臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第336號上 訴 人 謝家源 住彰化縣○○鎮○○路0段00號訴訟代理人 盧江陽律師被 上訴 人 謝○○訴訟代理人 許家瑜律師上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國112年5月24日臺灣彰化地方法院111年度訴字第445號第一審判決，提起上訴，本院於113年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人就位於彰化縣北斗鎮菜市場之攤位（下稱系爭攤位）生意所得款項借用被上訴人名義，存入如附表所示被上訴人之8個帳戶（下稱系爭附表帳戶）金額合計新臺幣（下同）1,923萬3,388元（下稱系爭款項），於原審本依消費寄託、民國100年11月30日成立之協議（下稱系爭協議）及民法第179條規定之法律關係，請求被上訴人給付伊系爭款項1/4即480萬8,347元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（下稱480萬8,347元本息）。嗣於本院審理時，撤回依消費寄託關係請求，並追加借名關係終止後，類推適用民法第541條第1項規定為請求（見本院卷第404、410頁），核與原請求之原因事實，均係基於借用系爭附表帳戶所衍生系爭款項歸屬之同一基礎事實而為請求，依上開說明，自應准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊及被上訴人、訴外人○○○為兄弟姐妹，與訴外人即伊父母○○○、○○○○（已歿），自76年間開始共同經營系爭攤位生意，其性質為合夥，所得款項本均由○○○保管，俟累積一定數額再轉交○○○，以借用被上訴人帳戶模式，陸續存入系爭附表帳戶內，被上訴人僅受託暫時保管。嗣○○○○於92年間過世後，兩造、○○○及○○○4人（下稱○○○等4人）多次協議分產，迄100年11月30日，在被上訴人位於彰化縣○○鎮○○路000號住處達成系爭協議，將系爭附表帳戶內之系爭款項分成4份，每人各得1份，伊得依系爭協議請求被上訴人給付480萬8,347元。倘無系爭協議存在，○○○等4人既共有系爭款項，屬金錢上可分關係，參見兩造於100年11月30日協議過程，可知伊已決定退夥，就合夥事業所得系爭款項得平均分配利益，足認伊已向被上訴人為終止上開借名關係，經伊多次請求，屢遭被上訴人拒絕，被上訴人保有該480萬8,347元款項，並無法律上原因，自應返還伊此不當利得。爰擇一依系爭協議、民法第179條規定之法律關係，求為命被上訴人給付伊480萬8,347元本息之判決。並於本院追加類推適用民法第541條第1項規定為請求。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，未繫屬本院者，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人480萬8,347元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認兩造間有系爭協議、上開借名關係存在，上訴人迄今未盡舉證之責。伊未與上訴人、○○○共同經營系爭攤位生意，系爭款項係伊獨自經營賺取，與上訴人或○○○無關，非上訴人所指「家產」。又○○○於原證一錄音譯文中所為相關陳述，其真意非指「析分家產」，且無從遽認系爭附表帳戶內之系爭款項，俱屬家產。本件上訴人主張並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、上訴人固主張○○○等4人於100年11月30日達成系爭協議，伊可請求被上訴人給付480萬8,347元；又伊等關於共同經營系爭攤位所得，僅借用系爭附表帳戶存放，由被上訴人暫時管理，伊已終止系爭借名關係，得類推適用民法第541條第1項、第179條規定，請求被上訴人返還480萬8,347元之金錢或不當利得等情，然被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執論斷如下：
㈠上訴人主張○○○等4人共同經營系爭攤位牟利，其性質為合夥
，而合夥之成立不以金錢支出為必要，亦得以勞務支出，伊自退伍後即共同參與系爭攤位經營，迄100年間方離開，伊得依系爭協議分配系爭款項1/4云云，並以證人○○○證述：伊認為從○○○等4人加入系爭攤位經營時間脈絡來看，其性質應屬合夥等語（見本院卷第356至357頁）為證。然依○○○證詞，固可認○○○等4人對系爭攤位管理及經營均有付出相關時間與勞力，惟上訴人有另行開設通訊行、○○○亦有開立補習班教授美語等情，為兩造所不爭執，並核與○○○於原審證述：
