臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第2號上訴人即附帶被上訴人 姚億宏訴訟代理人 顏瑞成律師複代理人 戴宇欣律師被上訴人即附帶上訴人 李睿洋訴訟代理人 潘維成律師複代理人 詹傑麟律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國111年11月3日臺灣臺中地方法院111年度訴字第254號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於112年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本件言詞辯論終結前，就其敗訴部分其中新臺幣（下同）24萬元提起一部附帶上訴（見本院卷㈡187頁），合於上開規定。
貳、實體事項：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：伊於民國110年6月28日接獲詐騙集團成員來電佯稱伊金融帳戶涉及刑事不法，並向伊表示在追查被上訴人不法犯行，請伊向被上訴人辦理貸款，復要求提供伊○○○○○○○○區分行、帳號000000000000帳戶（下稱○○帳戶）、合作金庫永安分行、帳號：0000000000000帳戶（下稱○○帳戶）及○○○○○○○○、帳號00000000000000帳戶（下稱○○帳戶）等網路銀行帳號、密碼，以利將被上訴人匯入之貸款轉出保管。詎詐騙集團成員取得上開帳戶後，竟於同年7月2日自○○帳戶中匯出124萬7000元至○○帳戶，再於同日自○○帳戶中轉帳140萬元至詐欺集團成員○○○所有之合作金庫銀行、帳號00000000000000000000帳戶（下稱系爭A帳戶），而盜領伊140萬元存款。嗣伊於同月9日許，依詐欺集團成員交付之聯絡方式向被上訴人表示要以原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）辦理抵押貸款，被上訴人回稱系爭不動產可借款400萬元但需設定同金額之抵押權。兩造及訴外人○○○地政士遂於同年月10日見面辦理臺中市○○地政事務所110年7月12日收件，登記字號：○○○字第000000號，擔保債權總金額400萬元之普通抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），及登記字號：○○○字第000000號之為保全系爭不動產權利之移轉及設定之預告登記（下稱系爭預告登記），被上訴人並於同日14時36分將借款400萬元扣除3個月利息、代書費、規費、稅費之餘額338萬1220元匯入伊○○帳戶，詐騙集團成員旋即自○○帳戶匯出200萬元至○○帳戶，再從○○帳戶中轉出200萬元至詐欺集團成員○○○所有之「帳號：0000000000000000」帳戶（下稱系爭B帳戶）；翌日，詐騙集團成員再自○○帳戶匯出138萬元至○○帳戶，再從○○帳戶中轉出138萬元至系爭B帳戶，直到110年7月28日詐欺集團成員不再回應伊，伊始知受騙。爰依民法第92條第1項撤銷受詐欺所為借款、系爭抵押權、預告登記設定之意思表示，且依第86條但書規定，其意思表示亦為無效，並依第767條第1項中段、第184條第1項規定，求為確認被上訴人就系爭抵押權及其擔保之抵押債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，暨被上訴人應給付上訴人140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊非詐欺集團成員，亦否認有參與或知悉上訴人所指之詐騙行為。兩造經由訴外人○○○介紹，由上訴人向伊借款400萬元，約定月息3%，先預扣3個月利息，另經上訴人同意扣除借款金額6%仲介服務費及相關代書費、規費。
