臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第200號上 訴 人 陳添盛 住○○市○○區○○路00號訴訟代理人 陳瑾瑜律師被 上訴人 陳智龍訴訟代理人 曾耀聰律師被 上訴人 財政部國有財產署0000000000000000法定代理人 曾國基訴訟代理人 趙子賢複 代理人 林琦勝律師
黃曉薇律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國112年5月10日臺灣臺中地方法院111年度訴字第2142號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮聲明，本院於100年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、確認上訴人就被上訴人陳智龍所有○○市○○區○○○段0000地號土地如附圖二所示編號C部分、面積48.44平方公尺土地，有通行權存在，被上訴人陳智龍應容忍上訴人通行。
三、確認上訴人就被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）所有○○市○○區○○○段0000○0000地號土地如附圖二所示編號A部分、面積2.22平方公尺土地，及編號B部分、面積0.17平方公尺土地有通行權存在，國產署應容忍上訴人通行。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人陳智龍負擔100分之48、國產署負擔100分之2，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人於原審起訴請求：㈠確認上訴人就被上訴人國產署所有坐落○○市○○區○○○段0000○0000地號等2筆土地（以下同段土地均逕稱地號）如臺中市大里地政事務所（下稱大里地政）民國111年11月4日複丈成果圖（下稱附圖一）所示A部分（24.06平方公尺）以及B部分（9.98平方公尺）土地之通行權存在。㈡確認上訴人就被上訴人陳智龍所有0000地號土地如附圖一所示C部分（12.88平方公尺）及D部分（37.87平方公尺）土地之通行權存在。㈢被上訴人等不得在其前項土地上為建築或為其他阻礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人鋪設水泥或柏油、修補道路及通行。㈣被上訴人等應容忍上訴人在前項土地設置電線、水管、瓦斯管、排水溝渠或其他管線。經原審判決駁回上訴人此部分之訴，上訴人不服，提起上訴。嗣於本院就附圖一所示D部分（37.87平方公尺）土地，追加意定通行權為請求權基礎（見本院卷二第421頁），並減縮聲明為：確認上訴人就被上訴人所有0000、0000、0000地號土地如大里地政100年3月27日複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號A（2.22平方公尺）、B（0.17平方公尺）、C（48.44平方公尺）有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行（見本院卷二第397至398頁），就先後兩請求利益在社會生活上可認有關連，原請求之事實及證據資料於審理追加之訴得加以利用，且在同一程序得加以解決，符合訴訟經濟，屬請求之基礎事實同一，及減縮其應受判決事項之聲明，均合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊所有坐落0000地號土地與陳智龍所有0000地號土地、國產署管理之0000、0000、0000、0000地號土地，及徐永富所有0000、0000、0000地號土地，原均屬重測前○○市○○區○○○段0000地號土地，同屬於國有土地，由東側坐落000地號土地之○○路對外通行。嗣因重測前○○○段0000地號土地於63年分割為0000、0000之0、0000之0、0000之0地號等四筆土地，國產署於78年時分別讓售0000之0地號（即重測後0000地號）、0000之0地號（即重測後0000地號）、0000地號（即重測後0000地號）土地予上訴人父親龍阿春、陳智隆父親陳榮一、徐永富，致0000地號土地與公路○○路隔離，成為袋地。