臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第350號上 訴 人 傅行衍訴訟代理人 陳華明律師被 上訴 人 洪若嫻訴訟代理人 辜倩筠律師(法扶律師)上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國112年6月20日臺灣臺中地方法院111年度訴字第3330號第一審判決提起上訴，本院於112年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國95年間提供資金，委由上訴人以其設在元大寶來證券股份有限公司之股票、期貨帳戶，全權代操投資上市、上櫃、興櫃股票及臺指期貨（下稱系爭投資），乃借用伊女兒謝○○之名義與上訴人簽訂「投資委託契約書」(下稱系爭契約書)，並先後自謝○○名下永豐商業銀行○○○分行000-000-00000000號帳戶(下稱謝○○帳戶)，匯款合計新臺幣(下同)400萬元至上訴人名下元大商業銀行○○分行0000000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）。嗣於97年12月下旬，伊向上訴人表示欲認賠賣出並取回上開投資款，上訴人始向伊坦承早在97年6月間已賣光全部股票。兩造進行結算後，達成由上訴人返還322萬元，並以分期方式按月給付1萬5,000元，如一期未給付，視為全數到期之口頭協議（下稱系爭還款協議），上訴人並於97年12月29日簽發票號WG000000
00、面額322萬元之本票（下稱系爭本票）作為擔保。詎上訴人事後僅陸續還款至102年3月止，共計還款89萬9,800元(詳如附表所示)，尚餘232萬0,200元未清償。爰依系爭還款協議，求為命上訴人給付232萬0,200元並加計自102年12月27日(即伊以存證信函催告上訴人返還之翌日)起算之法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭契約書已明載「甲方（即謝○○）充分瞭解金融市場之投資風險，不要求最低之收益，委託期間如有投資性損失亦當自行吸收，絕無異議。」等語。系爭投資因遭逢西元2008年金融海嘯股市崩跌之故，已虧損怠盡，伊不可能再與被上訴人達成協議還款。伊係因被上訴人利用兩造當時之婚外情愫，要求彌補，始簽發系爭本票，所謂還款協議，實為「金錢贈與契約」，伊得依民法第408條第1項規定撤銷贈與。另伊事後雖曾按月給付金錢予被上訴人，惟並非履行系爭還款協議，實乃被上訴人剛離婚並在外租屋，伊與被上訴人為男女朋友，始同意被上訴人自行自伊帳戶中按月提領款項作為房租之用。又伊既已簽發系爭本票作為結清贈與契約所約定之款項，此乃代物清償，系爭贈與契約之債權債務關係，已因系爭本票之交付而消滅，被上訴人不得再請求伊清償。退步言之，換氣款100萬元係金錢借貸，自96年4月10日起算，已罹於時效而消滅等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人232萬0,200元，及自102年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：(見本院卷第86-87頁)㈠不爭執事項：
⒈上訴人於95年5月、6月間邀被上訴人提供資金委由其全權
代理操作系爭投資，被上訴人乃先後以女兒謝○○(時為未成年人，由被上訴人為法定代理人)名義與上訴人於95年7月1日、96年2月1日簽訂系爭契約書，約定由被上訴人全權委託其代理操作系爭投資。前後2份契約記載之託付資金各為100萬元、200萬元。
⒉被上訴人先後於95年7月3日、95年7月25日、96年4月10日
自謝○○帳戶匯款100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶。其中第3筆即96年4月10日匯款之100萬元，與系爭契約書無關，是另外作為「轉氣」(換股操作，購買昱晶太陽能股票，見原審卷第351頁) 之用。
⒊上訴人於刑事案件偵查中陳稱，因伊已將代為操作之股票(
127,200股) 賣出，以建準股價17點多元換算，加計轉氣用的100萬元後，乃於97年12月29日簽發系爭本票予被上訴人（見原審卷第253-254頁、285頁）⒋上訴人有於附表所示時間，以現金交付被上訴人、或上訴
