臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第130號上 訴 人 温承翰訴訟代理人 陳浩華律師上 訴 人 謝劉玉枝 (即謝萬生之承受訴訟人)
謝文翔 (即謝萬生之承受訴訟人)
謝文銓 (即謝萬生之承受訴訟人)
謝秀婉 (即謝萬生之承受訴訟人)
謝秀霙 (即謝萬生之承受訴訟人)
謝秀旻(即謝萬生之承受訴訟人)
謝文羚 (即謝萬生之承受訴訟人)
陳宗山上 一 人訴訟代理人 陳乙新上 訴 人 林胡居訴訟代理人 陳麗美上 訴 人 陳萬守
王碧珠上 十一 人訴訟代理人 林根億律師上 訴 人 謝德旺被 上訴 人 王秋雄上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國111年12月28日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第221號第一審判決，各自提起上訴，本院於112年6月21言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於履行期間之酌定部分廢棄。
上開廢棄部分，原判決所命關於附表一編號3、5、6所示之拆屋還地部分，其履行期間酌定為如附表一「履行期間」欄所示。
謝劉玉枝以次12人之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人謝劉玉枝以次12人按如附表二所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人温承翰起訴請求上訴人謝劉玉枝以次7人及謝德旺（下均逕稱姓名）拆除如附表一編號1所示建物，其訴訟標的對於該共同訴訟之各人必須合一確定，故謝劉玉枝以次7人，提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提起上訴之同造當事人謝德旺，爰將之併列為上訴人。
二、謝德旺及被上訴人王秋雄（下逕稱姓名），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依温承翰之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、温承翰主張：伊與他人共有之坐落臺中市○○區○○段000、000地號土地（下分稱000、000地號土地，合稱系爭土地）遭謝劉玉枝以次12人及王秋雄具有事實上處分權之如附表一所示各該建物（編號2建物除外，下合稱系爭建物）無權占有，占用位置及面積分別如該表及附圖所示。爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命謝劉玉枝以次12人拆除系爭建物，將占用土地返還予伊及其他共有人全體之判決（原審判命王秋雄拆除如附表一編號2所示建物，返還占用土地部分，未據王秋雄提起上訴，惟温承翰就原判決酌定之履行期間部分提起上訴）。
二、謝劉玉枝以次12人則以：其等先祖自日治時期即居住於系爭土地，但未有土地登記概念，故將系爭土地借名登記於訴外人高○名下，高○並允諾世代子孫得居住使用該等土地。系爭土地係土地重劃後所分配之農村土地，温承翰未依農地重劃條例第26條規定，先經調解、調處程序，即逕行起訴，其訴為不合法。又其等先人世世代代均居住於系爭土地上，年代久遠迄未中斷，應成立公用地役關係。再者，系爭建物於52年10月17日土地重劃分配時即已存在系爭土地上，臺灣省政府51年11月16日（51）1116府民地戊字第0730號令（下稱系爭省府令）辦理「臺中縣○○示範農村農地重劃」（下稱系爭農地重劃）相關作業，將系爭建物以「村莊保留區」保留迄今，應為「農舍」，且屬臺灣省政府興辦之公共建設，依農地重劃條例第5條、農業發展條例第18條第4項、民法第833條之2規定，自有擬制或推定租賃關係，或法定地上權存在。縱無法定地上權存在，温承翰之前手於系爭土地重劃時，依農地重劃條例第17條、第22條規定，既同意分配保留原有不予拆遷補償之「建築改良物」或「特殊建築改良物」之系爭土地，顯已明知或默示同意系爭建物對於系爭土地有類似「基地租賃」或「基地使用借貸」之關係存在，温承翰自應繼受上開法律關係，則其等依土地法第104條第1項、第107條規定，對系爭土地自有優先購買權，具有合法占有權源。乃温承翰之前手出賣系爭土地時，未讓其等行使優先購買權，温承翰買受後逕行起訴請求其等拆屋還地，自有民法第148條所定權利濫用情事。倘法院認本件拆屋還地之請求為有理由，因其等家境清寒且已年老，對長久居住使用之系爭土地有深厚情感依賴，為保障其等「適足居住權」，應酌定以其等存活餘命期間為本件履行期間等語，資為抗辯。