兩造不爭執附圖一編號D部分土地是在附圖二編號C範圍內，陳智龍自承兩造就附圖一編號D部分土地存有意定通行權（下稱系爭意定通行權），是伊自得依系爭意定通行權，訴請確認就陳智龍所有0000地號土地如附圖二所示編號C部分土地內之附圖一編號D部分土地有通行權存在，陳智龍應容忍上訴人通行。又因附圖一編號D部分土地僅約2米寬，考量目前0000地號土地之位置、地勢、面積、用途及環境及社會生活之變化，單附圖一編號D部分土地，不足敷0000地號土地為通常使用，應使其有3米寬之寬度，且陳智龍就附圖二編號C範圍土地並無其他利用，國產署就附圖二編號A、B土地範圍已出租上訴人，但其上有地上物，上訴人需取得確認通行權之判決方得拆除地上物後為通行利用。附圖二編號A、B、C土地應屬周圍地損害最小之處所，伊自得依系爭意定通行權及法定通行權（民法第789條、第787條），請求通行附圖二編號A、B、C土地，並請求被上訴人容忍通行（原審就上訴人法定通行權請求為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴後，為訴之追加，並減縮聲明。原起訴請求㈢容忍通行以外之請求及㈣部分，業據上訴人撤回上訴而告確定，另原審被告徐永富部分未據其上訴，均非本院審理範圍），並上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項部分廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有0000、0000、0000地號土地如附圖二所示編號A（2.22平方公尺）、B（0.17平方公尺）、C（48.44平方公尺）有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行。
二、被上訴人部分：㈠陳智龍則以：附圖一編號D土地之意定通行權原存在於兩造父
親間，且至少在上訴人85年興建○○路00號房屋時，雙方就附圖一編號D土地有意定通行權，陳榮一88年5月18日過世後由伊及陳建華兩兄弟繼承此意定通行權，嗣後陳建華將其0000地號土地應有部分移轉予伊，故目前意定通行權存在伊與上訴人間。上訴人已無償通行附圖一編號D土地多年，使用小客車、小貨車並無阻礙，系爭0000地號土地有適宜之聯絡，符合通常使用，非袋地，上訴人就附圖一編號D部分並無法定通行權。上訴人依法定通行權請求通行伊所有附圖二所示編號C土地，為無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
㈡國產署則以：0000、0000地號土地已於000年0月間出租予上
訴人使用，租期至116年12月31日止，但上訴人先前係以土地上有地上物為由承租，係建物基地租賃，如上訴人為通行而拆除地上物，租賃契約就會終止，上訴人縱向伊申請通行0000、0000地號土地，伊亦不會准許，因上訴人目前得通行附圖一編號D部分土地。上訴人目前雖有0000、0000地號土地之租賃權，但仍應有訴請確認通行權之確認利益。倘鈞院認0000地號土地係袋地，請參酌現地條件各具體狀況，依法擇定損害最小之處所及方法等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項（見本院卷二第174至177頁、第284至286頁
、第401頁）：⒈上訴人父親龍阿春與陳智龍父親陳榮一為親戚，前於63年11
月7日前之某日，有向國產署承租63年分割前原○○縣○○鄉○○○段0000地號土地之一部分。
⒉坐落目前○○○段0000、0000地號土地範圍之舊有三合院於57年4月3日前之某日已拆除。
⒊0000地號土地上如附圖一所示編號A、24.04平方公尺、及000
0地號土地上與編號A切齊如附圖一所示編號C土地上，及0000地號土地其餘部分（如被上證一），有一未辦保存登記之一樓平房（18.36坪），該屋門牌號碼原為○○路00號，目前門牌號碼是○○路00號，供上訴人作為倉庫使用，上訴人有事實上處分權（見本院卷一第128頁、003至004頁、141頁、151至152頁、100頁上方照片）。
⒋兩造間土地及有關周圍地分割歷程如下：
⑴坐落原○○縣○○鄉○○○段0000地號土地於48年7月2日登記為中華
民國所有，於63年分割前，有三合院坐落在上開0000地號土地上，由陳榮一代表家族向國產署承租土地。
⑵陳榮一於00年0月00日出具土地使用權利讓渡書，使龍阿春得
以向國產署繳租10餘年後，於00年收到國產署之讓售國有基地繳款通知，待繳清買賣價金後，才於78年間登記取得0000地號土地。
⑶上開0000地號土地於【63年11月7日】分割為①重測前○○縣○○