人之帳戶有以匯款如附表所示款項至謝○○帳戶之事實（見原審卷第159-171頁）。
⒌上訴人對於被上訴人所提出之其姐洪○○永豐銀行存摺影本資料之真正不爭執（見原審卷第173-193頁）。
⒍被上訴人前於刑事案件審理中曾提起附帶民事訴訟(原法院
104年度附民字第438號、本院106年度附民上字第64號)，嗣因刑事部分判決無罪(原法院104年度易字第1279號、本院106年度上易字第343號)，附帶民事訴訟經駁回確定。
㈡本件爭點：
⒈上訴人簽發系爭本票予被上訴人之原因為何？係作為履行
對被上訴人還款協議(含轉氣之100萬元)之擔保？或贈與之擔保？⒉兩造間若為贈與，上訴人抗辯已撤銷贈與，是否有據？⒊兩造間若為還款協議，上訴人請求返還投資款，有無理由
？⑴上訴人抗辯已因交付系爭本票而代物清償，被上訴人無
從再依還款協議為本件請求，是否有據？⑵如附表所示之交付現金或匯款行為，是否為上訴人履行
還款協議之一部分？上訴人抗辯係為被上訴人支付房租，是否可採？⑶兩造約定返款之清償方式為何？是否為按月清償1萬5,00
0元？若有一期未給付，視為全部到期？⑷被上訴人之請求權是否罹於時效而消滅？
五、得心證之理由：㈠兩造間就系爭投資，於97年12月間確實已達成還款協議：
⒈上訴人於本院已不爭執系爭投資乃被上訴人借用謝○○名義
與伊簽訂，被上訴人方為系爭投資之實際當事人(見本院卷第72頁及不爭執事項第⒈點)，故系爭投資關係存在於兩造之間，並非存在於上訴人與謝○○之間，先予敘明。
⒉上訴人固抗辯，兩造間並無還款協議存在，上訴人係基於贈與之意思而簽發系爭本票等語，惟查：
⑴上訴人於臺灣臺中地方檢察署(下稱臺中地檢署)103年度偵字第2997號103年2月25日訊問筆錄中陳述：「（問：
洪若嫻說他總共匯給你400萬作為委託操作股票、轉氣，有無此事？）有。」、「（問：你是否答應要還他322萬，但你還了約90萬？）我有簽一張本票給洪若嫻，面額322萬，當時因為特殊情境。我每月陸續匯到洪若嫻女兒帳戶1萬5,000元，我沒算我匯了多少。…」等語（見原審卷第243頁）。足證上訴人確有因322萬元之還款問題，簽發系爭本票給被上訴人，並每月給付被上訴人1萬5,000元之事實。
⑵上訴人於臺中地檢署103年度偵續字第258號103年6月5日
訊問筆錄中陳述：「（問：告訴人說他在97年12月下旬有意認賠請你將持股賣掉，你在12月25日向他說97年6月間股票都已經賣出了？）是。」、「（問：到102年4月間你有每月給洪若嫻15,000元？）有。我都是用轉帳的，轉帳到洪若嫻指定他的女兒的帳戶，當時我在工作賺錢，洪若嫻在幫我收學費，有時候他就直接將錢扣掉了，有時候我是用轉帳的。」、「（問：你簽發的322萬的本票是否你賣掉全部股票的金額？）當時洪若嫻盧我，問我有多少股票，按當時簽本票當日的建準股票的市價換算出來的。…」等語（見原審卷第247-248頁）。
足證就系爭投資糾紛，上訴人係以建準股票換算市值而簽發系爭本票，且到102年4月前均有給付被上訴人1萬5,000元。
⑶上訴人於原法院104年度易字第1279號刑事案件105年12
月20日審判筆錄中陳述：「（問：對於告訴人庭呈之原本面額322萬元之本票，有何意見？）沒有意見，這張是我簽的，但是當時簽這張本票是在被脅迫的情形下簽的。」；上訴人之辯護人亦稱：「對於本票的真正性不爭執，但由這張本票可以顯示上訴人願意補償告訴人在相關投資行為中的損失，更可以顯示上訴人在投資行為中沒有不法的意圖。」等語（見原審卷第261-263頁）。足證上訴人確實因系爭投資問題而承諾償還被上訴人322萬元，並簽發系爭本票給被上訴人。
⑷上訴人雖抗辯，依系爭契約書第9條約定：「甲方(指被
上訴人)充份瞭解金融市場之投資風險，不要求最低之收益，委託期間如有投資性之損失，亦當自行吸收，絕無異議」，故上訴人不可能於事後同意返還投資款，系爭還款協議實乃贈與等語。惟查，上訴人於刑事案件偵查中已表示，因伊已將代為操作之股票(127,200股) 賣出，以建準股價17點多元換算，加計轉氣用的100萬元後，乃於97年12月29日簽發系爭本票予被上訴人等語(參不爭執事項第⒊點)。故上訴人之所以同意返還322萬元，係因被上訴人要求認賠賣出，兩造遂進行結算，而該322萬元，乃上訴人賣出股票時之價額，再加計轉氣之100萬元所得之金額。兩造事後既已另外進行結算，上訴人自難再以系爭契約書第9條之約定為抗辯。而依上開及結算及協議之過程，亦足以證明上訴人並非基於贈與之意思而簽發系爭本票，至為灼然。