三、原審判命謝劉玉枝以次12人及王秋雄拆除系爭建物返還土地，並酌定履行期間為其等存活餘命期間。温承翰對原判決關於履行期間酌定部分，及謝劉玉枝以次11人對其敗訴部分，各自提起上訴，兩造之聲明為：
㈠温承翰部分：⑴原判決關於酌定履行期間部分廢棄。⑵駁回對造之上訴。
㈡謝劉玉枝以次11人（即未包括謝德旺，下同）：⑴原判決不利
於其部分廢棄。⑵上開廢棄部分，温承翰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠温承翰為系爭土地之共有人。
㈡謝劉玉枝以次12人之系爭建物分別占用系爭土地如附表一所示各該部分土地。
五、本院之判斷：㈠查系爭土地為温承翰與他人共有，謝劉玉枝以次12人具有事
實上處分權之系爭建物占用系爭土地如附表一所示各該Ｂ、Ｈ、Ｊ、Ｌ、Ｍ、Ｆ、Ｃ、Ｃ１、Ｅ、Ｄ部分，為兩造所不爭，並經原審承辦法官至現場勘驗明確，囑託臺中市○○地政事務所測繪複丈成果圖（即本判決附圖）在卷足憑，復有土地登記謄本及系爭建物現況照片附卷可稽（見本院卷一第293至371、379至439頁），堪信為真實。
㈡惟温承翰主張謝劉玉枝以次12人無權占有系爭土地，則為該1
2人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：⑴本件起訴是否違反農地重劃條例第26條規定，而有起訴不合法情形？⑵謝劉玉枝以次12人占用系爭土地，有無合法正當權源？⑶温承翰請求謝劉玉枝以次12人拆屋還地，是否有理由？有無民法第148條所定權利濫用情事？⑷原判決酌定之履行期間，是否適當？經查：
⒈本件起訴並無違反農地重劃條例第26條規定，其訴為合法：
查土地所有權人對於重劃區土地之分配如有異議，應在公告期間內向該管主管機關提出異議，其涉及他人權利者，並應通知其權利關係人予以調處。對於異議案件涉及他人權利者，直轄市或縣（市）主管機關應發交重劃區農地重劃協進會或直轄市或縣（市）農地重劃委員會予以調解，調解不成立時，應由直轄市或縣（市）主管機關予以調處，此觀農地重劃條例第26條第1項、第2項規定即明。此係因重劃分配之土地，直接影響農民之利益，為期分配之公平及重視農民權益，維持農村社會之安定，而有上開異議處理程序之規定，然非謂土地所有權人非經調解、調處即不得起訴。況本件係以無權占有系爭土地為由，請求拆屋還地，並非因農地重劃土地分配衍生之爭議，自無適用首開規定先為調處或調解之可言。是温承翰提起本件訴訟，毋須依農地重劃條例第26條規定踐行調處、調解程序，其起訴程式要件尚無欠缺，其訴自屬合法。謝劉玉枝以次12人抗辯温承翰之起訴不合法，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，裁定駁回其訴云云，殊無可採。
⒉謝劉玉枝以次12人占用系爭土地，有無合法正當權源？⑴按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告
就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，則被告即應就其占有係有正當權源之事實證明之。查系爭土地為温承翰與他人所共有，謝劉玉枝以次12人既占用該等土地如附表一所示各該部分，則揆之上開說明，自應就其等有占有系爭土地之合法正當權源一節，負舉證證明之責。
⑵謝劉玉枝以次11人固辯稱其等先人自日治時期即居住系爭土