鄉○○○段0000、②0000之0、③0000之0、④0000之0地號等四筆土地（見本院卷一第247至262頁）。
⑷國產署①於78年間讓售0000之0地號（即重測後0000地號）土
地予龍阿春（見原審卷第21頁、101至103頁），嗣後於83年8月31日由上訴人取得。②於78年間讓售0000之0地號（即重測後0000地號）土地予陳榮一（見原審卷101至109頁），嗣後輾轉由陳智龍取得。③於78年間讓售0000地號（即重測後0000地號）土地予徐永富。④於91年間讓售0000之0地號（即重測後0000地號）土地予徐永富。上開四筆土地係先有承租關係，而後依各自承租範圍，讓售之案件。龍阿春在78年分割取得0000地號土地前，就其有承租使用權之土地範圍，從63年間起係通行坐落0000地號土地上如附圖一編號D土地。
⑸重測前0000之1地號，因分割增加出0000之0、0000之0、0000
之0、0000之0。上開0000之0，因分割增加0000之0。①重測後0000土地（重測前0000之0，分割自0000之0）於105年間依國有財產法第53條規定標售，由徐永富買賣取得。②重測後0000（重測前0000之0）、0000（重測前0000之0）、0000（重測前0000之0）、0000（重測前0000之0，分割自0000之0）等四筆土地，仍登記為國有，管理人為國產署。
⑹重測後0000地號土地、0000地號土地有面臨坐落000地號土地上之公路（○○路）。
⒌○○路之公路接近本件通行路口處之○○路大約3.9至4米寬，○○
路坐落在000地號土地上（見本院卷一第217至219頁），000地號土地於98年11月25日登記為國有（見本院卷一第183頁）。
⒍附圖一編號D土地，目前其上鋪設有水泥路面，尚稱平坦，並
無嚴重破損而無法進出使用情形（見本院卷一第127至128頁、100頁下方照片、173頁下方照片）⒎陳智龍於80年間拆除0000地號土地上舊有平房，改興建目前
門牌○○市○○區○○路00號建物，建物坐落範圍大致如民事陳報二狀附圖紅色圈圈。
⒏上訴人於85年間拆除0000地號土地上舊有平房，改興建目前
坐落0000地號土地上之○○區○○○段00建號房屋（門牌號碼○○市○○區○○路00號房屋），上開房屋於85年12月11日第一次登記為上訴人所有（見本院卷一第149頁）。依○○市○○區公所112年10月18日函文，上開房屋為農舍，該農舍坐落0000地號，配合耕地為○○○段000地號土地（見本院卷一第147至148頁自用農舍建造執照申請書、卷一第241頁。卷二第21頁）。
上開建物目前已有排水溝渠，已有臺灣電力公司所設置之電線（見本院卷二第22頁、25至29頁）。水管係由豐正簡易自來水管理委員會提供水源，自來水公司並未鋪設自來水管，客觀上不能向臺水公司申請接管使用自來水（見本院卷二第31至33頁），該地區並無天然氣公司施設天然氣管線，客觀上不能向天然氣公司申請接管使用天然氣，目前係使用桶裝瓦斯。0000地號土地為農業區甲種建築用地。0000地號土地上坐落上開農舍外，其餘為空地，可供停放小客車、小貨車各一部以上。
⒐0000地號土地附圖一編號A部分範圍外的土地，占用情形如被
上證一（見本院卷一第00頁、141頁、100頁上方照片、173頁上方照片）。
⒑徐永富所有0000、0000地號土地上已有地上物坐落占滿，實
際上並未留設任何私設道路（見本院卷二第9頁、第11頁、第21頁）。
⒒上訴人於000年0月間向國產署承租0000、0000地號土地，承
租期間自109年1月1日起至116年12月31日止，共8年（見原審卷第73至75頁登記謄本、第81至82頁租賃契約書；本院卷二第187頁、第401頁）。
⒓上訴人與陳智龍間就附圖一編號D所示範圍土地有系爭意定通行權存在（見本院卷二第402頁）。
㈡爭點：
上訴人依系爭意定通行權，及民法第789條第1項、第787條第1項規定，訴請確認上訴人就附圖二所示編號A、B、C部分土地有通行權存在及容忍上訴人通行，是否有理由？
四、本院之判斷：㈠附圖二編號C範圍內之附圖一編號D部分（37.87平方公尺）土地：
⒈兩造就附圖一編號D部分土地在附圖二編號C範圍內，且兩造