兩造於110年7月10日與○○○地政士碰面，由上訴人簽立借據及票號000000000、面額400萬元之本票（下稱系爭本票）予伊，並交付權狀等資料，由○○○代為辦理系爭抵押權登記及系爭預告登記，以為借款擔保。伊嗣於同年7月14日預扣3個月利息、6%仲介服務費24萬元、代書費及規費1萬8780元後，匯款338萬1220元至上訴人○○帳戶。兩造間為單純消費借貸事件，上訴人遭詐騙，及遭盜領140萬元等情均與伊無關等語，資為抗辯。
三、原審判決確認被上訴人就系爭抵押權及其擔保之抵押債權，超過340萬元部分不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後項之請求廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認系爭抵押權及其擔保之抵押債權，於340萬元以内不存在。⒉系爭抵押權設定登記應予塗銷。⒊系爭預告登記應予塗銷。⒋被上訴人應給付上訴人140萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人提起一部附帶上訴，聲明：㈠原判決關於確認系爭抵押權及其所擔保之抵押債權不足364萬元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人就附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回【未繋屬於本院部分（即被上訴人未上訴部分），不予贅述】。
四、兩造就本件為爭點整理如下：（見本院卷㈠第118至121頁）
㈠、不爭執事項：
１、系爭不動產為上訴人所有。
２、系爭不動產於110年7月12日向臺中市○○地政事務所以110○○○字第000000號收件申辦擔保金額400萬元之抵押權設定登記予被上訴人（即系爭抵押權），擔保債權種類及範圍記載：擔保債務人對抵押權人於110年7月12日金錢消費借貸發生之債務；於同日另以110○○○字第000000號收件申辦預告登記、限制登記，於預告登記同意書記載上訴人因預約出賣與被上訴人，茲為保全標的物權利之移轉及設定，同意申請預告登記（即系爭預告登記）等語（見原審卷第141至154頁），○○○為上開申請登記案之代理人；系爭抵押權於同年月13日登記完畢，系爭預告登記於同年月14日登記完畢。
３、上訴人於110年6月28日上午某時許，由○○○所屬之詐欺犯罪集團成員，於電話、LINE通訊軟體中佯以衛福部員、張警官、「○○○」、「○○○」檢察官，並分別向上訴人佯稱健保卡遭不當使用，臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）有上訴人的案子，需定期於每日上午8時、中午12時、晚間7時以LINE通訊軟體定期回報位置，及需依指示至銀行開通網路銀行後提供帳號、密碼、辦理約定帳戶，另需依指示向「李代書」即○○○所居間介紹之被上訴人，以土地質押借貸400萬元等語，並以LINE通訊軟體傳送「臺灣臺北地方檢察署檢察官拘票」、「法務部凍結管制執行命令」予上訴人，致上訴人陷於錯誤，依上揭詐欺集團成員指示，於同年6月29日上午10時30分許、同年月30日上午10、11時許，分別開通上訴人所申辦○○帳戶、○○帳戶、○○帳戶之網路銀行功能，並依指示將上開銀行帳戶帳號、密碼拍照傳送予「○○○」；復於同年7月1日，將上開銀行帳戶，分別辦理約定轉帳至系爭A、B帳戶，並提高轉帳額度至最高上限每日200萬元；末於同年0月00日下午2時許，在臺中市○○區○○○○○段0000號○○○○○○（下稱○○○○○○），與被上訴人、○○○碰面後，以簽立本票、借據、借期1年、3分利、土地質押之方式，向被上訴人、○○○借貸400萬元，而被上訴人、○○○扣除3期利息費用36萬元、仲介費、手續費、代書事務所、地政規費等費用後，即於同年7月14日匯款338萬1220元至上開上訴人○○帳戶。