀公業條例施行後之
98年間死亡，而○○○、○○○為○○○之女，○○○、○○○為○○○之女，已如前述。又上訴人主張○○○等4人有共同承擔祭祀等語，為被上訴人否認。查：
①證人○○○於另案管理權事件一審證稱：伊之祖先為○○，祖父為
○○。臺中地院101年度訴字第804號卷（下稱804號卷）一第262至263頁所示照片係伊之家族墓，○○之骨灰有埋在該家族墓裡面。家族墓園每年在清明節左右都有去祭祀。從伊懂事以來，系爭公業除了掃墓之祭祀外，沒有其他祭祀儀式等語（見804號卷二第9頁背面至10頁，原審卷三第94頁，本院卷二第418至419頁）；證人○○○於另案管理權事件一審證述：
伊父親○○○過世前後，伊有參加系爭公業之祭祀事宜，拜拜就是祭祀。伊父親生前說，大概每年清明節早上8、9點在墓地集合，伊要準備金紙及祭品，且伊也有準備菜碗，在伊父親生前伊兩姊妹就會這樣準備。伊父親過世後，伊仍有像之前一樣於清明節回去祭拜，因伊夫家只有過年祭祖，清明節不祭祖等語（見804號卷一第226頁背面至227頁背面，本院卷二第60至62頁）；證人○○○於另案管理權事件一審證以：
伊父親○○○過世前後，伊有參與系爭公業之祭祀事宜，每年清明節伊與○○○都會準備一些祭祀物品如菜碗及金紙，父親生前也交代伊金紙要多燒一點；伊參加祭拜之墓地，即為804號卷一第262至263頁照片所示。父親過世後，伊每年仍有去拜，○○○會載伊一起去祭拜。○○○是伊堂妹，伊每年去拜時都有看到○○○有去等語（見804號卷一第251至251頁背面，本院卷二第67頁）；證人○○○於另案管理權事件一審證稱：伊於○○○死亡後，有參與關於系爭公業之祭祀事宜；從小爺爺就教導伊一些家族緣由，也有拿族譜給伊看，每個人要祭祀要準備自己之金紙，至於是否準備祭品看個人心意；伊的習慣會準備金紙及鮮花，有時會準備水果。祭祀是在清明節當天，全部男女子孫均會到場；伊這一代有十幾個人，因為祭祀地點不是很大，故都是分批祭祀等語（見804號卷一第225至226頁，本院卷二第57至59頁），此經本院調取另案管理權事件全卷核閱無誤。參以○○○、○○○所指祭拜墓地之墓碑乃撰刻「林氏歷代佳城」，有另案管理權事件卷附照片可憑（見804號卷一第262至263頁）。足見○○○等4人於○○○、○○○死亡後，確有於清明節至林氏家族墓地掃墓，以此方式參與系爭公業之祭祀活動及負擔祭祀經費，自屬系爭公業之派下員。
②被上訴人固抗辯：○○○等4人應僅係祭拜自己這房祖先，未共
同承擔祭祀云云（見本院卷一第106頁，本院卷二第430頁）。然此與○○○、○○○、○○○、○○○所證前詞不符。況依被上訴人自述：系爭公業沒有由三大房共同祭拜之祭拜儀式，被上訴人亦未曾通知三大房各房子弟共同參與祭拜儀式，因各房都是祭拜自己的祖先等語（見本院卷二第386、430頁），亦無從否定○○○等4人係藉由至林氏家族墓地掃墓之方式，一併祭祀○○而共同承擔系爭公業祭祀活動之事實。被上訴人所辯前詞，殊非可取。
③被上訴人雖又抗辯：○○○等4人未曾提起確認派下權訴訟，不
能僅以渠等於另案管理權事件之證詞認有派下權存在云云（見本院卷三第58頁）。然派下員身分之有無，不以經訴訟確認為要，業如前述。被上訴人上揭辯詞，要難憑採。
⑶至上訴人主張○○○於103年9月7日死亡後，○○○等3人亦有共同承擔祭祀，應為派下員云云，惟為被上訴人否認。查：
①○○○等3人固為○○○之子女，而為其繼承人。惟依○○○於另案管
理權事件一審證述：伊於75年結婚，有3個小孩。清明節回來祭祀時，有時伊會帶1個或2個小孩回來祭祀，最小的都會跟伊。長大20歲以後就沒有帶了等語（見804號卷一第227至227頁背面，本院卷二第61至62頁），僅可知○○○等3人於○○○死亡前，曾在幼時隨○○○參與祭祀活動，不足憑以認定渠等於○○○死亡後，亦有共同承擔祭祀之情形。上訴人執此主張○○○等3人有祭拜事實云云（見本院107年度上字第240號卷〈下稱240號卷〉第46頁背面、72頁，本院卷三第168至169頁），殊難為上訴人有利之認定。
②參加人雖主張：被上訴人於112年10月24日民事答辯狀自認○○
