臺灣高等法院臺中分院民事判決
112年度上更二字第6號上 訴 人 祭祀公業江廷寶0000000000000000法定代理人 江坤龍訴訟代理人 黃呈利律師被 上訴人 江瑞懋（原名：江岳霖）0000000000000000訴訟代理人 林世祿律師複 代理人 張鈺奇律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國107年8月27日臺灣彰化地方法院106年度訴字第590號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於112年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣139萬1,530元，及自民國107年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各負擔2分之1。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、被上訴人於民國103年7月起至000年0月間擔任伊之管理人。訴外人○○○曾占有伊所有分割前坐落彰化縣○○市○○○段000地號土地（下稱系爭土地）。訴外人○○○於100年間有意購買系爭土地內左方三角地（下稱系爭三角地）作為通行之用，嗣因故於104年時不願買受系爭三角地。被上訴人擔任伊管理人後，明知系爭土地無人耕作，無耕地三七五租約（下稱系爭租約）存在，伊本毋須因終止租約收回耕地而補償承租人，竟於103年10月13日就○○○提起之原審法院103年度訴字第939號租佃爭議事件（下稱103年案）為認諾，且未以○○○於104年2月無耕作能力之事實，另行起訴確認系爭租約不存在，反於104年間逕自系爭土地右方分割出同段000-0地號、面積595平方公尺土地（下稱000-0土地），並於104年10月21日移轉登記予○○○。○○○隨即將000-0土地以新臺幣（下同）612萬元轉賣予訴外人○○○，並於104年11月27日將000-0土地移轉登記予被上訴人，後被上訴人於106年4月5日以1,025萬8,000元出賣予訴外人○○○。為此先位主張被上訴人受任處理事務，未盡與處理自己事務相同之注意義務，且未盡善良管理人注意義務，致伊受有000-0土地全部所有權損失612萬8,500元。倘鈞院認先位主張無理由，系爭租約有效存在，備位主張被上訴人執行伊附表編號⒋規約第4條第3項，處理終止租約補償○○○事宜，以分割移轉000-0土地為補償，不利於伊且超過合理補償數額，實際未取得派下員同意，逾越權限，有過失，致伊受有超過合理補償數額之損害362萬9,500元。
均爰依民法第544條及同法第184條第1項前段規定，擇一為有利之判決，一部請求278萬3,060元。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人278萬3,060元，及自107年6月15日起至清償日止按年息5％計算之利息（下稱278萬3,060元本息）。
貳、被上訴人則以：伊接任上訴人之管理人為無給職，依民法第535條規定，僅負與處理自己事務相同之注意義務。伊對於接任管理人之前系爭土地之狀況並不清楚。附表編號⒈規約於101年6月10日已承認系爭租約存在。伊有合法取得派下員之同意，並依附表編號⒋規約執行分割及移轉000-0土地，無過失可言。伊所涉刑事案件，業經鈞院刑事庭判決無罪確定。又伊本欲促成○○○購買系爭三角地，如此○○○即不致要求分割形狀較完整之000-0土地，惟○○○因故擔心糾紛而作罷，伊最後僅得將000-0土地分予○○○。附表編號⒋規約第4條第3項僅規定分割土地之面積，並未規定分割土地之形狀與位置，上訴人派下員出具之同意書亦未限制僅能分割系爭三角地，故伊與○○○之協議分割及移轉000-0土地，未違反派下員簽署之同意書及規約之授權。此外，分割後○○○出售000-0土地，並無法律禁止伊買受000-0土地等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、不爭執事項及爭點（見本院卷二第120至126頁、第354頁）：
一、不爭執事項：㈠上訴人於35年前已存在，係祭祀公業條例施行前已存在之祭