伊有從事補教業，上訴人則有去福特汽車公司工作，之後開立順成通訊行等語（見原審卷二第14頁），及證人○○○於原審證稱：上訴人開通訊行、○○○開補習班等語（見原審卷一第191頁）大致相符，且觀諸原證7之錄音譯文（第7頁）記載：「…（○○○）…你在做生意，我們有沒有你顧店…大家互相幫忙有沒有？…（謝家源）…我不是要叫你去幫忙顧店，怎麼是要你幫我顧店。…」等語（見原審卷一第23頁），衡情，家庭成員對於長輩原經營事業予以協助及參與（例如投入人力、協助管帳等），非屬罕見，非全然必屬共同經營關係，亦有可能僅為單純親情協助、僱傭關係或其他原因等，且就○○○等4人是否共同經營系爭攤位之「成立時間、地點、期間」、「出資比例」、「利潤分配」等具體合夥內容，○○○卻未能詳細證述（見本院卷第359頁），況○○○於本院坦言：關於合夥約定成立，當初沒有書立書面契約，且伊不清楚如何證述合夥比例和如何分配的問題等語（見本院卷第358至359頁），自不能僅憑○○○證述率認上訴人主張○○○等4人有合夥共同經營系爭攤位之情為真。
㈡上訴人另主張系爭款項均為○○○等4人共同經營系爭攤位所得
云云，並於原審提出原證7、8之錄音譯文，及於本院提出附件1-1至5之彰化銀行定期存款、定期存款及定期儲蓄存款擔保明細、整存整付儲蓄存款存單、查詢儲金資料、帳戶明細、郵局存簿儲金帳戶明細、郵政定期儲金存單、員林中正路郵局客戶歷史交易清單、元大銀行北斗分行帳戶交易明細、客戶往來交易明細、北斗農會客戶往來交易明細表、第一銀行北斗分行交易明細等為據（見原審卷一第199頁、本院卷第265至319頁）。惟查：
⒈卷附彰化銀行定期存款（見本院卷第265至267頁）固顯示被
上訴人存單共13筆，金額共1,045萬元，然查該13筆存單之到期日，及定期存款及定期儲蓄存款擔保明細、整存整付儲蓄存款存單之起存日及到期日（見本院卷第269至283頁），均非100年11月30日，則附表編號1帳戶金額於100年11月30日是否仍為1,045萬元，即有可疑。
⒉又附表編號2之帳戶餘額於100年11月18日為226萬5,057元（
見本院卷第297頁），然附表編號2帳戶之資金來源有定息、活息、匯款（明台產物保險股份有限公司）等數種管道，能否遽認該帳戶金額之來源均為系爭攤位經營所得，容有疑義。
⒊另附表編號3、4之帳戶雖有定存435萬元、活存80萬8,439元
（見本院卷第285至295、299至311頁），但郵局存簿儲金帳戶明細等資料卻未顯示該2帳戶之資金來源為何（見本院卷第285至295、299至311頁），是否如上訴人所言均為系爭攤位經營所得，非無疑問。
⒋再觀諸元大銀行北斗分行帳戶交易明細等（見本院卷第313至
319頁），附表編號5至8等帳戶來源，或如前所述，有活息及存款息、田賦、補助款等差別，或帳戶金額日期非100年11月30日，則上訴人主張系爭款項均為○○○等4人共同經營系爭攤位所得，容有疑義。
⒌至原證7之錄音譯文（第7頁）雖顯示：「…（謝○○）【你說的
意思就是，所有錢都存在我名下】。（○○○）我知道啦！（謝○○）【他們怕說，時到那按怎，如果怎樣，我不承認，怕那些錢都是我的，我真的會這樣嗎？】…」等語（見原審卷一第213頁），惟參見原證7之錄音譯文記載：「…（謝○○）我跟你說，那些錢是爸爸自己叫我存的，我從來沒有說我自己存什麼？…（○○○）哦，你說這，如果那些都不用講了…這土地權狀，買那些地有問題喔！…（謝家源）…【土地，錢，大部分都在○○名下，他每天賣的錢交給你，你像奴才一樣，集結一起拿去存，存在最後都他的】…（○○○）那我看，我這些都全部揮霍掉，都寄到…（○○○）我把它揮霍掉。…（○○○）我要把它揮霍掉，不能讓我…」等語（見原審卷第205至211頁），及細繹原證1之錄音譯文之記載：「…（○○○）土地還有…都四等份，說一個大概，看要如何，大家再討論，還是要叫一個中間人…（○○○）現在我代替他說，你聽我說，他說分成4等份可以，沒關係，大家都是兄弟，你們也都要把賺得拿出來分和我說的一樣，你們大家要把所有的錢拿出來再分成4等份…（○○○）不要，不要，你聽我說，我堅持要我說的這樣，但是我也要分一份…（○○○）如果好，才弄啦！…（○○○）…要照我說的那樣，要照我的意思，不然，不要再說了，你要也可以，我先說，這樣才公平。…（○○○）如果好，才弄啦…（○○○）…啊！銀行簿子裡我不知道有多少錢，我有在管那個嗎？我是在管今天賺一百，明天賺二百，今天花一百明天開50就好，我是這個心，我是這個心，雖然最終要給這些晚輩，我考慮你們每個人有房子可以住…以後手中有些現金…不要為了生活煩惱，因為我過去辛苦……（○○○）我的，我要拿著，我沒有要給你們，你不用煩惱。…」等語（見原審卷第24、29至30、33頁），暨觀諸原證8之錄音譯文記載：