⑸至於證人即同一時期亦委託上訴人代為操作金融投資之
吳○○固證稱：伊委託上訴人代操後約一年左右，上訴人表示因為金融海嘯，錢都賠光了，所以最後並沒有還給伊任何錢，也沒有簽立任何票據給伊等語(見本院卷第101頁)。惟其同時亦證稱：伊不清楚上訴人是否有與被上訴人進行結算等語(見同卷頁筆錄)。基上，自無從以吳○○未與上訴人進行結算，即認定上訴人亦未曾與被上訴人進行結算。證人吳○○之證述，實不足為上訴人有利之認定。
⑹上訴人另抗辯，伊交付附表所示款項，是作為被上訴人
支付房租之用等語。惟此部分之抗辯，明顯與其於刑事案件偵審中之供述不符。另附表所示款項，並非每筆均為固定金額，且於同一月份亦有多筆匯款或現金交付，此與房租係每月支付一次，且金額理當相同之事實已難吻合。況被上訴人就其支付房租之資金來源，已另行提出其姐洪○○永豐銀行存摺影本為證，故上訴人此部分之抗辯，亦無足取。
⒊基上，兩造因有系爭投資糾紛存在，其後針對該投資糾紛
，乃達成系爭還款協議之合意，故系爭還款協議顯係兩造為處理系爭投資之紛爭（包括投資款及轉氣之資金)所成立之和解契約，而非上訴人將其財產無償給與被上訴人之贈與契約，而系爭本票乃作為還款協議之擔保，而非贈與契約之擔保，已堪認定。上訴人抗辯兩造間為金錢贈與契約，並主張依民法第408條第1項規定撤銷贈與，自無足採。
㈡系爭還款協議所生之債權債務關係，並未因上訴人交付系爭本票而歸於消滅：
⒈按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授
受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。又因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此觀民法第320條規定即明(最高法院109年度台上字第2238號判決參照)。
⒉上訴人固抗辯被上訴人已收受其所簽發之系爭本票，就系爭還款協議所生債權債務關係已因代物清償而消滅云云。
惟查，上訴人簽發系爭本票之後，直至102年3月前，尚有給付如附表所示款項予被上訴人，自難認上訴人簽發系爭本票時，兩造間有代物清償之合意存在。況且，系爭本票迄未兌現，參照上開說明，本票債務未履行時，上訴人基於還款協議之舊債務，亦不消滅。故上訴人抗辯，系爭還款協議所生之債權債務關係，已因伊交付系爭本票而歸於消滅，亦無足取。
㈢被上訴人依系爭還款協議請求上訴人給付232萬0,200元，為有理由：
⒈承上所述，就系爭投資，兩造確有於97年12月間達成還款
協議，即上訴人應返還被上訴人322萬元，並以分期方式按月給付1萬5,000元予被上訴人之口頭協議。至於兩造有無約定如一期未給付，視為全部到期，經查，兩造達成系爭還款協議時，上訴人已同時簽發總額322萬元之系爭本票交付被上訴人，而該系爭本票之面額，即為兩造協議還款之金額。茲系爭本票既為擔保該322萬元款項所簽發，且兩造已約定上訴人可分期清償，上訴人卻仍一次簽發面額322萬元之本票作為擔保，當可認定兩造係約定若上訴人未依約每月給付1萬5,000元，被上訴人即可提示該本票而一次請求給付餘額甚明。故本件系爭還款協議之內容，自包括如上訴人一期未給付，剩餘期數視為全部到期之約定甚明。
⒉就上開322萬元款項，上訴人陸續還款（含轉帳及現金交付
）至102年3月止，總還款金額如附表所示合計89萬9,800元，為兩造所不爭執，則被上訴人依系爭還款協議得請求上訴人給付之剩餘款項應為232萬0,200元（計算：3,220,000－899,800＝2,320,200)。
⒊上訴人雖抗辯被上訴人換氣款100萬元部分之請求權已罹於
時效而消滅。惟查，本件被上訴人之請求權基礎為系爭還款協議，依民法第125條規定，請求權時效為15年。而系爭還款協議是在97年12月29日成立，上訴人履行分期付款之最後時間點為102年3月，則依民法第128條規定，被上訴人之請求權時效應自可行使之102年4月起算，於117年4月始罹於時效。茲被上訴人係111年11月23日提起本件訴訟（見原審卷11頁收件章），顯未罹於15年之消滅時效。