詐欺集團成員取得上開上訴人○○、○○、○○帳戶帳號及網路銀行密碼後，即分別於臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）111年度偵緝字第1397號等號起訴書附表五之一所示時間，提領、轉匯如附表五之一所示之款項至如附表五之一所示之帳戶，上訴人因而損失總計478萬元，經上訴人報案後，經桃園地檢署檢察官以111年偵緝字第1397等號對詐欺集團成員○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人提起公訴；李睿洋、○○○所涉詐欺另偵辦中【嗣經桃園地檢署於112年3月1日以112年度偵字第2630號為不起訴處分，見本院卷㈠第183至195頁】。
４、上訴人前以被上訴人、○○○意圖不法營利而經營地下錢莊，乘上訴人無經驗、需錢孔急之際，於110年7月10日14時27分許，在○○○○○○，以每貸款100萬元，每月收取3萬元為基底之方式（俗稱3分利，年利率36%)，名義上貸款予上訴人400萬元，惟事先扣除3期利息共36萬元、本金6%之服務費及仲介費共24萬元、代書費及地政規費1萬8780元等，實際上僅交付上訴人338萬1220元，並要求上訴人簽發票面金額400萬元之本票1張並簽寫土地抵押等相關文件，向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）告訴被上訴人、○○○涉犯刑法第344條第1項重利罪嫌部分，經臺中地檢署檢察官以111年年度偵字第35660號不起訴處分在案。
５、上訴人以其受詐欺而為借貸、抵押權設定登記、辦理預告登記之意思表示，依民法第92條規定，以起訴狀繕本之送達向被上訴人撤銷受詐欺之意思表示。
㈡、爭點：
１、上訴人所為借貸、系爭抵押權設定登記、辦理系爭預告登記之意思表示是否受詐欺？
２、被上訴人是否與詐欺集團成員共同詐欺上訴人？
３、上訴人主張其撤銷受詐欺之意思表示，兩造間之消費借貸關係不存在，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？
４、上訴人主張被上訴人與詐欺集團成員共同詐欺上訴人，而由詐欺集團以網路銀行自其帳戶轉出140萬元，受有損害，請求被上訴人賠償，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之；表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。民法第184條第1項、第92條第1項、第86條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條所明定。上訴人固不否認有簽立借據、系爭本票，並設定系爭抵押權、系爭預告登記予被上訴人，惟主張其係遭詐欺集團成員詐騙而向被上訴人借款及設定系爭抵押權、系爭預告登記，其意思表示係受詐欺，亦非出於真意，另其帳戶之140萬亦遭詐欺集團成員盜領，而被上訴人為詐欺集團成員，至少知悉其遭詐欺集團詐騙之情事云云，惟為被上訴人所否認，則上訴人應就其主張有利於己之事實，負舉證責任。