祀公業。上訴人於101年間依上開條例向改制前彰化縣○○鎮公所（改制後下稱○○市公所）辦理申報，嗣再於101年6月27日申報選任○○○為管理人及規約。○○○（任期自101年6月10日起至103年6月18日）、被上訴人（任期自103年7月起至105年間）、江坤龍（任期自105年6月24日起）先後擔任上訴人之管理人。
㈡104年12月21日分割前系爭土地（重測前先後為○○○000地號、
○○○000地號）面積為3,378.06平方公尺，於36年10月9日登記為上訴人所有（收件日期為35年7月31日；管理者登記為○○）。系爭土地位於「○○市○○路○○段000號至421號之間。
㈢⒈彰化縣稅捐稽征處57彰實保字第NO010768號「收繳田賦實物
保證金收據」，記載現耕人為○○○、57年下期，征實數量為191公斤【下稱繳交田賦資料】；⒉○○市公所82年9月20日函受文者為○○○，該函主旨記載：辦理○○○拓寬時使用民眾無償提供之○○○000、000-0地號部分土地並配合已無灌溉之溝地，予以填平拓寬屬實等語【下稱公所農作物補償資料】；⒊上訴人派下員以○○○為收件人之57年9月21日鳳山郵局存證信函記載：「台端所有承耕輪流耕作土地座落○○○000地號……過去非有管理人及代表但現今有確實管理人及代表者應該台端所欠的租金4萬4,200台斤需繳……」等語；⒋上訴人派下員○○以○○○為收件人之57年10月8日草屯郵局存證信函記載：「台端所承耕土地坐落○○○000地號……台端佔耕至今27年……台端經舊管理人承租每年租金1,700台斤，27年間算入者4萬4,200台斤可扣除田賦等稅殘額應該一律繳入新管理人……」等語【⒊⒋合稱派下員催繳租金資料】；⒌○○○（○○○之兄）、被上訴人、江坤龍、○○○均為上訴人之派下員。系爭土地前由○○○之父○○○（79年2月28日死亡）占有使用；○○○於79年2月28日死亡後，由○○○繼續占用系爭土地。
㈣系爭土地曾為夜市使用（此為客觀事實，並未論及被上訴人主觀就此事實是否知情）。
㈤系爭土地自99年11月起，無人在其上種植作物（此為客觀事實，並未論及被上訴人主觀就此事實是否知情）。
㈥○○○前於100年間有意購買系爭三角地作為通行之用；嗣因故不願買受系爭三角地。
㈦被上訴人並未參加上訴人101年派下員大會。
㈧○○○於101年10月24日向○○市公所申請補辦「耕地三七五租約
」之登記，經○○市○○○000○00○00○○鎮○○○0000000000號函覆：「請求本所補辦耕地三七五租約登記於法無據，且租賃事實難以認定，礙難照辦」等語。○○○於102年間對上訴人訴請確認租佃關係存在，經原審法院以未經調處為由，裁定駁回其訴確定。
㈨上訴人規約第4條第2、3項、第11條修訂歷史如附表所載。
㈩被上訴人於103年7月18日擔任上訴人之管理人，就系爭土地有於103年間僱工除草整地後種植柳丁樹。
○○市公所於103年4月24日進行系爭土地租佃爭議調解，上訴
人管理人○○○、代理○○○出席之代書○○○有到場調解，○○○於103年4月24日調解時陳稱：「土地即將出售處理，請重新協調補償或其他方式處理」等語，該次調解結果不成立。後再送彰化縣政府續行調處，被上訴人於103年8月27日參與租佃爭議調處，陳稱：請求另為重新協調與申請人之補償問題，知悉經彰化縣政府調處結果決議如下：「…㈠主文：本案租約是否存在，非行政機關所能認定，移請法院認定。㈡理由：因本案未依規定訂立三七五租約，是否有耕地租佃關係存在，按內政部79年7月14日台內地字第819509函非行政機關所能認定，應由當事人訴請法院認定」等語。
⒈○○○與上訴人間就系爭土地租佃爭議調解不成立後，經彰化
縣政府於103年9月9日移送至原審法院以103年案受理；⒉103年案卷內所附102年11月26日耕地租金繳納證明書，乃○○○於該案所提出103年10月13日民事辯論意旨狀所附證據；派下員催繳租金資料，是彰化縣政府於移送原審法院時所附之文件。⒊被上訴人就103年案於103年10月13日言詞辯論時，以上訴人法定代理人身分陳稱：「○○○就系爭土地確實有三七五租約存在，與上訴人是有租賃關係存在，對於有租賃關係存在不爭執，就伊所知，上開土地就是一直由○○○的父親○○○承租」等語【下稱系爭陳述】。⒋原審法院以上訴人已為訴訟標的之認諾，依民事訴訟法第384條規定，為上訴人敗訴之判決，於103年10月27日以103年度訴字第939號民事判決
