臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第35號上 訴 人 王耀星律師即張立傑之遺產管理人被 上訴人 鄭素香訴訟代理人 賴宜孜律師上列當事人間請求移轉所有權事件，上訴人對於中華民國111年11月29日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1876號第一審判決提起上訴，本院於112年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人辦理繼承登記部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條準用第256條定有明文。本件被上訴人於原審主張其與被繼承人張立傑於民國102年、105年間先後訂立「土地產權借貸契約」、「土地產權再借貸契約」，約定其所有坐落臺中市○○區○○段00地號土地（地籍整理前為○○區○○段00地號，面積3298.26平方公尺，下稱系爭土地)應有部分2400分之13、2400分之66，出借登記在被繼承人張立傑名下，期間至111年7月31日，雙方係使用借貸關係，依民法第470條第1項、第472條第4款終止契約後之返還請求權，請求上訴人應將被繼承人張立傑所有系爭土地應有部分2400分之79土地所有權應有部分移轉登記予上訴人。嗣於本院時主張：如法院認系爭契約為借名登記關係，則選擇合併依民法第767條第1項前段規定而為同一請求等語，應認被上訴人僅係就其與被繼承人張立傑間之契約定性，補充法律上之陳述，依首開規定，非訴之追加，應予准許。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決參照）。
故被上訴人於本院補充上開法律上陳述，並非提出新攻擊防禦方法，上訴人以違反民事訴訟法第447條云云置辯，容有誤會。
乙、訴訟要旨：
壹、被上訴人主張：伊為被繼承人張立傑之學生，被繼承人張立傑於102年間以其擬參選農田水利會委員，但其名下耕地不足為由，向伊商借伊名下之系爭土地。雙方先於102年11月9日簽訂「土地產權借貸契約」（下稱系爭102年契約)，由伊將系爭土地所有權應有部分2400分之13移轉登記予張立傑（下稱102年移轉登記），期間至107年12月31日；而後於105年7月28日又簽訂「土地產權再借貸契約」（下稱系爭105年契約），除將借用期限延長至111年7月31日外，伊又將系爭土地所有權應有部分2400分之66再借給張立傑登記為所有權人（下稱105年移轉登記），總計借貸登記之應有部分為2400分之79。惟被繼承人張立傑於110年6月15日死亡，伊以本件起訴狀繕本之送達為終止使用借貸契約之意思表示，嗣系爭契約之借用期限亦已屆至，爰依102年契約第2條、第6條第2款，105年契約第2條、第6條第2款，民法第470條、第472條第4款終止契約後之返還請求權，提起本件訴訟。如認系爭契約為借名登記契約，因伊始終為真正所有權人，被繼承人張立傑既已死亡，依民法第550條規定，兩造間借名登記關係因而消滅，爰依民法第767條第1項前段條規定而為請求，並擇一求為判決上訴人應將被繼承人張立傑所有系爭土地應有部分2400分之79土地所有權應有部分移轉登記予伊等語（原審判決上訴人應就系爭土地應有部分2400分之79辦理繼承登記，並將登記後上開土地所有權應有部分移轉登記予被上訴人，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：依土地登記謄本所示，被繼承人張立傑取得系爭土地應有部分2400分之79之登記原因為「買賣」，否認有被上訴人所稱土地產權借貸情事，亦否認原證2、3、5、6文書之形式真正，應由被上訴人舉證等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
參、本院之判斷：
一、被上訴人主張系爭土地應有部分2400分之79原為伊所有，伊先於102年間將系爭土地所有權應有部分2400分之13移轉登記予張立傑，而後於105年間又將系爭土地所有權應有部分2400分之66移轉登記予張立傑，總計移轉登記之應有部分為2400分之79等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭土地之土地登記第一類謄本、臺中市雅潭地政事務所111年7月8日雅地一字第1110005537號函及105年移轉登記相關資料、111年9月29日雅地一字第1110007990號函及102年移轉登記相關資料附卷可稽（見原審卷第15-17、235-251、297-313頁），堪信為真實。