㈡、上訴人主張其於110年6月28日上午某時許，因遭詐欺集團成員向其佯稱其健保卡遭不當使用，須配合檢察官調查，始依指示開通○○帳戶、○○帳戶、○○帳戶網路銀行，提供該等帳戶帳號、密碼，並辦理約定轉帳，復依詐欺集團成員指示，以系爭不動產向被上訴人抵押借款，而在被上訴人於110年7月14日匯款338萬1120元至上訴人○○帳戶後，旋遭詐欺集團成員將200萬元匯入其○○帳戶，再自其○○帳戶轉出200萬元至系爭B帳戶，於翌日自其○○帳戶匯138萬元至其○○帳戶，再自其○○帳戶轉出138萬元至系爭B帳戶；另詐欺集團成員於110年7月2日將其於○○帳戶之124萬7000元先匯入其○○帳戶後，於同日連同其○○帳戶之金額共轉匯140萬元至系爭A帳戶等情，據其提出其與假冒「○○○」檢察官之詐欺集團成員間LINE對話、詐欺集團偽造之臺北地檢署刑事傳票、拘票、法務部行政凍結管制執行命令、與假冒「○○○」檢察官之詐欺集團成員間之通聯紀錄、上訴人○○帳戶、○○帳戶、○○帳戶交易明細、上訴人與被上訴人、○○○之LINE對話紀錄、借據及請款明細表、地政規費收據、系爭不動產登記謄本等為證（見原審卷第23至60頁、第185頁），而經桃園地檢署檢察官偵查後，就○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人涉嫌詐欺上訴人，以111年偵緝字第1397等號起訴書提起公訴，其中詐欺集團成員○○○、○○○等人均坦承有參與詐欺上訴人之部分事實，堪認上訴人主張其因受詐欺集團成員詐欺，而向被上訴人借款、設定系爭抵押權及預告登記；另其○○帳戶遭詐欺集團成員盜領140萬元至系爭A帳戶等事實，應堪採信。
㈢、上訴人雖主張被上訴人係詐欺集團成員，參與或知悉伊遭詐欺集團成員詐騙云云，惟觀之其所提出與被上訴人、○○○之LINE對話紀錄，均僅渠等為辦理抵押借款而聯絡碰面之相關內容（見原審卷第43至45頁、187頁），尚無從逕以證明被上訴人有無參與或知悉上訴人遭詐騙等情。復查：
１、本件被上訴人依當事人訊問程序陳稱：伊有從事放貸業務，伊與○○○認識約10年，○○○在中壢地區擔任房屋仲介，○○○會介紹中古屋、放款案件給伊；伊放款業務來源很多，不只有○○○；本件是○○○介紹，他說有一件不動產要借錢，兒子賭博輸錢，他爸爸要幫他還錢，因為有不動產設定抵押，所以伊願意將款項貸給不認識的上訴人，因為顧及上訴人面子，伊沒有與上訴人確認其借款原因，伊有問上訴人資金用途，上訴人說生意週轉；伊貸與上訴人之資金來源是伊與伊母親○○○；當時是○○○說臺中有人要借錢，之後上訴人打電話給伊，上訴人說要借400萬元，借400萬元予上訴人後隔幾天，上訴人說要借到700萬元，伊跟上訴人說伊幫他轉給別的金主，後來上訴人說不用了；伊與○○○不認識，伊是桃園人，臺中不熟，伊在社群中請一位前輩介紹臺中的代書，伊跟那位代書聯絡，但那位代書說他退休或沒有在做，就介紹○○○，伊即與○○○聯絡，因上訴人有給伊系爭不動產謄本資料，伊有傳給○○○，借據是○○○打字，簽約收件時○○○有來，申請設定的文件是上訴人與○○○在○○○○○○寫的，系爭抵押權設定完成後，伊有將代書費匯給○○○等語（見本院卷㈠第238至257頁）。
２、據證人○○○於本院證稱：伊在101年即開業從事地政士，伊先前均不認識兩造，本件是有一位同業○○○代書跟伊說有一件設定案件要辦理，因此轉介給伊，○○○並沒有提供借款人及相關設定資料，是伊表示可以接案後，由被上訴人打電話給伊說有案件要送地政機關設定，設定金額是400萬元，被上訴人告訴伊系爭不動產地址，伊自己可以取得謄本，借據是伊準備，是制式化格式，伊再將相關資料打上去，伊在與兩造碰面前先即準備好；伊與被上訴人見過一次面，與上訴人見過二次面，第一次是與兩造碰面，是要寫本票、借據，並向上訴人拿權狀、印鑑證明、印鑑章，第二次是與上訴人碰面，是設定辦好那天，伊將權狀正本拿給上訴人；規費是被上訴人拿給伊，伊沒有問被上訴人為何要接臺中的案件，在設定及與上訴人接洽過程，伊沒有覺得有異樣，伊也沒有問上訴人借錢及設定原因；伊沒有聽聞兩造對金額有磋商，上訴人也沒有說要把錢拿去做什麼；伊與被上訴人僅有此次合作關係，之後被上訴人有說上訴人利息沒有付，問伊要如何處理，問伊要怎麼寫，伊不是律師，所以有以LINE傳一個法院的範本給被上訴人，後來也沒有約見面，伊不了解被上訴人職業、借款資金來源等語（見本院卷㈠第257至266頁）。