○等3人為派下現員。兩造於同年月30日準備程序期日，就○○○死亡後，其派下權由○○○等3人繼承，○○○之配偶○○○未繼承派下權乙事，亦同意不再爭執云云（見本院卷一第334至335頁，本院卷三第118至121頁）。然依上開答辯狀記載：「縱然認為○○○具有派下員…，○○○之配偶○○○則無論有無共同承擔祭祀，均不能認因繼承成為派下員，…僅有○○○之直系血親卑親屬即○○○、○○○、○○○等3人有共同承擔祭祀之事實存在時而得繼承派下員…」（見本院卷一第107頁），可見被上訴人係抗辯○○○等3人須有共同承擔祭祀之事實存在，方能繼承○○○之派下權，不因被上訴人在該書狀另備位抗辯假設加計○○○之繼承人○○○等3人，000年0月間派下現員為41人，丁○○仍經過半數派下員選任（見本院卷一第108頁），遽謂被上訴人自認○○○等3人為派下員，遑論被上訴人於原審、前審皆一再抗辯○○○等3人未共同承擔祭祀，不得列為派下員（見原審卷二第172頁背面，原審卷三第130頁背面，240號卷第150頁背面至第151頁，本院109年度上更一字第31號卷〈下稱更一審卷〉一第102、134頁）。次前揭準備程序期日僅「上訴人」及「參加人」表明不再主張訴外人即○○○之配偶○○○亦應繼承其派下權，被上訴人並未就此有何表示，此觀該日準備程序筆錄自明（見本院卷一第115頁）。參加人所陳前詞，已有誤會。再者，○○○等3人為○○○之子女，○○○之派下權原應由渠等繼承，惟渠等若無依祭祀公業條例第5條規定共同承擔祭祀，仍無從取得派下員身分。被上訴人既否認○○○等3人為派下員，自不能僅因被上訴人就倘○○○有派下權時，其派下權應由○○○等3人繼承一節表示不予爭執（見本院卷二第170、173頁），即推謂被上訴人亦不爭執○○○等3人有共同參與祭祀之事實。參加人上開主張，並不可採。
③上訴人固又主張：被上訴人應舉反證證明○○○等3人曾出具書
面明確表示不願共同承擔祭祀，並由管理人、派下員或利害關係人在派下系統表切結註記不列入派下現員名冊，否則應推定○○○等3人為派下員云云（見原審卷三第10至10頁背面、141頁背面，240號卷第72頁背面至73、160至161頁）；參加人復主張：若認○○○等3人應先舉證證明有共同承擔祭祀事實，有違男女平等、公平原則及誠信原則云云（見本院卷三第123至133頁）。惟繼承人有無共同承擔祭祀，應依具體事實認定，已如前述。縱令○○○等3人未曾出具書面表示不願共同承擔祭祀，亦無從反推渠等即有參與祭祀活動或共同負擔祭祀經費。且派下員繼承事實發生於祭祀公業條例施行後，即應一體適用該條例第5條規定判斷是否取得派下權，不因派下員性別而有不同，自難謂責令主張派下權存在者應舉證證明繼承人有共同承擔祭祀之積極事實，有何違反男女平等、公平原則或誠信原則可言。至上訴人援引內政部104年9月11日台內民字第1041104456號函、參加人援引最高法院106年度台上字第2102號判決所持見解為佐（見原審卷三第38頁，本院卷三第123、137至139頁）。然行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實並適用法律（最高法院112年度台上字第1377號裁定、101年度台上字第1620號判決意旨參照）。則本院自不受上載內政部函文見解之拘束。另最高法院106年度台上字第2102號判決所涉基礎事實與本件要有不同，自亦無從攀附。是上訴人及參加人所陳前詞，容難採取。
④此外，上訴人並未提出其他證據證明○○○等3人於○○○死亡而發
生繼承事實後，仍有參與系爭公業之祭祀活動或共同負擔祭祀經費，依前說明，即無從認○○○等3人為系爭公業之派下員。
⒋綜上，○○○、○○○等4人均應計入系爭公業之派下現員人數，是
系爭公業於100年2月18日、101年12月7日之派下員均為36名。又○○○於103年9月7日死亡後，○○○等3人未共同承擔祭祀而未取得系爭公業派下員之身分，是系爭公業於106年3月9日至110年10月6日之派下員為39名。
㈡丁○○自106年6月13日起對系爭公業有管理權存在：