⒋末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依
法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項前段、第203條分別定有明文。承上，上訴人應依系爭還款協議給付被上訴人232萬0,200元，又因兩造未約定遲延利息，而上訴人給付最後一期款項之時間為102年3月，則被上訴人自得請求上訴人加計自102年4月起算之法定遲延利息，則本件被上訴人僅請求給付自102年12月27日(即以存證信函催告返還之翌日)起算之法定遲延利息，自應准許。
六、綜上所述，被上訴人依兩造間系爭還款協議之約定，請求上訴人給付232萬0,200元，及自102年12月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 廖欣儀法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 吳伊婷中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附表：
日期 還款金額 (新台幣) 還款方式 備註 98.1~6月 9,000 現金交付 地點:臺中市○○區○○路○○○社區 98.07月 15,000 現金交付 地點:臺中市○○區○○路○○○社區 98.08.04 15,000 轉帳 誠泰銀行帳戶(戶名:謝○○，帳號:000000000000，原證6) 98.09.01 15,000 轉帳 同上 98.10.01 15,000 轉帳 同上 98.11.03 15,000 轉帳 同上 98.12.01 15,000 轉帳 同上 99.01.04 15,000 轉帳 同上 99.02.01 15,000 轉帳 同上 99.03.01 15,000 轉帳 同上 99.04.01 15,000 轉帳 同上 99.05.03 15,000 轉帳 同上 99.06.01 15,000 轉帳 同上 99.06.22 60,800 轉帳 同上 99.07.07 15,000 轉帳 同上 99.07.26 40,000 現金交付 地點:臺中市○○區○○路○○○社區 99.08.02 15,000 轉帳 誠泰銀行帳戶(戶名:謝○○，帳號:000000000000，原證6) 99.09.01 15,000 轉帳 同上 99.10.02 15,000 轉帳 同上 99.11.02 15,000 轉帳 同上 99.12.01 15,000 轉帳 同上 99.12.25 30,000 轉帳 同上 99.12.26 15,600 轉帳 同上 100.01.01 15,000 轉帳 同上 100.01.28 15,000 轉帳 同上 100.02.09 15,000 轉帳 同上 100.03.01 15,000 轉帳 同上 100.04.04 15,000 轉帳 新光銀行帳戶(戶名:謝○○，帳號:0000000000000，原證7) 100.05.02 15,000 轉帳 同上 100.06.04 15,000 轉帳 同上 100.06.28 30,000 轉帳 同上 100.06.29 14,400 轉帳 同上 100.07.02 15,000 轉帳 同上 100.08.10 15,000 轉帳 同上 100.09月 15,000 現金交付 地點:臺中市○○區○○路0段附近 100.10月 15,000 現金交付 同上 100.11月 15,000 現金交付 同上 100.12月 15,000 現金交付 同上 101.01月 15,000 現金交付 同上 101.02月 15,000 現金交付 同上 101.03月 15,000 現金交付 同上 101.04月 15,000 現金交付 同上 101.05月 15,000 現金交付 同上 101.06月 15,000 現金交付 同上 101.07月 15,000 現金交付 同上 101.08月 15,000 現金交付 同上 101.09月 15,000 現金交付 同上 101.10~12月 50,000 現金交付 地點:臺中市○○區○○○○附近 102.01~03月 50,000 現金交付 同上 合計 899,800