主文諭知「上訴人應協同○○○就系爭土地向○○市公所辦理耕地三七五租約之登記」，該判決於103年11月24日確定。⒌嗣○○○於103年12月30日委由○○○持其與上訴人出具之耕地三七五租約訂立登記申請書，向○○市公所申請耕地三七五租約訂立登記，○○市公所於104年2月12日辦理會勘農地使用現況，並報請彰化縣政府備查後，於104年3月16日以員鎮民字第1040008610號函覆認符合規定准予租約訂立登記。
被上訴人代表上訴人於000年00月00日出租系爭土地予○○彩藝
包裝有限公司（下稱○○公司），並開立記載：「…性質：○○○○○公業田地租金。…租地日103年11月17日起，每日以壹仟元計租。」等語收據。
○○○於104年2月28日中風，說話有困難。
上訴人於104年間向公所備查之派下員共79人。
被上訴人代表上訴人向○○地政事務所申請系爭土地分割時，
係提出104年1月15日「上訴人管理暨組織規約（修定後）」。而該次申請分割登記係委由○○○代為辦理，辦理時有檢附派下員名冊及派下員印鑑證明、同意書各40份，所附派下員名冊人員共有79人，其中派下員○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、被上訴人、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、臺東江岳霖、○○○、○○○等40人均出具載有「立同意書人同意就上訴人所有土地：坐落○○市○○○段00000地號、田、面積595平方公尺，所有權全部無償移轉予耕地承租人終止租約，並授權管理人與耕地承租人協同辦理所有權移轉登記，特依本公業規約第4條及第11條立本處分移轉同意書為憑」之「上訴人土地處分移轉同意書」，取得派下員過半數之書面同意（見刑事一審卷二第75至197頁彰化縣○○地政事務所〈下稱○○地政〉106年12月5日函送之000-0土地分割、耕地租約終止、買賣登記申請書含同意書、印鑑證明等申請資料）。被上訴人於擔任管理員期間，就上訴人所有系爭土地，於104年10月21日自系爭土地右方分割出同段000-0土地，並移轉登記與○○○。
○○○之名義於104年8月27日以612萬元出賣000-0土地予○○○，
於104年11月27日以買賣為登記原因，將000-0土地移轉登記與被上訴人。後被上訴人於106年4月5日將000-0土地以1,025萬8,000元出賣予訴外人○○○。
被上訴人、○○○被訴偽造文書等刑事案件，經原審法院108年
度訴字第1021號（下稱刑事一審）判決無罪，經檢察官上訴後，本院於111年12月13日以110年度上訴字第236號、237號判決上訴駁回確定。
二、爭點：㈠系爭土地於101年至103年時是否有系爭租約存在？上訴人先
位主張系爭租約不存在或無效，上訴人無須補償承租人，被上訴人於103年案之陳述，未另行起訴否認系爭租約存在，未盡注意義務，致上訴人於104年10月21日分割出000-0土地，受有000-0土地全部所有權的損失，依民法第544條及同法第184條第1項前段擇一，一部請求被上訴人賠償278萬3,060元本息，有無理由？㈡若上訴人上開㈠主張之賠償無理由，備位主張：被上訴人執行
系爭規約第4條事項，處理補償○○○之事宜，以分割及移轉000-0土地所有權為補償方法，不利於上訴人，且超過合理補償數額，實際未取得派下員同意，逾越權限，處理委任事務有過失，致上訴人受有超過合理補償數額之損害，依民法第544條及同法第184條第1項前段擇一，一部請求被上訴人賠償278萬3,060元本息，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、上訴人先位主張受有000-0土地全部所有權損失，依民法第544條及同法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償278萬3,060元本息，並無理由：
㈠系爭土地於101年至103年時有系爭租約存在：
⒈按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人