地，並將該等土地借名登記於高○名下云云。惟觀諸卷附系爭土地登記謄本（見原審卷一第445至565頁，卷二第141至151頁），其上記載該等土地於土地重劃前後，均登記為訴外人陳為樑及高積前等人共有，未見曾登記於訴外人高○名下情事，自難認謝劉玉枝以次11人之先人就系爭土地與高○間有借名登記關係存在，是其等執此遽謂有占有系爭土地之權源云云，委無可採。又謝劉玉枝以次11人固聲請訊問證人高○祥、高○錚，旨欲證明其等先人與高○間就系爭土地存有借名登記關係。然因系爭土地未曾登記於高○名下，與其所辯已有未符，是其等聲請訊問上開2名證人，核無必要，附此敘明。
⑶謝劉玉枝以次11人雖另辯稱其等先人世世代代久居於系爭土
地，迄未中斷，且未受阻止驅趕，應成立公用地役關係云云。惟查，公用地役關係為公法關係，私有土地具有供公眾通行使用之公用地役關係者，土地所有權人之權利行使，固不得違反供公眾通行使用之目的，惟特定之人倘違背公用地役關係，無權占用有上開關係之私有土地，土地所有人非不得行使物上請求權，最高法院102年度台上字第701號判決參照。系爭土地為温承翰與他人共有，謝劉玉枝以次11人並未證明該等土地係供不特定公眾通行使用之通路或巷道，自難認有何公用地役關係存在。縱有公用地役關係存在，系爭土地所有權之行使應受限制，然謝劉玉枝以次11人具有事實上處分權之如附表一所示建物亦不得執此占用系爭土地如該表所示各該特定部分土地。是其等以系爭土地已成立公用地役關係為由，遽謂有占有使用系爭土地之正當權源云云，容有誤會，自難憑採。
⑷又謝劉玉枝以次12人固抗辯其等就系爭土地有民法第833條之
2所定之地上權，或擬制或推定租賃關係，或類似「基地租賃」或「基地使用借貸」關係存在，温承翰應繼受該等法律關係，其等有權占有系爭土地云云。惟查：
①民法第833條之2規定：「以公共建設為目的而成立之地上權
，未定有期限者，以該建設使用目的完畢時，視為地上權之存續期限」，該條規定係於99年2月3日增訂，此因以公共建設（例如大眾捷運、高速鐵路等）為目的而成立之地上權，原即難以定其使用年限，遂明定以公共建設為目的而成立之地上權，以該建設使用目的完畢時，視為其存續期限。查坐落系爭土地上之謝劉玉枝以次12人具有事實處分權之系爭建物，為一般民宅，此觀該等建物之現況照片即明（見本院卷一第379至461頁），自非屬政府興辦之公共建設，而無上開規定適用之餘地。是其等據此抗辯有民法第833條之2所定之法定地上權，有權占有系爭土地云云，委無可取。
②謝劉玉枝以次12人雖又辯稱系爭農地重劃時，系爭建物係以
「村莊保留區」編定存在於系爭土地迄今，應屬「農舍」
，而取得法定地上權，縱無地上權，温承翰之前手同意分配保留有不予拆遷建物之系爭土地，依農地重劃條例第5條、第17條、第22條及農業發展條例第18條第4項規定，應有擬制或推定租賃關係，或類似「基地租賃」或「基地使用借貸」之關係存在，温承翰應繼受之，依土地法第104條第1項、第107條規定，其等就系爭土地有優先購買權云云。然查，系爭土地所屬農地重劃區係依系爭省府令辦理重劃相關作業，該2筆土地雖位於系爭農地重劃範圍內，惟系爭土地重劃當時並未參與交換分配，屬村莊保留區，其重劃後地籍圖依重劃前移寫套繪。系爭土地標示部所載「地上建物建號：空白」，故建物所有權人未申請辦理建物所有權第一次測量登記。又000、000地號土地，重劃前後地目皆為「養」或「建」，非為耕地，業經臺中市政府地政局109年7月31日中市○○○字第0000000000號函載敘甚詳（見原審卷二第61、63頁），且觀之臺中市○○地政事務所（下稱○○地政）保存之系爭農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊（見原審卷一第429至443頁），該清冊備註欄所以記載系爭土地為「保留登記」，係指未參與農地重劃分配登記，僅改編新地段地號，並無負擔公共設施用地，亦無涉及地上物拆遷補償等情，亦據○○地政函復明確，有該所111年1月25日○○○字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷二第171、172頁），足見系爭土地確未參與系爭農地重劃分配，且該等土地之地目既為養或建，非屬耕地，則坐落該等土地上之系爭建物，應非為農舍。縱系爭土地於辦理系爭農地重劃時，屬「村莊保留區」，然若無法律明文規定，尚難徒憑系爭建物現仍存在未遭拆除，即認可視為已對系爭土地取得法定地上權。是謝劉玉枝以次12人徒以系爭建物以「村莊保留區」辦理保留，迄未拆除，應視為已取得系爭土地之「村莊保留區」之法定地上權云云，於法即難謂有據，而無足採。