二、被上訴人主張102年移轉登記、105年移轉登記，係因被繼承人張立傑向伊借用土地登記名義，雙方分別有簽立102年契約、105年契約等語，雖為上訴人所否認，並以前詞置辯，但查：
(一)被上訴人業已提出與所述相符之原證2所示102年契約、原證5之105年契約及原證3、原證6之本票2紙為證，復經承辦前開契約及本票簽立事宜之證人張○○到院結證綦詳（見本院卷第73-77頁）。
(二)上訴人雖否認原證2、3、5、6所示書證之形式真正，惟：
1、被上訴人提出原證2、3、5、6原本，經本院受命法官當庭勘驗如下：㈠原審卷第19-23頁原證2、3影本，經核除影本部分下方標示之「1、2、3、4」頁碼內容外，其餘內容均與庭提原本相符。原證2之原本是單頁書立，在每一頁之騎縫處均有蓋用「張立傑」、「鄭素香」之紅色印文，在原證2第4頁甲方、乙方、簽收人欄之簽名，由該頁之背面可以摸出簽署後凸出之痕跡，原本各頁之印文均是紅色印文。㈡原審卷第27-31頁原證5、6影本，經核與被上訴人庭提原本內容相符，原證5之原本是單頁書立，在每一頁之騎縫處均有蓋用「張立傑」、「鄭素香」之紅色印文，每一頁騎縫處之印文均是蓋用三處：包括「張立傑」、「鄭素香」印文各一枚，第三處之印文是由兩枚大小不一致之印文重疊蓋用，情形與原證5第4頁甲方欄「鄭素香」右邊兩處印文中之左邊印文情形相同，即兩枚大小不一致之印文重疊蓋用。上開「兩枚大小不一致之印文重疊蓋用」以肉眼觀之，其中小顆印文是鄭素香的印文，大顆印文內容無法辨識。㈢原證5原本第4頁甲方、乙方、簽收人欄之簽名，由該頁之背面可以摸出簽署後凸出之痕跡。原證5原本各頁之印文均是紅色印文等情，有準備程序筆錄在卷可佐（見本院卷第67-68頁）。
2、另依卷附之土地登記申請書所示（見原審卷第237、299頁），可知被上訴人於102年、105年將系爭土地應有部分移轉登記予被繼承人張立傑，雙方均是委託地政士即證人何○○代理。而證人何○○到庭結證稱：前開2次所有權移轉登記事宜，均是由伊配偶張○○接洽處理等語（見本院卷第170-171頁）。再訊之證人張○○則結證稱：「本件是鄭素香來找我協助。
鄭素香表示說張立傑要跟她借一點土地，…兩造到我太太何○○的地政士事務所『秀山地政士事務所』，由我從電腦選取適用的空白例稿，兩造當場討論後，我依兩造合意的意思，當場用電腦繕打原證2契約書內容，我繕打後列印出一式三份，讓兩造閱覽後沒有問題就簽名蓋章，署名都是兩造自己簽署，契約書上的印章是兩造交給我，都由我蓋用，當場張立傑也有簽發原證3本票，到期日的日期包括增刪修改部分及『鄭素香』、『1,000,000-』這是我寫的，『張立傑』、地址欄、發票日手寫部分是張立傑寫的，印章都是張立傑交給我蓋用的。」、「(問：原證3本票發票人欄張立傑之印文為何會有大小印章重疊之情形？所使用印文為何與原證2 張立傑之印文不同？）這張本票會改日期，印文會蓋不同顆，發票人欄會重疊蓋用印文，是張立傑於105年又跟鄭素香借土地，來辦理第二次土地移轉事宜時，張立傑是帶大顆的印章，因為105年時有將原證3本票的到期日更改，當時張立傑只有帶大顆的印章，就用該大顆的印章蓋用在更改處，並且在發票人欄也蓋用該大顆的印章。」、「(問：102年11月9日簽發原證3本票，原本之內容為何？）原本簽發時填載的到期日是107年12月31日，當時發票人欄是蓋用原證2契約書上的小顆印文，105年時，將到期日更改，但我一開始填載錯誤寫為『110年7月31日』，當場又將『110』更改為『111』，是配合105年兩造所簽再借貸契約所約定的日期變更延長至111年7月31日。」、「(請說明原證5、6的交易內容和交涉過程？)兩造到秀山地政士事務所，表示之前借的土地不夠，要再增加，所以我就叫先前原證2檔案出來修改，內容都是按照兩造的意思繕打的，但兩造有無在當場討論，我現在忘記了。原證5契約書署名都是兩造親自簽署，印文都是兩造將印章交給我由我蓋用的。（法官提示原證5、6原本）原證6本票也是當天當場簽立的，本票上到期日包括刪改部分、『鄭素香』、『4,000,000-』是我寫的，發票人、地址、發票日均是張立傑書立的，張立傑的印文是我蓋用的，到期日的日期有更改，我現在已經忘記是否當天更改的，但更改的日期是與原證3本票到期日的日期同時更改的，…」、「(問：102年兩造請你協助製作原證2土地產權借貸契約書時，兩造約定之內容為何？）