，承租人違反者，原訂租約無效。此觀耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第16條第1項、第2項規定即明。所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，固均在不自任耕作之列。惟承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒廢，則僅生出租人得否依同條例第17條第1項第4款規定終止租約而已，尚難謂原租約已因而歸於無效（本件最高法院111年度台上字第2530號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴依不爭執事項㈢繳交田賦資料、公所農作物補償資料、派下員
催繳租金資料，及證人即○○市公所民政課人員洪忠榮於偵訊時證稱：伊看資料發現在正式登記那次，有提供○○○父親○○○繳交田賦的資料，代表○○○有耕種，才會願意繳田賦；82年○○○道路拓寬時，有提供農作物補償，補償對象是○○○，表示那段時間是○○○在耕作；且○○○被派下員催繳租金；公所補償及田賦的證據，在一開始是沒有的。之前有派下員來申請派下全員異動，伊曾問派下員，系爭土地以前有無耕種事實，派下員跟伊說，都是○○○那一家在耕種的等語（見臺灣彰化地方檢察署105年度他字第1575號卷【下稱他字卷】二第135頁反面），足見上訴人就系爭土地確有向○○○之父○○○請求給付租金之客觀事實。另上開存證信函雖提及○○○有「霸耕」、「佔耕」27年之事（見他字卷一第171頁反面），但其既已自30年間起佔耕長達27年，上訴人長期以來未向○○○請求返還系爭土地以除去其占有狀態，反向其要求以每年稻穀1,700台斤計算租金，顯已有承認租賃關係存在之意。
⑵系爭土地向來均為農牧用地乙節，有彰化○○地政112年11月30
日員地一字第1120008144號函可佐（見本院卷二第255頁）。系爭土地前由○○○占有使用，○○○於79年2月28日死亡後，由○○○繼續占用系爭土地等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢）。參以證人○○○於偵訊及刑事一審證稱：系爭土地原是○○○在耕作，後來交給○○○耕作等語（見刑事一審卷三第24
1、244至245頁）；證人即○○○配偶○○○亦於刑事一審證稱：系爭土地最早伊嫁過來時，○○○就有交給伊耕作，○○○去世後，就是○○○管理；最早之前是種水稻，伊和○○○是62年結婚，結婚之後，就一直在那裡種田等語（見刑事一審卷三第310至311、315頁）；證人即○○○之女○○○於刑事一審證稱：系爭土地從伊有記憶以來，都是伊家人在耕作；伊小時候是種水稻，也有種芋頭、玉米、種菜等語（見刑事一審卷三第317頁）；證人○○在於偵訊時證稱：之前去耕種的是○○○，在這裡種田等語（見他字卷二第135頁），均提及○○○、○○○一家有在系爭土地上耕作之事實，與卷附系爭土地60年、80年、85年航照圖相符（見本院卷三第221頁、第223頁、第225頁），是○○○有在系爭土地長期耕作之事實，堪信為真。
⑶又上訴人101年6月10日規約第4條第2款記載如附表編號⒈所示
，經刑事一審向○○市公所調取上訴人申報資料，於108年11月27日當庭勘驗結果：「一、上訴人向○○市公所提出之101年6月10日規約為2大張A3的紙，第1張與第2張上方規約內容第1條至第15條內容均相同，第1張規約下方表格為序號01至39的派下員姓名，第2張規約下方表格為序號40至79的派下員姓名。二、上開規約第4條第2款內容如附表編號⒈所示。
三、上開2大張規約及派下員表格都是在同一張A3紙上，並無以影印方式將規約及下方簽名蓋章連接成一紙之情形」，有勘驗筆錄足憑（見刑事一審卷一第261至262頁）。而證人○○○證稱：第一次規約的時候有寫三七五減租的事情，○○○叫伊去找派下員蓋章時就有了。101年6月10日規約伊有看過，是伊拿給他人蓋章，當時就是長這樣，上面有字，下面也有蓋章；編號1到39那張，若有簽名和蓋章都是伊去找的等語（見刑事一審卷四第45、52至57頁）；證人○○○亦證稱：101年6月10日規約是○○○拿去給伊簽的；伊沒注意看上面寫的規約內容，蓋章的時候上面有寫字等語（見刑事一審卷三第273至274頁）。準此，證人○○○、○○○均證稱101年6月10日規約於簽名蓋章時，上面已有文字記載，並無以影印方式將規約及下方簽名蓋章連接成一紙之情事。則101年6月10日規約既無偽造之情事，自有拘束全體派下員之效力。且附表所示之被上訴人規約，均記載系爭土地上有三七五耕地租約，附表編號2之103年4月10日規約並載明收回耕地補償承租人對象為○○○之配偶○○○，益證系爭土地上實有系爭租約之存在。