③又系爭建物應非農舍，系爭土地亦非屬耕地，已如前述，且
謝劉玉枝以次12人亦未證明系爭建物為佃農使用之房舍，則本件顯無謝劉玉枝以次12人所指耕地三七五減租條例第12條、農業發展條例第18條第4項，及82年7月30日廢止之實施耕者有其田條例第13條、第19條規定適用之餘地。且系爭土地既未參與系爭農地重劃分配登記，亦無涉及地上物拆遷補償情事，當亦無謝劉玉枝以次12人所指温承翰之前手於系爭農地重劃時，同意分配保留有不予拆遷補償「建築改良物」或「特殊建築改良物」之土地，致新分配系爭土地之所有權人與系爭建物所有權人各異之情事，是其等執此謂系爭建物與系爭土地間應有擬制或推定租賃關係，或類似「基地租賃」或「基地使用借貸」之關係存在，有權占有系爭土地云云，於法亦屬無據。是其等以系爭土地為系爭農地重劃新分配之土地，温承翰買受後，應繼受上開法律關係，其等依農地重劃條例第5條及土地法第104條第1項、第107條規定，於温承翰之前手出賣系爭土地時，依法享有優先購買權云云，洵非正當，難以採信。
⒊温承翰請求謝劉玉枝以次12人拆屋還地，是否有理由？有無
民法第148條所定權利濫用情事？⑴按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。查温承翰為系爭土地之共有人，謝劉玉枝以次12人具有事實上處分權之系爭建物既占有該等土地如附表一所示各該特定部分土地，且就所辯有上開占有系爭土地正當權源之有利於己之事實，復未能舉證以實其說，自難認有何占用系爭土地之合法權源，應屬無權占有。從而，温承翰本於上開規定，請求謝劉玉枝以次12人拆除系爭建物，返還各自占用之土地予全體共有人，應予准許。
⑵謝劉玉枝以次12人雖抗辯温承翰訴請拆屋還地，屬權利濫用
云云。惟按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。查系爭土地為温承翰與他人所共有，謝劉玉枝以次12人具事實上處分權之系爭建物，無權占有該等土地，妨害所有權人權利之行使，則温承翰本於共有人地位，請求謝劉玉枝以次12人拆屋還地，自屬其權利之正當行使，且又無證據證明係故以損害謝劉玉枝以次12人為主要目的，要無權利濫用之可言。是謝劉玉枝以次12人所辯上情，即無可取。
⒋原判決酌定之履行期間，是否適當？⑴按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告
之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項定有明文。謝劉玉枝以次11人固援引憲法第10條，公民與政治權利國際公約第17條第1款、經濟社會文化權利國際公約第11條第1項有關「適足居住權」之保障，據以抗辯本件應酌定存活餘命期間為履行期間云云。惟查，上開兩公約所保障之適足居住權，乃指人民得享有安全、和平、尊嚴及不受非法侵擾之適足居住環境，非謂人民在未取得正當權源情況下，仍得執此違法永久占有使用他人之不動產，而置他人財產權於不顧。是謝劉玉枝以次12人以保障適足居住權為由，主張應以其等存活餘命期間定履行之期間，即難為本院所憑採。
⑵惟本院斟酌原判決所命給付部分（即命謝劉玉枝以次13人拆