張立傑要向鄭素香借土地，張立傑表示他在水利會不知道要做什麼，因為張立傑自己的土地不夠，所以要向鄭素香借，張立傑簽發本票並設定抵押權給鄭素香，歸還條件、日期都有記載在原證2契約及向地政申辦的文件中。」、「（問：105年兩造請你協助製作原證5土地產權再借貸契約書時，兩造約定之內容為何？）兩造表示之前借的土地不夠，又要再來借，我都有按照兩造約定內容記載在原證5契約書。張立傑簽發本票並設定抵押權給鄭素香，歸還條件、日期都有記載在原證5契約。」、「(提示原審卷第299-311、237-251頁，問：為何向地政機關申辦時，是以『買賣』為移轉原因？）設定抵押權所登記擔保債權種類及範圍是『擔保債務人對抵押權人於102年11月9日所立借貸契約發生之債務』、『擔保債務人對抵押權人於105年7月28日所立借貸契約發生之債務』？）地政機關好像沒有登記原因為『借貸』這個選項，像他們這種情形，都是用『買賣』去辦理登記。抵押設定契約書所記載擔保債權就是分別指原證2、5之借貸契約。」，且102年移轉登記及擔保債權金額100萬元之普通抵押權設定登記、105年移轉登記及擔保債權金額500萬元之普通抵押權設定登記，均是伊經手等語（見本院卷第73-77頁）。
3、再比對原證2之102年契約、原證3之本票及102年移轉登記相關資料、原證5之105年契約、原證6之本票及105年移轉登記相關資料，可知：
⑴「張立傑」之印文均非使用一般便章，且以肉眼觀察，其中
原證2之102年契約、原證3之本票上小顆印文及102年移轉登記相關資料，係使用相同字體、樣式及較小顆之「張立傑」印文；另原證5之105年契約、原證3之本票上大顆印文、原證6之本票及105年移轉登記相關資料，係使用相同字體、樣式及較大顆之「張立傑」印文。
⑵又102年契約之簽立日與原證3之面額100萬元本票發票日，均
係102年11月9日，核與契約第7條第2款載明被繼承人張立傑於簽立102年契約之同時，簽發面額100萬元本票之意旨吻合（見原審卷第21、22、23頁）；102年契約第5條約定締約雙方均委由「秀山地政士事務所」辦理產權移轉登記、他項權利登記，而102年移轉登記即係秀山地政士事務所何○○代理雙方於102年11月28日申辦，且於同日另申辦由被繼承人張立傑以所取得之系爭土地應有部分2400分之13，為被上訴人設定擔保債權總額為100萬元之普通抵押權登記（見原審卷第20、299、307-313頁），可知契約成立及申辦土地登記之時間緊接，且申辦內容與102年契約約定相符。
⑶105年契約之簽立日與原證6之面額400萬元本票發票日，均係
105年7月28日，核與契約第7條第2款載明被繼承人張立傑於簽立105年契約之同時，簽發面額400萬元本票之意旨吻合（見原審卷第28-31頁）；105年契約第5條約定締約雙方均委由「秀山地政士事務所」辦理產權移轉登記、他項權利登記，第7條則備註「抵押權須與前次所設定新台幣壹佰萬元合併設定為伍佰萬元」，而105年移轉登記亦係秀山地政士事務所何○○代理雙方於105年8月12日申辦，且於同日另申辦由被繼承人張立傑以所取得之系爭土地應有部分2400分之79，為被上訴人設定擔保債權總額為500萬元之普通抵押權登記（見原審卷第28-29、237、247-251頁），可知契約成立及申辦土地登記之時間緊接，且申辦內容與105年契約約定相符。
4、據上，被上訴人及證人張○○一致陳稱：原證2之102年契約、原證5之105年契約、原證3及原證6之本票上「張立傑」之印文真正，皆係被繼承人張立傑所親簽等語，確有所憑，堪予採信。
(三)上訴人另抗辯稱：102年移轉登記及105年移轉登記之登記原因均為「買賣」（見原審卷第15、237、299頁），依土地法第43條規定，有絕對效力，證人張○○並無地政士資格，所證係傳聞證據及變態事實，不足推翻土地登記之常態事實云云。惟細繹證人張○○上開證詞，均是就其與被上訴人、被繼承人張立傑親自接洽及見聞雙方談論之過程而為證述，並非傳聞。且證人張○○雖不具地政士資格，但不影響其親聞證詞之憑信性，蓋證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判決先例參照)。再土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院35年京上字第1681號判決先例參照)。而被上訴人與被繼承人張立傑間既為系爭土地102年、105年所有權移轉登記之當事人，被繼承人張立傑即非應受交易安全保護之第三人，參以土地登記實務上未依實際法律關係辦理登記原因之情形，所在多有，尚難認被繼承人張立傑取得系爭土地應有部分之登記原因「買賣」為常態事實，被上訴人主張係被繼承人張立傑向其借用系爭土地登記名義乙節為變態事實。據上，證人張○○既先簽立證人結文（見本院卷第81頁），並依其親自見聞而為如上證述，又無任何證據顯示其與被上訴人、被繼承人張立傑有特殊之情誼或怨隙，足使證人張○○甘冒自身觸犯偽證罪責之危險而故意虛捏偏袒被上訴人之不實陳述，應認其所為前開證言，信屬實在。