⒈按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。而祭祀公業於登記為法人前，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，除規約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須取得過半數派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要（最高法院109年度台上字第506號判決意旨參照）。且依同條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭祀公業管理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員於訴訟程序終結前再出具同意書同意選任管理人之理（最高法院104年度台上字第1153號判決意旨參照）。又派下員以過半數同意選任或解任管理人，性質上為多數派下員以平行一致意思表示所成立之合同行為（或共同行為），有拘束全體派下員之效力。派下員以出具同意書方式選任管理人者，屬非對話而為意思表示，除規約另有規定外，於出具同意書之派下員人數超過半數，且達於過半數之最後一份同意書達到祭祀公業或該被選任之管理人時，同意選任之合同行為即已成立生效。又於同意選任之合同行為成立生效後，基於合同行為係由多數派下員相同內容之意思表示趨於一致而成立，若許單一派下員於合同行為成立後任意撤回意思表示，將使該合同行為之效力隨時處於浮動狀態，致法律關係不安定，有害交易安全，亦背於團體法多數決之法理；況參酌民法第95條第1項但書所定非對話之意思表示，其撤回之通知須同時或先時到達，始生撤回意思表示效力之意旨，應認於同意選任之合同行為已成立生效後，各派下員即不得再撤回同意選任之意思表示，苟變更心意不欲委任該管理人，應循解任方式為之，且依祭祀公業條例第16條第4項規定，須獲過半數派下現員之同意，始生解任效力。
⒉○○○100年同意書應予剔除：
⑴上訴人主張○○○100年同意書實為訴外人○○○簽立等情，為被上
訴人所不爭執（見本院卷一第118頁）。而證人○○○於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）107年度偵續字第77號丁○○所涉背信等案件（下稱刑案）偵訊時證述：99年間找不到○○○，伊即代替○○○簽同意書等語（見臺中地檢署107年度偵續字第77號卷二第509頁，更一審卷二第29頁），業經本院調取刑案全卷核閱無誤，則○○○有無授權○○○簽立○○○100年同意書，顯屬有疑。又上訴人否認○○○100年同意書所蓋用「○○○」印文之真正（見本院卷二第428頁），該印文亦非○○○之印鑑章，此觀印鑑證明即明（見更一審卷一第288頁）；被上訴人復未舉證證明印文之真正，亦無從推謂○○○100年同意書係經本人授權簽立。此外，被上訴人並未提出任何證據，證明○○○於100年2月18日確有經○○○授權簽立○○○100年同意書（見本院卷二第175頁），自難認該同意書為真正。被上訴人泛詞抗辯：○○○為○○○胞弟，且○○○於000年0月間仍有出具同意書選任丁○○為管理人，故○○○100年同意書應係出自○○○本意云云（見本院卷三第64至65頁），顯無可取。
⑵被上訴人固又抗辯：○○○於000年0月間簽立同意書，同意丁○○
繼續擔任管理人，已事後承認○○○之無權代理行為，○○○100年同意書應溯及生效云云（見本院卷三第65頁）。查○○○於106年4月5日簽立同意書（即106年同意書之一），記載「茲同意本公業現任管理人丁○○，繼續擔任本公業管理人」，固有該同意書可稽（見原審卷一第147頁）。然上開內容並無隻字提及○○○100年同意書或○○○之代簽行為，要難遽謂有何事後承認之意。且選任管理人本不以經派下員「全體」同意為要，縱○○○於106年4月5日前未曾同意由丁○○任管理人，丁○○仍得因其他派下員過半數同意選任為管理人，亦無從徒以○○○簽署之106年同意書使用「同意現任管理人」、「繼續擔任管理人」等字詞，率認其係事後承認○○○有權代簽○○○100年同意書。被上訴人所辯前詞，殊難憑採。