就附圖一編號D部分土地有系爭意定通行權存在等情，並不爭執（見本院卷二第420頁、不爭執事項⒓），陳智龍一再表示伊與上訴人間就附圖一編號D部分土地存有意定通行權，是使用借貸性質之意定通行權（見本院卷一第127頁、卷二第402頁），惟上訴人與陳智龍間就所稱意定通行權，前未形成書面文字證據，陳智龍亦不願與上訴人就附圖一編號D部分土地之意定通行權，簽立和解或調解筆錄（見本院卷二第402頁、第421頁），參以雙方先前亦因糾紛致陳智龍於111年6月00日揚言要封路（見本院卷二第178頁），是上訴人為免陳智龍嗣後再揚言封路或以其他行為否認上訴人之意定通行權（見本院卷二第383頁），就附圖一編號D部分土地之意定通行權法律關係狀態仍有不安，有受侵害之危險，且此危險得以確認之訴判決除去，故上訴人仍有依系爭意定通行權之法律關係，訴請確認就陳智龍所有附圖二編號C範圍內之附圖一編號D部分（37.87平方公尺）土地意定通行權存在的確認利益及權利保護必要。
⒉從而，上訴人依系爭意定通行權（見本院卷二第421頁），訴
請確認就陳智龍所有0000地號土地如附圖二所示編號C部分土地內之附圖一編號D部分（37.87平方公尺）土地有通行權存在，陳智龍在上開土地範圍內應容忍上訴人通行，應屬有據。又上訴人就上開範圍土地依系爭意定通行權請求既為有理由，本院即無庸審究其法定通行權主張是否有據，併此敘明。
㈡附圖二編號C範圍內之附圖一編號D部分以外（10.57平方公尺
）土地，及附圖二編號A（2.22平方公尺）、B（0.17平方公尺）土地：
⒈民法第789條無償通行權部分：
⑴按因土地之一部讓與或分割，致有不通公路者，不通公路土
地之所有人，因致公路，僅得通行受讓人或讓與人之所有地，98年修正前民法第789條第1項定有明文。土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有民法第789條之適用（最高法院92年度台上字第1833號民事判決意旨參照）。又民法第789條固應優於同法第787條適用（最高法院85年度台上字第794號民事判決意旨參照），惟仍應以讓與當時，即已形成與公路無適宜之聯絡，方有民法第789條無償通行權之適用。如於讓與後，始因土地使用情形、社會環境變化等因素發生與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之情事，此非讓與人事先所能預期，則非屬民法第789條無償通行權之適用（最高法院111年度台上字第1946號民事判決意旨參照），此時應另探究民法第787條有償通行權之法律關係。
⑵上訴人所有0000地號土地與陳智龍所有0000地號土地、國產
署管理之0000、0000地號土地，及徐永富所有0000、0000地號土地，原均屬重測前○○市○○區○○○段0000地號土地，同屬國有，面臨東側坐落000地號土地之○○路。嗣因重測前○○○段0000地號土地於63年分割為0000、0000之0、0000之0、0000之0地號等四筆土地，國產署於78年時分別讓售0000之0地號（即重測後0000地號）、0000之0地號（即重測後0000地號）、0000地號（即重測後0000地號）土地予上訴人父親龍阿春、陳智隆父親陳榮一、徐永富，致0000地號土地未能直接面臨公路○○路乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項4.），然查，①國產署陳稱：其於78年間係依國有財產法第49條「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人。」及同法施行細則第53條「本法第49條第1項所稱直接使用人，係指現使用國有非公用不動產，並與財政部國有財產局或其所屬分支機構訂立租約之承租人。」規定，依當時承租人龍阿春、陳榮一各自承租範圍辦理讓售，土地形狀係各承租人之既有承租範圍，0000、0000地號土地係先有承租關係而後依承租範圍分割讓售件，因承租人於承租期間已有既定土地利用狀態，故該類先租後售案件均原本與外界有適宜之聯絡等語（見本院卷二第273至275頁）。②又0000地號土地於63年間分割（見不爭執事項4.⑶），上訴人亦自承就其有承租權範圍土地，自63年起即通行附圖一編號D土地（見不爭執事項4.⑷）。參以陳智龍亦陳稱：附圖一編號D土地之意定通行權原存在於兩造父親間等語（見原審卷第88至89頁；本院卷二第00至68頁、第390頁），則上訴人應係已評估其得依通行附圖一編號D土地通行至公路，而有適宜之聯絡，方願於78年間承購0000地號土地。③基上，本院認國產署於78年間讓售0000地號土地予上訴人當時，依上訴人78年當時就0000地號土地之利用情形，上訴人依意定通行權通行附圖一編號D之土地，應可認仍屬適宜之聯絡。
⑶從而，依上訴人78年以前歷來使用土地之情形，國產署於78