⑷系爭土地前曾為夜市使用乙情，業經證人○○○、○○○、○○○、○○
在、○○○於偵查時證述明確（見他字卷二第66至70頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），惟上開證人並未證稱係承租人○○○出租或出借系爭土地供夜市使用，亦無證據顯示係由承租人○○○將系爭土地鋪設為礫石之行為（見本院卷二第291頁），故尚難認承租人有不自任耕作情事。其次，被上訴人代表上訴人於000年00月00日出租系爭土地予○○公司乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項），惟並非承租人○○○將系爭土地轉租予○○公司，亦不該當承租人未自任耕作之情事。再者，系爭土地自99年11月起，即無人在其上種植作物乙節，復經證人○○○、○○○於偵查時證述明確（見他字卷二第59至60頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），然此至多僅得認承租人有消極不為耕作任其荒廢之事，僅生出租人得否依減租條例第17條第1項第4款規定終止租約而已，難謂系爭租約因而歸於無效。
⑸基上，○○○就系爭土地與上訴人有系爭租約存在，並未因○○○
不自任耕作無效，且未經上訴人終止租約，於101年至103年時仍有系爭租約存在。
⒊從而，上訴人先位主張系爭租約自始不存在，或系爭租約因
承租人未自任耕作於103年10月13日前租約無效，上訴人無須補償承租人等情，應不可採。
㈡被上訴人於103年案之系爭陳述，及未於○○○104年2月中風後，另行起訴否認租約存在，並無過失：
⒈按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第544條所明定。本件兩造不爭執被上訴人擔任管理人係無給職，屬無償委任（見本院卷二第133頁、第139頁），故被上訴人依民法第535條規定，係負與處理自己事務同一注意義務之具體輕過失。次按因過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準（最高法院111年度台上字第1352號民事判決意旨參照）。故被上訴人依民法第184條規定，負抽象輕過失。
⒉被上訴人在103年案為系爭陳述，為兩造所不爭執（見不爭執事項），然查：
⑴被上訴人自承其於103年7月18日起擔任上訴人管理人，有僱
佣證人○○○至系爭土地除草及種植柳丁（見不爭執事項㈩），然其亦稱其接任管理人時，系爭土地就有種植芒果樹苗，芒果樹苗應係○○○種植；其改種新苗，係因系爭土地不能放著廢耕等語（見他字卷二第61至62頁、第120頁背面），可認被上訴人至多認為系爭土地有廢耕情事。依其所陳，其於00年00月00日生，大慶高中畢業，曾至臺北擔任送貨員，退伍後至市場賣五金，於75年時當選過里長，嗣後擔任房屋仲介，至86年後方擔任太太電視購物主持人助理等情（見本院卷二第357頁），非法律專業人士，自難期待其知悉承租人消極不為耕作之法律效果為出租人得依減租條例第17條第1項第4款終止租約。則被上訴人於103年案，信任規約記載，未就○○○主張耕地租約存在事實予以爭執，所陳內容與規約內容相符，可認係依委任人之指示（即規約之指示）所為，應已盡與處理自己事務為同一之注意，難認有具體輕過失。
⑵其次，101年6月10日規約第4條第2項已訂明系爭土地係三七
五租約耕地（如附表編號⒈）；103年4月10日修正規約時，未改變第4條第2項內容，並增訂第4條第3項以補償承租人之方式終止租約內容（如附表編號⒉），上開規約之訂定及修正，均在被上訴人103年6月被選任為管理人前完成。又103年8月6日規約並未修訂第4條第2項（如附表編號⒊），上開規約亦無證據顯示有何無效之情事，則規約既已指示以補償承租人方式協議終止租約，以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下，難以期待其以承租人「非因不可抗力繼續一年不為耕作」之情事，依減租條例第17條第1項第4款規定終止租約。因此，被上訴人於103年10月13日在103年案為與規約內容相同之系爭陳述，未於程序中主張減租條例第16條未自任耕作及第17條法定終止事由，難認有抽象輕過失，自不構成侵權行為。
⑶從而，上訴人主張被上訴人在103年案為系爭陳述，不應認諾