３、另據證人○○○於本院證稱：伊認識被上訴人約10年，被上訴人有在直播賣包包、手錶，有在做二胎，就是放款，伊不認識上訴人、○○○；伊在仲介公司工作，也有找金主借款予他人，賺取傭金，如果借款人拿不出錢，伊不用討債，是由金主自己處理。本件是訴外人綽號阿偉之○○○介紹不動產貸款的案子給伊，伊就找金主即被上訴人來放款，那時跟被上訴人走比較近，就介紹給被上訴人，伊並不知借款人是上訴人，當時伊是直接把被上訴人的電話給○○○，○○○就說叫借款人直接打電話給金主，伊不知道被上訴人資金來源為何；本院卷㈠第173頁的服務費簽收單是伊簽的，伊確實有拿到24萬元，是被上訴人拿給伊的，伊將其中一半給○○○等語（見本院卷㈡第154至164頁）。
４、而據上訴人於警、偵訊時陳稱：「○○○」跟伊說要透過伊向被上訴人民間借貸，「○○○」才能從中進行調查，一開始伊也覺得怪怪的，但伊以為「○○○」、「○○○」是真的檢察官，才會聽從他們的指示；伊從「○○○」得知被上訴人電話後，與被上訴人連繫時，伊與被上訴人都沒有提及假檢察官「○○○」，伊與被上訴人連繫只說伊要貸款；「○○○」打電話跟伊說，叫伊去找被上訴人，並給伊被上訴人的行動電話，因為其要調查被上訴人的不法行為，要伊拿土地向被上訴人貸款貸到最高，伊就打給被上訴人，被上訴人說他最多只能貸400萬元；伊與被上訴人、土地代書○○○到○○○○○○，○○○把借貸契約相關資料拿出來，借貸契約及相關資料都是伊當天自己簽名用印，伊將土地權狀拿給○○○，過了2、3天，○○○把土地權狀還給伊；辦完後過幾天，被上訴人打LINE語音通話給伊說要先扣3個月利息，本金一年要清償，還要扣一些手續費、規費，多少錢伊不知道，扣到最後匯至伊○○帳戶只有338萬1220元等語（見上訴人警、偵訊筆錄附於本院卷㈡第257至283頁），核與被上訴人、○○○前揭所述兩造辦理抵押借款等經過大致相符。另審視被上訴人當庭提出其行動電話中與上訴人、○○○、○○○LINE對話內容（見本院卷㈠第273至369頁），亦無與兩造、○○○、○○○在本院之陳述不符或矛盾之處。
５、則綜合前情，被上訴人因○○○告知有放貸案件而提供其連絡方式予○○○，詐欺集團成員於取得被上訴人之連絡方式後，由「○○○」指示上訴人打電話給被上訴人，表示要借款，進而設定系爭抵押權、預告登記。期間上訴人既無向被上訴人表示係依檢察官指示或向被上訴人說明其借款之緣由，過程與一般抵押擔保借貸情形無異，已無從逕認被上訴人有參與詐騙行為，或知悉上訴人係遭詐騙而借款。此外，本院依被上訴人所稱其借貸資金來源而調取被上訴人及其母親○○○自110年5月1日至110年7月31日之存款交易明細，於110年7月12月確實有自○○○渣打商銀帳戶匯款76萬元，及自○○○○○○○帳戶轉帳300萬元至被上訴人○○○○行帳戶（見本院卷㈡第89頁、第109頁），被上訴人並於110年7月14日自○○○○帳戶轉帳338萬1220元至上訴人○○帳戶（見本院卷㈠第167頁、卷㈡第127頁），再觀之自○○○○○○○帳戶轉帳之300萬元，在110年5月5日之前即已存放在○○○帳戶（見本院卷㈡第109頁），早在上訴人陳稱其於110年6月28日遭詐欺集團詐欺之前，已無從認被上訴人提供之借款資金與詐欺集團有關。
６、又上訴人雖以詐欺集團成員透過○○○、○○○，提供被上訴人行動電話及LINE聯絡方式予上訴人，並告知要配合偵辦被上訴人，足見被上訴人與詐欺集團成員密切合作云云。而查，上訴人遭詐欺集團詐騙，其中○○○固據桃園地檢署以111年偵緝字第1397等號起訴在案（見本院卷㈠第52頁、58至60頁），惟姑不論○○○是否與詐欺集團勾結配合，惟自前揭事證，尚無足認被上訴人即為詐欺集團成員，或○○○有告知被上訴人本件係詐騙案件，亦無其他足認被上訴人知悉上訴人係遭詐欺集團受騙而仍貸款予上訴人之事證，上訴人前揭所述乃主觀臆測之詞，並無實據。