年讓與0000地號土地予上訴人當時尚非與公路無適宜之聯絡，上訴人本件主張民法第789條無償通行權（見本院卷二第387頁），尚非可採。
⒉民法第787條有償通行權部分：⑴按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能
為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內，此即學說所稱之準袋地。而是否能為通常使用，須斟酌土地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院111年度台上字第2168號民事判決、109年度台上字第2794號民事裁定意旨參照），且不以從來使用之方法為標準。蓋以「致不能為通常使用」為通行權之適用要件，正是與其規範意旨在促進不動產之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益相呼應，是自應就土地使用之環境、社會生活之變化，得否促進土地之積極活用，加以斟酌，綜合判斷之。
⑵經查，上訴人0000地號土地（原0000之0地號土地）、面積28
4.24平方公尺，使用分區特定農業區、使用地類別甲種建築用地（見原審卷第21頁土地登記第一類謄本），未直接面臨公路。而依100年5月18日航照圖所示0000地號土地及周圍地之使用現況（見本院卷二第429頁），目前上訴人對外通行之通道，確實是臨○○路之開口處較寬，臨0000地號土地之入口處較窄，有現場照片可佐（見原審卷第37至41頁、第112至100頁、第177至179頁），參酌附圖一編號D部分土地臨上訴人0000地號土地之入口處圖面寬度僅0.72公分（見本院卷二第203頁），以圖面比例1/250換算後僅1.8公尺寬；及上訴人陳稱：0000地號土地為「特定農業區之甲種建築用地」，依法可與建地為相同之建築使用，然因85年時無法指定建築線，致其只能設法購買其他農地為配合耕地，改以「農舍」名義在0000地號土地建築房屋，上訴人訴請3公尺寬之通行道路，僅係讓其土地得回歸建地用途，為通常使用，避免淪為農牧用地使用等語（見本院卷一第245頁；卷二第383至385頁），有○○市○○區公所112年10月12日、112年10月28日函文在卷可佐（見本院卷一第200頁、第241頁）；及陳智龍陳稱：上訴人於85年欲興建○○○段00建號房屋時，有找伊父親陳榮一商討附圖一編號D部分通道之寬度，陳榮一只同意維持原本寬度讓上訴人繼續通行，不同意放寬附圖一編號D部分通道等語（見本院卷二第193至195、第266至200頁）；並審酌上訴人就0000地號土地並非農用，而係居住使用，有現場照片可佐；再考量上訴人自85年興建農舍後迄今，社會生活環境確實有所變化，且○○路之公路接近本件通行路口處之○○路大約3.9至4米寬（見不爭執事項5.）；上訴人於83年8月31日取得0000地號土地所有權（見原審卷第21頁），於109年1月向國產署承租0000、0000地號土地（見原審卷第81至82頁租賃契約書；本院卷二第185至192頁、第401頁），所承租0000、0000地號土地如附圖二編號A、B土地範圍，欲與附圖一編號D土地合併為通行利用，亦不可能跳過附圖一編號C所示土地。則依本件之具體情況，參酌上訴人通行目的及雙方利益與損害之權衡，上訴人主張：單附圖一編號D部分土地約2米上下之通行寬度，非適宜之聯絡巷道，目前已不敷0000地號土地之通常使用需求，考量其0000地號土地上建物居住者之安全需求，應有約3米寬之通行寬度等情（見本院卷一第245至246頁；卷二第207至209頁、第231至233頁、第386頁），附圖二編號A、B、C所示通行寬度（見本院卷二第239頁），尚無逾越通行必要程度，應屬有據。
⑶按法院審酌袋地通行問題，應秉持周圍地損害最少原則，斟
酌袋地之位置、地勢、面積、用途等，比較衡量袋地（含準袋地）及周圍地所有人雙方之利益及損害（最高法院110年度台上字第0000號民事判決意旨參照）。經查：
①就0000地號土地附近周圍地之地利狀況，除附圖一編號C、D
土地外，其餘幾乎蓋滿地上物，有建物標示圖、現場照片、航照圖可佐（見本院卷一第145頁、第100至175頁、卷二第429頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項10.）。陳智龍亦陳稱：伊於80年間在0000地號土地上興建○○路00號建物，坐落位置如本院卷二第00頁紅色框框圈起來處；另外，0000、0000地號土地已為建物所佔滿等語（見本院卷二第9頁、第00頁）。是上訴人如欲通行附圖二所示編號A、B、C土地外之其餘土地至公路（即○○路），勢必得拆除他人之地上物，可認並非損害最小之處所及方法。