而認諾，未於言詞辯論程序中主張減租條例第16條未自任耕作、減租條例第17條法定終止事由，有過失乙節（見本院卷二第209頁、第277至279頁），應屬無據。
⒊被上訴人未於○○○104年2月中風後，另行起訴否認租約存在，亦無過失：
⑴○○○於104年2月28日中風，說話有困難乙情，為兩造所不爭執
（見不爭執事項），惟○○○是否達喪失耕作能力，仍屬有疑。且減租條例第16條所稱承租人應自任耕作，包括交予其他家人共同參與耕作（最高法院83年度台上字第2297號民事判決意旨參照），證人○○○於刑事一審證稱：伊嫁過來時，○○○就將系爭土地交給伊耕作；伊和○○○於62年結婚後，就一直在那種田等語（見刑事一審卷三第310至311、315頁），故被上訴人抗辯：尚難以○○○喪失耕作能力，遽認系爭租約無效（見本院卷二第143頁），應可採信。
⑵雖依104年6月1日切結書及照片3張（見原審卷一第56頁背面
及第57頁），系爭土地仍屬廢耕之狀態。惟上訴人規約於104年1月15日仍維持系爭土地有系爭租約存在，且因終止系爭租約應補償承租人595平方公尺（如附表編號⒋），則被上訴人非法律專業人士，於○○○104年2月中風後，未以承租人喪失耕作能力或廢耕之新事實，另行依減租條例第17條規定終止系爭租約及另行起訴確認租約不存在，難認有怠於與處理自己事務為同一之注意義務，或未盡民法第184條第1項前段善良管理人注意義務，自無過失。
⑶從而，上訴人主張被上訴人未於○○○104年2月中風後，以○○○
無耕作能力，及其家人實際未在系爭土地上耕作之新事實，另行起訴主張終止系爭租約，應有過失乙節（見本院卷二第277至279頁），亦屬無據。
㈢綜上，上訴人先位主張系爭租約不存在，上訴人無須補償承
租人，被上訴人於103年案之系爭陳述，及104年2月後未另行起訴終止或否認系爭租約，有過失，致上訴人於104年10月21日分割出000-0土地之行為，受有000-0土地全部所有權損害612萬8,500元乙情（見本院卷二第137頁、第213頁），難認可採。從而，其依民法第544條及同法第184條第1項前段規定，一部請求被上訴人賠償278萬3,060元本息，均屬無據。
二、上訴人備位主張，被上訴人以分割及移轉000-0土地補償○○○，有過失，致上訴人受有超過合理補償數額之損害，依民法第544條及同法184條第1項規定，請求被上訴人賠償139萬1,530元範圍內，為有理由：
㈠被上訴人執行附表編號⒋規約第4條第3項，以分割及移轉000-
0土地為補償，不利於上訴人，超越合理補償，怠於盡與處理自己事務同一之注意義務，亦未盡善良管理人之注意義務，有過失：
⒈按債務人因債務不履行所侵害之客體，有僅為債權人之債權
（履行利益），有除債權人之債權外，尚及於債權人之固有利益（如物權），前者固應優先適用債務不履行之規定，而無侵權行為規定之適用；後者因已符合侵權行為之要件，可另成立侵權行為，而與債務不履行發生競合併存之關係，債權人得合併或擇其中之法律關係主張之，此觀民法第227條第2項修正理由自明（最高法院98年度台上字第1961號民事判決意旨參照）。在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定（最高法院100年度台上字第328號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴附表編號⒋規約第4條第3項記載以分割595平方公尺予承租人
為終止系爭租約之補償方法，授權管理人得分割移轉595平方公尺土地予承租人，惟並未授權被上訴人即得逕以分割及移轉000-0土地為唯一絕對之補償方法，故被上訴人執行規約授權事項，應審酌分割何位置土地，屬合理補償。
⑵上訴人於104年間向公所備查之派下現員共79人，其中有40人
出具同意書同意分割移轉土地予○○○等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項、），可認被上訴人代表上訴人分割移轉土地之物權行為，有經全部派下現員過半數以上之書面同意。
⑶依證人即上訴人派下員○○○於原審證稱：被上訴人說公業旁有