７、另上訴人雖以「○○○」於110年7月9日13時35分聯繫伊未果（即原審卷第31頁對話所示「未接來電」），被上訴人即於同日13時45分要求伊提供相關貸款資料，再參以○○○證稱有把金主電話給○○○等語，足見被上訴人應有與○○○等犯罪集團成員聯繫，才能在如此短時間同時要求上訴人提供相關資料云云。惟觀之被上訴人與○○○之LINE對話記錄，○○○在110年7月8日在LINE中說「借款人明天一定會跟你聯絡」（見本院卷㈠第379頁），上訴人亦陳稱其係在110年7月9日依「○○○」指示與被上訴人聯繫借款事宜，被上訴人因而要求其提供相關貸款資料，並無不合。至於上訴人前揭所稱「○○○」因聯繫伊未果，被上訴人於10分鐘後即要求伊提供資料，即推認被上訴人應有與詐欺集團犯意聯絡云云，亦屬主觀臆測之詞，難以採信。
８、上訴人復以被上訴人於110年7月14日14時36分將338萬1220元匯入其○○帳戶後，在伊未通知「○○○」前，於同日14時40分旋即遭詐欺集團轉出200萬元，倘被上訴人非詐欺集團成員，或與詐欺集團成員密切聯繫，款項應不可能快速轉出云云。惟查，上訴人將其○○、○○、○○帳戶均依詐欺集團成員指示開設網路銀行帳戶，並交付帳號、密碼，且預先約定轉帳帳戶，顯見其帳戶已在詐欺集團掌控中，且詐欺集團為確保能領得上訴人所借得之款項，並防免上訴人在款項匯入後自行領走，衡情亦會密切注意上訴人帳戶動態，是以在被上訴人將借款338萬1220元匯入，因詐欺集團成員隨時掌控上訴人帳戶動向，在數分鐘內即將款項轉出，亦有可能，是上訴人以前述帳戶轉帳情形即推認被上訴人為詐欺集團成員或與詐欺集團有密切聯繫云云，尚屬無據。
９、此外，被上訴人、○○○因本件所涉詐欺罪嫌，均經桃園地檢署以112年度偵字第2630號為不起訴處分在案（見本院卷㈠第183至195頁），上訴人復未提出其他足以證明被上訴人為詐欺集團成員，或明知其遭詐欺而仍為貸款，並設定系爭抵押權及系爭預告登記。則上訴人依據民法第92條本文及但書規定，主張撤銷其借貸、設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思表示，均屬無據；另上訴人主張被上訴人明知其係遭詐騙，並無欲為借貸、設定系爭抵押權、系爭預告登記之意思表示，依民法第86條但書規定，其意思表示無效云云，亦無足採。
㈣、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號判決意旨參照）。查：
１、兩造於110年7月12日簽立借據，約定由被上訴人借款400萬元予上訴人，而被上訴人於110年7月14日匯款338萬1220元至上訴人○○帳戶乙節，有借據、系爭本票及上訴人○○帳戶交易明細在卷可稽（見原審卷第39頁、47頁、109頁），上訴人之意思表示既無無效或經合法撤銷之事由，則兩造間之消費借貨契約，自屬合法有效。又被上訴人所匯之338萬1220元自屬被上訴人交付予上訴人之借款。而與兩造約定借款400萬元相差之61萬8780元，其中1萬8780元為○○○地政士之代書費及代墊規費，代墊規費經由○○○於LINE中向上訴人表明收費方式，且地政規費政收聯單亦記載繳款人為上訴人（見原審卷第48至49頁）；另辦理系爭抵押權設定之相關代書費部分依常情亦係由借款人即上訴人支付，而此部分款項1萬8780元係被上訴人代上訴人付給○○○，有被上訴人之○○○○存摺交易內頁在卷可稽，並據○○○證述明確（見本院卷㈠第167頁、第260頁），堪認本件上訴人向被上訴人借款之金額應為340萬元【計算式：338萬1220元＋1萬8780元=340萬元】。至於其餘差額60萬元部分，被上訴人陳稱其中36萬元為預扣利息，並未實際交付上訴人，依前揭說明，自不成立消費借貸。