「…（○○○）說好了，那你們就列出來，我叫你們列出來，說給他們聽，要說再來說，先弄一弄，要說再來說。…（○○○）那在我手裡，那不用說，你這些先給我弄一空，我給你們不給你們，有權利啦！…（○○○）說要分成4份，不是，你們賺的也要拿出來，這才叫做4份分，這樣才公平，他們現在不是，他們只要分這些，那他們個人的要留著，這樣有理嗎？…（○○○）…可是今天不是，菜市場是你的，你拉我們下去做，為什麼他有勞務所得，我們沒有。（謝○○）我問你，我有什麼勞務所得？…」等語（見原審卷一第217、223頁），足認○○○及被上訴人均承認系爭攤位主要係由○○○經營，而○○○之子女雖有幫忙，然○○○似認其經營系爭攤位所賺取款項仍為其所有，無論有無寄存於被上訴人於名下帳戶，其方有權處理及運用，倘認屬於家產，應由○○○等4人均分，則上訴人及○○○名下財產亦均應拿出供○○○等4人均分，始為公平。是則，自難僅憑上開原證7之部分譯文率認上訴人主張系爭款項應由○○○等4人共同取得乙情為真。
㈢上訴人未舉證證明○○○等4人間有達成系爭協議乙情為真：⒈按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判決先例要旨參照）。上訴人主張○○○等4人於100年11月30日有達成系爭協議，為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開事實負舉證之責。
⒉經查：
⑴上訴人固主張系爭協議性質為諾成契約，○○○等4人間已達成
系爭協議云云，並提出原證1之錄音譯文為據。細繹原證1之錄音譯文之載明：「…在場人員：父親○○○、兄謝○○，本人謝家源…（○○○）…好你說要分成四等份，我先跟說，看你如何（看著謝○○說），那些錢，怎樣，只有錢分成四等份嗎？（謝家源）所有的啦！（○○○）土地還有…都四等份，說一個大概，看要如何，大家再討論，還是要叫一個中間人…（○○○）現在我代替他說，你聽我說，他說分成4等份可以，沒關係，大家都是兄弟，你們也都要把賺得拿出來分和我說的一樣，你們大家要把所有的錢拿出來再分成4等份…（謝家源）沒關係，我跟你說啦！如果是我的沒問題，但是○○的我沒有辦法替她作主…（謝家源）…○○要怎麼想。她也是個大人也不是小孩，我也沒辦法替她做主…（謝家源）我先說謝○○，○○，我沒有辦法幫做主，我今天晚上問她再說，我的部分我都沒意見。…（○○○）…要照我說的那樣，要照我的意思，不然，不要再說了，你要也可以，我先說，這樣才公平。（謝家源）問題是，○○如果要用農保，還是我要用農保，那樣要怎麼辦？…（○○○）如果好，才弄啦…（謝家源）我是說，你和○○一銀的簿子要拿出來…（○○○）啊～土地，也要順便處理，○○的，不要轉…」等語，足認當日在場討論之人僅兩造及○○○等3人，不包括○○○；上訴人復當場表明就土地分配部分，與○○○間有日後農保投保問題，彼此立場對立，無法代○○○決定，上訴人主張○○○等4人間於110年11月30日成立系爭協議乙情，並非無疑。⑵參以○○○於原審所證述：100年11月30日那天，上訴人說要分
家產分成4份，伊說要分4份可以，但上訴人及○○○賺的錢也要拿出來分成4份，後來也沒有消息，被上訴人不同意上訴人分其帳戶內的錢，伊不清楚當天被上訴人所說現金領出來係領何人之帳戶款項等語（見原審卷一第192、193、195頁），核與前開原證1之錄音譯文所載經過大致相符，由此益徵○○○等4人於100年11月30日當天並未達成系爭協議。⑶上訴人另以證人○○○為證，然如上所述，原證1之錄音譯文不
足以佐證○○○等4人間成立系爭協議，縱○○○有委託上訴人於100年11月30日參與討論磋商，亦不足以證明○○○等4人間成立系爭協議之情為真。此外，○○○亦為上訴人所主張依系爭協議之得請求分配者，其立場與被上訴人相衝突，審酌○○○於本院證述內容，原證稱伊有參與100年11月30日協議討論等語，嗣改稱：伊是委託上訴人代理等語（見本院卷第359至360頁），足認其證述反覆，又核與原證1之錄音譯文所示：
「（謝家源）我先說謝○○，○○，我沒有辦法幫做主，我今天晚上問她再說，我的部分我都沒意見。」等語不符（見原審卷一第28頁），倘以○○○證詞即遽認○○○等4人間成立系爭協議，無異於將上訴人及○○○所應負舉證之責轉由被上訴人舉證，顯有失公平，難徒憑此情遽認○○○等4人間確有成立系爭協議之情。⒊基上，上訴人所提證據無從證明○○○等4人間成立系爭協議，