(四)上訴人又抗辯：伊經法院選任為被繼承人張立傑之遺產管理人後，於111年7月29日向臺中地院聲請相關遺贈人、債權人之申報債權之公示催告，臺中地院於111年8月17日為公示催告公告，112年8月17日公示催告期間屆滿，被上訴人為系爭土地抵押權人，卻未在前開公示催告程序向遺產管理人申報債權，而要主張本件之變態事實等語。惟按被繼承人之債權人或受遺贈人，不於民法第1179條第1項第3款所定期間內為報明或聲明者，僅得就賸餘遺產，行使其權利，民法第1182條定有明文。可知被上訴人未於法定期間聲明有本件請求之系爭土地應有部分2400分之79所有權移轉登記請求權，僅係行使權利限於賸餘遺產，無法推認被上訴人之主張係變態事實，所辯要無足取。
(五)據上，被上訴人主張102年移轉登記、105年移轉登記，係因被繼承人張立傑向伊借用土地登記名義，雙方分別有簽立102年契約、105年契約等語，既有所憑，洵堪採信。
三、按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。查被上訴人與被繼承人張立傑辦理102年移轉登記、105年移轉登記，既分別依據雙方所簽立之102年契約、105年契約，審之該2份契約內容，尚查無有違反強制規定或公序良俗之內容，關於其等2人間之權利義務自以102年契約、105年契約之約定為準。查102年契約第2條約定：「借貸期限：自乙方（按指張立傑）取得本件借貸土地之產權日起計5年（期滿日約在107年12月31日前），屆期乙方應無條件將借用土地之產權全部返還予甲方。」、第6條第2款前段約定：「乙方亦須於借貸期滿（民國110年7月31日前）或終止借貸契約時，應無條件將借用土地之產權全部返還予甲方。」（見原審卷第19、20頁）。嗣105年契約第2條約定：「借貸期限：自民國105年8月1日起至民國111年7月31日止計6年(屆期乙方應無條件將借用土地之產權全部返還予甲方。」、第6條第2款前段約定：「乙方亦須於借貸期滿（民國111年7月31日）或終止借貸契約時，應無條件將借用土地之產權全部返還予甲方。」、第8條第4款約定：「前次借貸執押壹佰萬元整之本票到期日及借貸期限，須全部變更延長至民國111年7月31日」（見原審卷第27-29頁）。可知102年契約、105年契約之借貸期限均為111年7月31日，業已屆至。則被上訴人依102年契約第2條、第6條第2款，105年契約第2條、第6條第2款，請求被繼承人張立傑應將系爭土地應有部分2400分之79移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許。又被上訴人前開請求既經准許，則其就同一請求，另依民法第470條、第472條第4款終止契約後之返還請求權，及另主張借名登記關係而依民法第767條第1項前段條規定，而為選擇合併之請求，本院即毋庸審酌，併予敘明。
四、綜上所述，被上訴人依102年契約第2條、第6條第2款，105年契約第2條、第6條第2款，請求被繼承人張立傑應將系爭土地應有部分2400分之79移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。又上訴人於原審並未請求上訴人應先就系爭土地應有部分2400分之79辦理繼承登記（見原審卷第227、345頁），原審超出被上訴人之請求，判命上訴人應先就系爭土地應有部分2400分之79辦理繼承登記，為訴外裁判，自有未洽。上訴意旨就此訴外裁判部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
肆、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件上訴人一部有理由，係因原審為訴外裁判，並非被上訴人之請求無理由，故第一、二審訴訟費用均命由上訴人負擔。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 112 年 8 月 28 日