另被上訴人雖主張另24萬元部分為支付給○○○之仲介服務費，為上訴人同意之借貸範圍云云。而查，○○○雖於本院證稱，伊有在本院卷㈠第173頁所示之服務費簽收單上簽名，24萬元是被上訴人拿給伊，放貸服務費應由借款人負擔，金主都會幫我們扣下來云云（見本院卷㈠第163至164頁）。然據○○○自稱並不認識上訴人，也未與上訴人接觸，是其向被上訴人告知有本件貸放事宜，伊也沒有跟誰說要收6%服務費等語（本院卷㈡第157頁、163頁），而上開服務費簽收單上僅有○○○一人之簽名，足見上訴人並未與○○○達成支付仲介服務費之合意。另據被上訴人於偵查中陳稱：6%服務費是○○○叫伊先幫他扣（見本院卷㈡第331頁），亦與○○○前揭所說伊沒有跟誰說要收6%服務費等語不符。又上訴人雖曾於警、偵訊陳稱：（相差61萬8780元作為何用？）伊只知道3期的利息費用、中間人的費用、代書事務所的費用跟一些手續費（詳細金額伊不清礎）（見本院卷㈡第327至328頁），惟此僅足證上訴人所知經被上訴人從借款400萬元扣除金額之明細為何，不足以證明上訴人有與○○○成立仲介服務契約，或同意被上訴人自400萬元中扣除24萬元做為仲介服務費之事實。被上訴人既未舉證證明其確有經上訴人同意自400萬元中扣除24萬元之仲介服務費，則被上訴人主張此24萬元屬借款之一部分或經上訴人同意給付云云，均屬無據。
２、按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為其存在前提，故如債權因清償、免除、抵銷或其他原因全部消滅時，則抵押權亦隨之消滅；惟如債權僅一部消滅時，基於抵押權之不可分性，則否。準此，抵押權所擔保之債權未全部消滅前，尚不得請求塗銷抵押權之登記。兩造間之消費借貸金額應為340萬元，業如前述，則上訴人請求確認系爭抵押權及抵押債權於超過340萬元部分不存在，為有理由，逾此部分，應無理由。而上訴人關於本件借款既尚未清償，亦無其他消滅全部借款債權之事由，則系爭抵押權及系爭預告登記擔保兩造間借貸關係之原因及目的仍然存在，上訴人依據民法第184條第1項、第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，洵屬無據。
㈤、另上訴人雖主張被上訴人為詐欺集團成員之一，詐欺集團某成員於取得其上開金融帳戶，未經其同意，透過操作網路銀行帳號，先於110年7月2日上午9時42分許，自其○○帳戶先匯出24萬7000元至其○○帳戶，嗣於同日9時44分許，再自其○○帳戶內轉帳140萬元至系爭A帳戶，私自盜領其存款，被上訴人應負賠償責任云云。而查，上訴人未能舉證證明被上訴人係詐欺集團成員，亦未舉證證明被上訴人有共謀或參與上開盜領上訴人140萬元存款之事實，則上訴人依據民法第184條第1項規定，請求被上訴人應賠償140萬元，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭不動產設定登記之系爭抵押權及其擔保之抵押債權，超過340萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分提起一部附帶上訴，各自指摘原判決不當（除確定部分外），求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴、附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 蔡建興法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
上訴人得上訴。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳秀鳳中 華 民 國 112 年 11 月 8 日