上訴人請求被上訴人給付480萬8,347元，洵屬無據。㈣上訴人未舉證證明兩造間有上開借名關係存在：
⒈次按所謂借名契約，指當事人雙方約定，借名者對標的財產
享有占有、使用、收益及處分之全部或部分權能，出名者則出具自己名義，以作為約定標的財產名義上表彰之所有人，即借名契約僅係借名者借用出名者之名義，並無使借名者終局取得標的財產之權利之意。又其性質為無名契約，契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視，是應類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。本件上訴人主張○○○等4人間成立上開借名關係乙節，既為被上訴人所否認，依上說明，自應先由上訴人就其主張上開借名關係存在之有利事實，負舉證之責。
⒉上訴人於原審業已自承：系爭攤位經營收入皆由○○○保管，俟
累積一定數額再轉交○○○前往銀行存入等語（見原審卷一第11頁），核與證人○○○證述：○○○將其銀行帳戶交給伊保管及提領，當時系爭攤位經營所得僅存入○○○之帳戶，後來存款超過免稅額，才將○○○之帳戶內款項轉存入被上訴人之郵局、彰化銀行及復華銀行（即元大銀行）等帳戶，但仍由伊保管，且伊名下帳戶亦有存若干系爭攤位經營款項；迄92年間，○○○○生病住院時，被上訴人說要換他保管錢，伊才交給被上訴人2,200萬元款項，故○○○、被上訴人及伊之帳戶均有存入系爭攤位經營所得，伊事後另將伊之帳戶款項約6、700萬元轉存被上訴人之帳戶等語（見原審卷二第12至14頁、本院卷第356頁）；及證人○○○證述：伊有叫○○○將系爭攤位經營所得拿去存入等語大致相符（見原審卷一第190、193至194頁），並有上開原證7之錄音譯文足參（見原審卷一第205、
207、213頁），足認○○○要○○○將系爭攤位經營所得存入帳戶，○○○事後復將系爭攤位部分所得款項存入被上訴人之前開帳戶等情為真。則系爭款項之歸屬，頂多僅屬被上訴人與○○○間之問題，與上訴人無涉。
⒊復參以○○○於本院亦坦言：關於借名帳戶之約定成立沒有書立
書面契約等語（見本院卷第358至359頁），是○○○所為前開證述，缺乏具體時間、地點等事證資料以供審酌核實，尚不足以證明○○○等4人間就系爭款項有成立系爭借名關係情事。
⒋上訴人復未能提出其他證據證明確有上開借名契約存在，其
主張已終止上開借名契約，類推適用民法第541條第1項或民法第179條規定，擇一請求被上訴人返還系爭款項1/4即480萬8,347元，均屬無據。
二、綜上所述，上訴人依系爭協議、類推適用民法第541條第1項及民法第179條規定，擇一請求被上訴人給付480萬8,347元本息，均無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 李佳芳法 官 郭玄義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 113 年 8 月 14 日==========強制換頁==========附表：上訴人所主張金融帳戶餘額（見本院卷第263頁）編號 金融帳戶 （存單）帳號 種類 金額（新臺幣） 備註 1 彰化銀行北斗分行 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 0000-00-00000-0-0000 定存 107萬元 10萬元 70萬元 46萬元 50萬元 100萬元 60萬元 65萬元 127萬元 100萬元 130萬元 80萬元 100萬元 共計1045萬元 本院卷第265至283頁 2 彰化銀行北斗分行 0000-00-000000-00 活存 226萬5,057元 本院卷第183、297頁 3 員林郵局中正支局 Z00000000000000 定存 300萬元 130萬元 5萬元 共計435萬元 本院卷第291至295頁 4 員林郵局中正支局 0000000_0000000 活存 80萬8,439元 本院卷第311頁 5 元大銀行北斗分行 0000000000000000000 定存 60萬元 本院卷第313頁 6 元大銀行北斗分行 0000000000000000000 活存 23萬7,492元 本院卷第315頁 7 北斗農會 00000000000000 活存 15萬0,087元 本院卷第317頁 8 第一銀行北斗分行 00000000000 活存 37萬2,313元 本院卷第319頁 上合計 1,923萬3,388元 總計