②就相鄰土地利用人之利害得失，上訴人主張通行陳智隆所有0
000地號土地如附圖二編號C範圍內之附圖一編號D部分以外之土地（48.44-37.87＝10.57，平方公尺），除坐落上訴人有事實上處分權之○○路00號建物（見不爭執事項⒊），其餘圍籬外之空地部分（見原審卷第177頁照片右側），陳智龍並無任何利用；且陳智龍就上訴人擁有事實上處分權之○○路00號建物所占用之0000地號土地部分，事實上亦無利用；再者，陳智龍既同意上訴人通行附圖一編號D土地，附圖一編號D土地東側出口處（8-8'）圖面寬度為1.33公分（見本院卷二第203頁），以圖面比例1/250換算後較3公尺寬，故上訴人主張附圖二編號A、B、C此通行道路臨0000地號土地入口處給予3公尺之寬度（見本院卷二第第239頁），應無過度增加陳智龍之負擔。陳智龍雖稱：其除附圖一編號D土地外，被迫犧牲更多土地供上訴人通行云云，惟本件因適用有償通行權之規定，附圖二編號C範圍內之附圖一編號D部分以外（10.57平方公尺）土地，已可用償金制度平衡兼顧雙方之利益，通行此部分位置土地，對陳智龍而言，應屬損害最小之處所。
③上訴人主張通行國產署0000、0000地號土地如附圖二所示編
號A、B土地，雖上訴人目前承租0000、0000地號土地，但因其上坐落有上訴人擁有事實上處分權之○○路00號建物（見不爭執事項⒊），上訴人無從通行。又上訴人縱拆除如附圖二所示編號A、B範圍內之地上物，因國產署稱：因上訴人係以有地上物為由承租0000、0000地號土地，如地上物拆除，租賃契約會終止，影響上訴人的承租權等語（見本院卷一第126頁、卷二第403頁），故上訴人亦無從將地上物拆除後，憑藉承租權主張通行如附圖二所示編號A、B土地，且國產署對上訴人就附圖二所示編號A、B土地是否有法定通行權存在仍有爭執。從而，上訴人仍有訴請依法定通行權通行附圖二所示編號A、B土地通行之確認利益，而此亦為國產署所自認（見本院卷一第126頁）。又附圖二編號A、B、C所示約3米寬之通行寬度，應為通行所必要，業經本院論述如上。而適用有償通行權之情形下，上訴人通行附圖二所示編號A、B土地，亦需支付國產署償金，相較於國產署出租0000、0000地號土地予上訴人，對國產署之利害相當，應屬損害最小之處所。
④基上，比較衡量0000地號土地及周圍地所有人雙方之利益及
損害，上訴人主張通行附圖二所示編號A、B、C土地，應屬損害最小處所及方法。
⒊從而，上訴人依民法第787條第1、4項規定（見原審卷一第12
頁；本院卷一第6頁、卷二第288頁），訴請確認就陳智龍所有0000地號土地如附圖二編號C範圍內之附圖一編號D部分以外之土地（10.57平方公尺）有通行權存在，陳智龍在上開土地範圍內應容忍上訴人通行；及國產署所有0000地號土地如附圖二編號A土地（2.22平方公尺）、0000地號土地如附圖二編號B土地（0.17平方公尺），有通行權存在，國產署在上開土地範圍內應容忍上訴人通行，應屬有據。
五、綜上所述，上訴人依系爭意定通行權及民法第787條第1、4項規定，訴請確認上訴人就附圖二所示編號A、B、C部分土地，有通行權存在及被上訴人應容忍上訴人通行，洵屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，未及審酌上訴人於二審始追加提出系爭意定通行權為請求權基礎及上訴人修正主張其通行道路寬度，而為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。
六、按因共有物分割、經界或其他性質類似事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。民事訴訟法第80條之1、第81條第2款分別定有明文。本件上訴人上訴雖於法有據，然被上訴人應訴係本於自身利益而不得不然，倘由敗訴之被上訴人負擔全部訴訟費用，有欠公允，爰斟酌兩造於訴訟程序進行中所為攻擊、防禦方法暨其必要性，依職權酌定如主文第4項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 高士傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林賢慧中 華 民 國 100 年 7 月 2 日