土地要賣給醫聯的賴先生，割那部分的地（按：即西南三角地）給佃農；是江坤龍嗣後來跟伊講，伊才知道割的位置不同等語（見原審卷二第31頁背面、第34頁）；及證人即派下員○○○於原審證稱：被上訴人說田的西邊有三角形的地要割給佃農○○○等語（原審卷二第32頁背面至第34頁），可認雖同意書未以文字限制僅能分割系爭三角地，惟並非全部派下員均明確同意分割移轉000-0土地之特定位置，故被上訴人與○○○協商分割位置時，即應參酌派下員授權意旨，為合理補償方法之協議。
⒊被上訴人執行附表編號⒋規約第4條第3項，以分割及移轉000-
0土地為補償，因醫療藥局○○○藥廠負責人○○○因故不願買受系爭三角地，即未考慮其他合理分割位置與○○○再行協商，逕自以000-0土地於104年10月21日移轉登記予○○○，參酌系爭三角地位在系爭土地西南側，割出該三角地後，系爭土地成為形狀方整之土地，留下系爭三角地，另割出系爭土地東側形狀方整之000-0土地補償○○○，是採取明顯有利於○○○之分割方法，而有害於上訴人，嗣後更於104年11月27日移轉登記至被上訴人名下，有循私圖利自身之嫌，超越合理補償，顯然欠缺應與處理自己事務同一注意義務，構成民法第544條具體輕過失。
⒋依卷附土地複丈成果圖所示，系爭土地之北、東、南地界大
致平整方正，僅西南側明顯呈尖角突出之地形（見原審卷一第5 頁）以觀，將系爭三角地分割移轉予佃農，為明顯有利於上訴人之分割方法；分割移轉000-0土地，為明顯有利於○○○之分割方法。則被上訴人代表上訴人與○○○協議決定土地分割位置之交易行為時，採取明顯有利於○○○之分割方法，在部分派下員表示以為所同意者為系爭三角地之情況下，參酌被上訴人之職業尤其曾任房屋仲介及社會交易習慣等情，被上訴人上開所為，欠缺善良管理人之注意義務，構成侵權之抽象輕過失。
㈡上訴人所受超越合理補償數額損害之認定：
⒈系爭三角地，依甲鑑定報告第49頁所載為249萬9,000元，將
系爭三角地分割移轉予佃農，固為有利於上訴人之分割方法，但明顯不利佃農；惟附表編號⒋規約第4條第3項並未明訂佃農僅得接受系爭三角地，故被上訴人代表上訴人與佃農協議分割位置時，無從強令○○○僅得接受系爭三角地之唯一方案。因此，尚難逕認以分割系爭三角地為合理補償方法。從而，不應以系爭三角地與000-0土地之差價，認定上訴人所受損害之數額。故上訴人主張受有超過合理補償數額之損害362萬9,500元（計算式：612萬8,500元-249萬9,000元，見本院卷二第135頁、第295頁），難認可採。
⒉附表之規約並未指示被上訴人僅得分割移轉000-0土地予○○○
，被上訴人分割移轉000-0土地予相木相，是採取明顯有利於○○○之分割方法，未盡注意義務，有過失，業經本院說明如上，故亦非合理補償方法。從而，被上訴人抗辯：上訴人並未受有超過合理補償數額之損害云云（見本院卷二第325頁），亦非可採。
⒊本院囑託茗強不動產估價師聯合事務所（下稱茗強估價師事
務所）鑑估系爭土地分割前未確定位置之595平方公尺於104年10月21日之合理交易價格為何？經該所函覆之不動產估價報告書（下稱乙鑑定報告）摘要第4頁，系爭土地分割前未確定位置每平方公尺9,300元，595平方公尺面積價值為553萬3,500元。惟附表編號⒋規約第4條第3項載明之補償方法，係分割595平方公尺土地予承租人，非以相當於595平方公尺面積之金額，以金錢方式補償承租人。故亦難以相當於595平方公尺面積價值為553萬3,500元，為合理補償數額之認定。
⒋本院認為，上訴人依規約第4條第3項，終止租約應負代價即
為分割595平方公尺土地予○○○，故本需分割一特定位置土地予○○○，則分割特定形狀、位置予○○○後，所影響者為上訴人剩餘2,783.06平方公尺土地之宗地條件（包含臨路寬度、形狀、位置等）。因此，⑴上訴人因被上訴人未能採取合理補償方法（分割合理位置予○○○），所受超越合理補償數額之損害，應為上訴人剩下2,783.06平方公尺土地之總體財產價額之減損。⑵參酌分割有利於佃農位置（即000-0土地）予佃農，致上訴人剩下的2,783.06平方公尺土地每平方公尺價格僅9,000元；分割有利於上訴人但不利於佃農之系爭三角地予佃農，上訴人剩下的2,783.06平方公尺價格為1萬元（見茗強估價師事務所出具之甲鑑定報告摘5）。⑶從而，如採合理補償方式（分割合理位置土地）給佃農後，上訴人剩下的2,783.06平方公尺之價格，因宗地條件改變，應介於兩者之間，故宜以每平方公尺9,500元認定上訴人剩下的2,783.06平方公尺之價格。
⒌基上，被上訴人將000-0土地給佃農，致上訴人剩下的2,783.