⑶據此，系爭公業於100年2月18日、101年12月7日之派下員均
為36名。然100年同意書中，○○○之同意書應予剔除，已如前述（詳兩造不爭執之事實㈢）。又○○○100年同意書非經本人授權簽立，亦應剔除。則縱○○○等3人100年同意書為真正，丁○○於101年12月7日仍僅經派下現員18人選任為管理人（計算式：17－2＋3＝18），未獲過半數派下員同意，自尚未經合法選任為管理人。
⒊○○○等3人、○○○106年同意書均為真正，丁○○於106年6月13日即經過半數派下員同意選任為管理人：
⑴按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民
事訴訟法第358條定有明文。而契約書內印鑑章（印文）既屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人盜用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院110年度台上字第2789號、110年度台上字第3035號判決意旨參照）。
⑵查○○○等3人、○○○106年同意書各經簽署○○○等3人、○○○之姓名
暨蓋章，所蓋用之「○○○」、「○○○」、「○○○」、「○○○」印文核與印鑑證明相符，此觀該同意書（見原審卷一第140至1
42、155頁）、印鑑證明（見更一審卷一第281至283、295頁）即明；上訴人亦不爭執前揭印文之真正（見本院卷二第428頁），則自應由上訴人舉證證明上開印文係遭盜蓋。上訴人就此並未舉證證明，依前說明，即應推定○○○等3人、○○○106年同意書係經本人授權所為而屬真正，不以簽名由本人親簽為要。上訴人主張：○○○等3人、○○○106年同意書之簽名非真正云云（見本院卷二第428頁）；參加人陳以：○○○106年同意書所載身分證字號錯誤，且該同意書之簽名，與○○○本人於107年11月10日經公證人認證之聲明書、選任同意書及於108年3月11日刑案偵訊時證人結文上之簽名不符；○○○等3人應有其中一人代替其餘兄弟2人簽名之情形。○○○106年同意書之簽名，亦與○○○本人於107年11月22日本院106年度重上字第31號拆屋還地事件（下稱另案拆屋還地事件）審理及108年3月11日刑案偵訊時證人結文上之簽名不符云云（見本院卷一第150至153、341、352頁，本院卷二第108至111、131至132、137至139、349至362頁，本院卷三第78頁，更審卷二第13、101頁），核均不足執以遽謂○○○等3人、○○○106年同意書未經本人授權擅自簽發，殊難為上訴人有利認定。
⑶上訴人雖主張：○○○曾於107年1月17日簽立證明書（下稱系爭
證明書），表示不同意選任丁○○為管理人云云（見原審卷三第17至18頁）。參加人亦陳以：○○○於同年11月22日另案拆屋還地事件證稱○○○106年同意書非其所簽云云（見本院卷二第31至32、99至107、132至137、346至349頁，更一審卷一第154、310至311頁）。然查：
①○○○曾於000年0月00日出具系爭證明書，第1點記載「…本人事
後知道代書推舉丁○○擔任本祭祀公業之管理人之後，並不同意選任丁○○為祭祀公業○○之管理人。如有任何推舉丁○○為管理人之選任同意書是以本人名義所簽立者，均與本人概不相關…」、第3點記載「在本祭祀公業○○有人拿選任同意書給本人簽名時，該選任同意書上面並未事先載明『丁○○』之名，也未事先告知本人是要選任『丁○○』為管理人…」、第4點記載「該選任丁○○為管理人之選任同意書，是代書寫好，事先在所選任的管理人欄位留下空白，應是日後由他人在空白處填寫補足…」，固有該證明書可憑（見原審卷二第191頁）。惟系爭證明書乃○○○事後書立，不足執此推認○○○106年同意書非經本人授權所簽。且○○○106年同意書係以電腦完整繕打「立書人係祭祀公業○○派下員，茲同意本公業現任管理人丁○○，繼續擔任本公業管理人」等內容，並無於管理人人別處留空白情事，益徵系爭證明書第3點、第4點所指情形與○○○106年同意書無關。是系爭證明書無從為上訴人有利認定之依據。②○○○於107年11月22日另案拆屋還地事件二審審理時，經提示