屋還地部分），其中附表一編號3、5、6所示建物均為2層以上樓房，前棟建物係供陳宗山及家人居住使用，後2棟建物則打通，供陳萬守、王碧珠及家人居住使用，渠等因需將該等建物騰空拆除，勢須搬遷建物內之所有物品及家具、電器等相關家用設備，並另覓適宜居住之處所，衡情自需相當時日，其性質應需相當時間始能履行，是本院斟酌此等境況，並為兼顧系爭土地共有人之利益，爰依據前開規定，酌定拆除如附表一編號3、5、6所示建物，返還占用土地之履行期間均為8個月。至附表一編號1所示建物，謝劉玉枝以次7人及謝德旺均未居住使用，而係出租予他人使用；又編號2所示建物，王秋雄已陳明現為空屋，其未居住該處（見本院卷二第12頁）；另編號4所示建物現則供倉庫使用，亦據林胡居陳明在卷（見本院卷二第11頁），且該等建物已甚老舊，亦有現況照片附卷可稽（見本院卷一第379至395、415至423、445至453頁），是本院衡酌此等情狀，認附表一編號1、2、4所示謝德旺等人拆除建物返還占用之土地，應無需相當時間始能履行之情形，而無定履行期間之必要。
六、綜上所述，温承翰主張謝劉玉枝以次12人之系爭建物無權占用系爭土地，既可採信。謝劉玉枝以次12人所辯，並非可取。從而，温承翰依據民法第767條第1項、第821條規定，請求謝劉玉枝以次12人拆除系爭建物，返還如附表一所示各該占用部分之土地予温承翰及其他共有人全體，為有理由，應予准許。又本院衡酌原判決所命謝劉玉枝以次12人及王秋雄給付部分，其中關於附表一編號3、5、6所示建物之拆屋還地部分，其性質非長期間不能履行，應酌定履行期間為8個月。原判決酌定以謝劉玉枝以次12人及王秋雄之存活餘命期間為履行期間，尚有未洽。温承翰上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另原審就上開應准許之拆屋還地部分，為温承翰勝訴之判決，並為假執行之宣告，經核於法並無不合。謝劉玉枝以次12人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件温承翰之上訴為有理由，謝劉玉枝以次12人之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 14 日
民事第七庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 高英賓法 官 唐敏寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴宜汝中 華 民 國 112 年 7 月 14 日附表一：
編號 處分權人 占用土地位置 占用土地之建物門牌號碼 建物使用現況 履行期間 1 謝德旺、謝劉玉枝、謝文翔、謝文銓、謝秀婉、謝秀霙、謝秀旻、謝文羚 臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示B部分面積108平方公尺 臺中市○○區○○路000號 現出租予他人使用（見本院卷一第376頁，卷二第66頁） 無 2 王秋雄 臺中市○○區○○段000、000地號土地如附圖所示H、J、L及M部分，面積分別為6方公尺、67平方公尺、7平分公尺及35平方公尺 臺中市○○區○○路000巷0號 現為空屋（見本院卷二第12） 無 3 陳宗山 臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示F部分，面積63平方公尺 臺中市○○區○○路000巷00號 供陳宗山及其家人居住使用（見本院卷一第376頁，卷二第66頁） 8個月 4 林胡居 臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示C、C1部分，面積分別為19平方公尺、38平方公尺 臺中市○○區○○路000巷0號 現供倉庫使用（見本院卷二第11頁） 無 5 陳萬守 臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示E部分，面積69平方公尺 臺中市○○區○○路000巷00號 編號5、6建物兩戶打通，供陳萬守、王碧珠及家人居住使用（見本院卷一第376頁，卷二第66頁） 8個月 6 王碧珠、陳萬守 臺中市○○區○○段000地號土地如附圖所示D部分，面積71平方公尺 臺中市○○區○○路000巷00號 同上 8個月附表二：
編號 處分權人 訴訟費用分擔比例 1 謝德旺、謝劉玉枝、謝文翔、謝文銓、謝秀婉、謝秀霙、謝秀旻、謝文羚 22％ 2 王秋雄 24％ 3 陳宗山 13％ 4 林胡居 12％ 5 陳萬守 14％ 6 王碧珠、陳萬守 15％