06平方公尺土地每平方公尺價格僅9,000元；與採取合理補償分割方案後，上訴人剩下2,783.06平方公尺土地每平方公尺價格為9,500元；因此，上訴人因被上訴人未採取合理補償方法，所受超越合理補償數額損害（即財產總額減少之數額），即為139萬1,530元【計算式：（9,500元-9,000元）×2,783.06平方公尺＝139萬1,530元，小數點以下四捨五入】。
㈢從而，上訴人備位主張被上訴人執行規約第4條第3項事項，
處理補償○○○之事宜，以分割及移轉000-0土地所有權為補償方法，不利於上訴人，且超過合理補償，有過失，致上訴人受有超過合理補償之損害139萬1,530元乙節，堪信為真。從而，其依民法第544條及同法第184條第1項前段，請求被上訴人給付139萬1,530元，及自107年6月15日起（見原審卷二第181頁、第221至222頁）至清償日止，按年息5％計算之利息範圍內，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由。
伍、綜上所述，上訴人依民法第544條及同法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付139萬1,530元，及自107年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人上開勝訴部分，金額未逾150萬元，本院判決後即告確定，無為假執行宣告之必要，是原審駁回此部分假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 高士傑正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附表：編號 日期 第4條 第11條 ⒈ 101年6月10日 第4條第2項： ○○○○○○○0000地號、地目：田、面積3,378.06平方公尺，為耕地三七五減租收租耕地，也是本公業維持祭祀公業運作的唯一財源。（見刑事一審卷一第176頁） 第11條： 本公業財產之處分，應經派下現員3分之2以上出席，出席派下人數4分之3以上之同意，或經派下現員3分之2以上之書面之同意 ⒉ 103年4月10日 (修定後) 第4條第2項： ○○○○○○○0000地號、地目：田、面積3,378.06平方公尺，為耕地三七五減租收租耕地，也是本公業維持祭祀公業運作的唯一財源。 增訂第4條第3項： 以上耕地因處分出賣需終止租約收回耕地時，將該筆耕地無償移轉595平方公尺予承租人○○○為終止租約之補償。 →○○○為○○○之配偶（見刑事一審卷一第210頁；更一審卷第255頁） 本公業不動產之處分，得經派下現員3分之2以上出席，出席派下人數4分之3以上之同意決議，或經全部派下現員過半數以上之書面同意處分之 ⒊ 103年8月6日 (第二次修定後) →本次修改者為第11條之2第2款並刪除第3款 同上 （見刑事一審卷一第215至216頁） 同上 ⒋ 104年1月15日 (修定後) →修定規約第4條第3項並删除受補償人姓名 第4條第2項： ○○○○○○○0000地號、地目：田、面積3,378.06平方公尺，為耕地三七五減租收租耕地，也是本公業維持祭祀公業運作的唯一財源。 第4條第3項： 以上耕地因處分出賣需終止租約收回耕地時，將該筆耕地無償移轉595平方公尺予承租人為終止租約之補償 第11條： 本公業不動產之處分，得經派下現員3分之2以上出席，出席派下人數4分之3以上之同意決議，或經全部派下現員過半數以上之書面同意處分之。 (同上)