本院106年度重上字第31號卷（下稱31號卷）六第82頁所示同意書（即○○○106年同意書），雖證稱：該同意書不太像伊之簽名，伊不記得有無簽同意書云云；經質以有無同意選任丁○○為管理人，固亦陳稱：伊不認得丁○○，僅見過丁○○1次，無法回答有無同意選任丁○○當管理人。同意書上「○○○」簽名不是伊寫的。（問：是否同意選任丁○○當管理人？）伊不知道云云（見31號卷七第6至6頁背面，更一審卷一第201至202頁），此經本院調取另案拆屋還地事件全卷核閱無誤。倘○○○106年同意書確非○○○所簽，則其初經詢問此情，當得為肯定明確之表述，豈有先泛稱不記得、或無法回答有無同意選任云云，後始突稱簽名非其所為之理；遑論○○○係於另經提示31號卷六第109頁所示簽署日期為「107年10月16日」之管理人選（續）任同意書後，方為前揭「同意書簽名非其所為」之陳述（見31號卷七第6頁，更一審卷一第201頁），則其所指非其簽名之同意書，究是否為○○○106年同意書，實屬有疑。況○○○106年同意書之印文既為真正，縱令該同意書之簽名非本人親簽，仍難遽謂立據人未經本人授權擅自簽發。是○○○前揭陳詞，亦不足證明○○○106年同意書非屬真正。
⑷參加人固又主張：○○○等3人於107年10月24日、同年00月00日
出具聲明書（下合稱系爭聲明書），表示不同意選任丁○○為管理人，渠等應無選任丁○○為管理人之真意云云（見本院卷一第150至153、352頁，本院卷二第108至111、137至139、349至351、355至362頁，本院卷三第78頁，更審卷一第155頁，更審卷二第104頁）。查○○○於000年00月00日出具聲明書，○○○、○○○亦於同年00月00日出具聲明書，均記載不同意選任丁○○為管理人，及同意選任丙○○為管理人之旨，並經公證人認證等情，雖有系爭聲明書可稽（見本院卷一第251頁，本院卷二第87、91頁，更審卷一第217至221、310至311頁）。惟該聲明書乃○○○等3人事後書立，無從憑以反推○○○等3人106年同意書非經渠等本人授權出具，況丁○○於此之前已獲過半數派下員同意選任為管理人（詳後述），按諸前揭說明，○○○等3人不得再撤回同意選任之意思表示，則系爭聲明書對○○○等3人106年同意書之效力尤不生影響。參加人所陳上詞，仍無可採。
⑸參加人另主張：選任管理人之投票行為應禁止代理云云（見
本院卷二第34至38、107至108、122至123、129至130、342、353至354頁）。然查○○○等3人、○○○106年同意書均以本人名義立據，並非由他人代理為之，且祭祀公業條例第16條第4項亦未限制派下員出具同意書時，不得授權他人代為立據。參加人前揭主張，於法無據，並不可採。
⑹綜上，○○○等3人、○○○106年同意書均為真正，應值採認。上
訴人主張上開同意書應予剔除云云，容非足取。據此，系爭公業於106年3月9日至110年10月6日之派下員為39名，而兩造均同意以106年6月13日為丁○○取得106年同意書之時點（見本院卷三第195頁），則106年同意書於該日達到丁○○，同意選任之合同行為應於是日成立生效。又丁○○業於同年0月00日出具同意書同意擔任管理人，有同意書可佐（見原審卷一第159頁）。是丁○○於同年6月13日業獲過半數派下員同意選任為管理人，其自該日起對系爭公業有管理權存在，堪可認定。
⒋又丁○○既於106年6月13日即經過半數派下員同意選任為管理
人，則其於107年9月12日另取得訴外人○○○所書管理人選（續）任同意書，對其管理權存否即不生影響，本院自無庸就此為審酌，附此敘明。
㈢上訴人固又主張：另案拆屋還地事件之原告原為系爭公業，
於二審始由訴外人○○○、○○○（下合稱○○○等2人）承當訴訟，且伊為另案拆屋還地事件之被告。另案拆屋還地事件業認定丁○○非系爭公業之合法管理人，就本件應有爭點效適用云云（見本院卷一第73至77、498頁，本院卷二第329、437頁，本院卷三第20至22頁，更一審卷一第317至319頁，更一審卷二第258至260頁）。然按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院113年度台上字第188號判決意旨參照）。查系爭公業前對上訴人及參加人、○○○、訴外人○○○、○○○、甲○○、○○○○、○○○（下合稱上訴人等另案被告）訴請拆屋還地，經臺中地院以100年度重訴字第280號事件判決（下稱280號判決）後，上訴人等另案被告不服提起上訴，○○○等2人並於第二審程序聲明承當系爭公業之訴，嗣本院以106年度重上字第31號事件判決（下稱31號確定判決）廢棄280號判決，駁回○○○等2人於第一審之訴，經最高法院以108年度台上字第1242號裁定駁回○○○等2人之上訴確定等情，有31號確定判決、最高法院108年度台上字第1242號裁定可稽（見更一卷一第63至91頁），且經調取另案拆屋還地事件全卷核閱無誤。足見被上訴人並非31號確定判決之當事人，自無爭點效之適用。上訴人前揭主張，無可採取。
㈣參加人復主張：丁○○為達處分系爭公業土地之目的，刻意排
除○○○等4人、○○○等女性派下員之派下權、提出已亡故○○○之同意書、允許○○○等3人互相代簽同意書及允諾給付出售土地回扣予特定派下員，且未經召開派下員會議即以低價賤賣系爭公業名下土地，並以通知派下員須同時出具管理人選任同意書、同意出售土地之授權處分同意書及印鑑證明，始得領取土地分配款之方式，利誘派下員出具同意書，部分派下員復因土地業遭出售，僅得無奈配合簽署。上情違反權利濫用禁止原則，基於誠信原則，不生選任管理人效力云云（見本院卷一第358至369頁，本院卷二第35至38、183至185、287至304、332、367至377、462頁，本院卷三第7至8、195頁）。然：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。是權利人須先取得權利，始有其行使權利是否屬權利濫用、或違反誠信原則可言。查丁○○須先經過半數派下員同意選任為管理人，方能取得管理權。參加人所指上情，無論是否屬實，皆存在於丁○○取得管理權前，斯時丁○○既尚未取得任何權利，更遑論有何權利濫用或違反誠信原則之情事。
⒉再者，丁○○是否經選任為系爭公業之管理人，取決於其客觀
上有無獲過半數派下現員之同意，此一客觀事實殊不因丁○○前未將女性派下員列為派下現員、或所提同意書中部分非屬真正即受影響。而姑不論參加人並未舉證證明○○○等3人確係互相代簽同意書，或丁○○明知且容任此舉，○○○等3人106年同意書係屬真正，業經認定如前，自應計入同意之派下員人數，尚無從執以否定派下員選任合同行為之效力。又丁○○是否未經召開派下員會議即以低價賤賣系爭公業名下土地，與其有無經合法選任為管理人無關，至其是否應另負其他法律責任，乃別一問題。縱使丁○○通知派下員須同時出具管理人選任同意書、同意出售土地之授權處分同意書及印鑑證明，始得領取土地分配款；或曾允諾給付回扣予特定派下員，苟派下員認此舉實屬不當或丁○○不適宜擔任管理人，大可拒絕簽署相關文書暨拒領分配款，誠不能因派下員自行衡量利害後仍出具同意書，率指丁○○經過半數派下員同意選任為管理人一事違反誠信原則。是參加人執前詞主張本件應不生選任管理人之效力云云，無可憑採。
六、綜上所述，丁○○自106年6月13日起為系爭公業之合法管理人，是上訴人請求確認系爭公業與丁○○間自101年12月7日起至106年6月12日止之管理權亦不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如
主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，結論則無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 郭妙俐法 官 李佳芳正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 113 年 6 月 28 日附表：
派下系統 編號 姓名 100年同意書 101年同意書 106年同意書 備註 卷證頁數 卷證頁數 卷證頁數 簽署日期 ○○○房 1 ○○○ --- --- --- 2 甲○○ --- --- --- 3 ○○○ --- --- --- 4 ○○○ (103年9月7日死亡) --- --- --- 被上訴人爭執。 4-1 ○○○ --- --- --- ⒈被上訴人爭執。 ⒉○○○之繼承人。 4-2 ○○○ --- --- --- 4-3 ○○○ --- --- --- 5 ○○○ --- --- --- 被上訴人爭執。 6 丙○○ --- --- --- 7 ○○○ --- --- --- 8 ○○○ --- --- --- 9 乙○○ --- --- --- 10 ○○○ --- --- --- 被上訴人爭執。 11 ○○○ --- --- --- 被上訴人爭執。 12 ○○○(104年11月25日死亡) --- --- --- 12-1 ○○○ --- --- --- ○○○派下權之繼承人。 12-2 ○○○ --- --- --- 12-3 ○○○ --- --- --- 12-4 ○○○ --- --- --- 12-5 ○○○ --- --- --- 13 ○○○(101年3月18日死亡) --- --- --- 13-1 ○○○ --- --- --- ○○○派下權之繼承人。 ○○○房 14 ○○○ 原審卷一第32頁① --- 原審卷一第138頁① 106年3月28日 15 ○○○ --- --- 原審卷一第139頁② 106年5月6日 16 ○○○ --- --- --- 被上訴人不爭執○○○為派下員，僅爭執應計入派下現員人數之時點。 ○○ 房 17 ○○○ 原審卷一第36頁② --- 原審卷一第140頁③ 106年4月3日 上訴人爭執100、106年同意書真正。 18 ○○○ 原審卷一第33頁③ --- 原審卷一第141頁④ 106年4月3日 上訴人爭執100、106年同意書真正。 19 ○○○ 原審卷一第34頁④ --- 原審卷一第142頁⑤ 106年4月3日 上訴人爭執100、106年同意書真正。 20 ○○○ 原審卷一第35頁⑤ --- 原審卷一第146頁⑥ 106年3月29日 21 ○○○ 原審卷一第37頁⑥ --- 原審卷一第147頁⑦ 106年4月5日 上訴人爭執100年同意書真正。 22 ○○○ 原審卷一第38頁⑦ --- 原審卷一第148頁⑧ 106年3月28日 23 ○○○ 原審卷一第39頁⑧ --- 原審卷一第149頁⑨ 106年3月28日 24 ○○○ 原審卷一第40頁⑨ --- 原審卷一第150頁⑩ 106年3月28日 25 ○○○ 原審卷一第41頁⑩ --- 原審卷一第151頁⑪ 106年3月28日 26 ○○○ 原審卷一第42頁⑪ --- 原審卷一第152頁⑫ 106年4月5日 27 丁○○ 原審卷一第43頁⑫ --- 原審卷一第153頁⑬ 106年3月29日 28 ○○○ 原審卷一第44頁⑬ --- 原審卷一第156頁⑭ 106年3月28日 29 ○○○ 原審卷一第45頁⑭ --- 原審卷一第157頁⑮ 106年3月28日 30 ○○○ 原審卷一第46頁⑮ --- 原審卷一第158頁⑯ 106年3月28日 31 ○○○ 原審卷一第48頁⑯ --- 原審卷一第154頁⑰ 106年4月17日 32 ○○○(80年1月25日死亡) 原審卷一第47頁 --- --- 兩造不爭執○○○100年同意書應予剔除。 32-1 ○○○ --- --- --- ⒈○○○派下權之繼承人。 ⒉○○○另於107年9月12日簽立同意書（見本院卷一第239頁） 33 ○○○ --- 本院卷二第155頁①（另見804號卷一第232頁） 原審卷一第145頁⑱ 106年3月28日 34 ○○○(105年死亡) --- 本院卷二第157頁②（另見804號卷一第233頁） --- 34-1 ○○○ --- --- 原審卷一第143頁⑲ 106年3月28日 ○○○派下權之繼承人 35 ○○○ --- 本院卷二第159頁③（另見804號卷一第234頁） 原審卷一第144頁⑳ 106年3月28日 36 ○○○ --- --- 原審卷一第155頁㉑ 106年5月2日 上訴人爭執106年同意書真正。 合計 17份（剔除○○○後為16份） 3份 21份