臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第460號上 訴 人 張國鴻
陳顯榮共 同訴訟代理人 賴呈瑞律師視同上訴人 謝文寬0000000000000000被 上訴人 梁榮欽
洪文雄陶萍蓮洪翠麵黄淑芬共 同訴訟代理人 施廷勳律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國112年8月25日臺灣彰化地方法院111年度訴字第999號第一審判決提起上訴，本院於113年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。查被上訴人於原審起訴主張其等為如附表所示彰化縣○○市○○段00000○00000地號土地（下稱00至00土地，以下敘及同段地號土地時，僅略稱其地號數）之所有人，上訴人及原審被告謝文寬為000-00、000-00地號土地（下合稱系爭土地）之共有人（陳顯榮、謝文寬之應有部分各1/4、張國鴻之應有部分各1/2），兩造間就被上訴人有無通行系爭土地之權利等情存有爭執。被上訴人爰以上訴人及謝文寬為被告，起訴請求確認通行權存在等，則其訴訟標的對上訴人及謝文寬即須合一確定。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，客觀上有利益於同造共同訴訟人，依上開規定，其上訴效力自及於未上訴之原審被告謝文寬，爰列謝文寬為視同上訴人。
二、被上訴人於原審依兩造間就系爭土地之通行契約（下稱系爭通行契約）或民法第423條規定，聲明請求：㈠確認被上訴人對系爭土地有通行權存在。㈡上訴人應將如原判決附圖編號0
0、0、00所示紐澤西護欄、鐵網（下合稱系爭地上物）移除，不得設置障礙物或妨害被上訴人通行，並應容忍被上訴人在系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路。嗣於本院審理中，將之列為先位聲明，並就上開聲明㈡部分追加民法第962條規定為請求權基礎；另追加備位之訴，依系爭通行契約，求為命上訴人應將系爭地上物移除，不得於系爭土地上設置障礙物或妨害被上訴人通行，並應在系爭土地上鋪設瀝青混凝土之判決（見本院卷第199至201頁、第228至229頁）。又於最後言詞辯論期日撤回上開追加民法第962條規定為請求權基礎之主張，並撤回備位之訴（見本院卷第291頁），經上訴人當庭表示同意（見本院卷第291頁）。則被上訴人追加部分復經撤回，並非本院審理範圍，先予敘明。
三、謝文寬經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：訴外人○○○（即上訴人張國鴻之父）、上訴人陳顯榮、謝文寬（下合稱○○○等3人）於民國69年5月16日與訴外人○○建設開發股份有限公司（下稱○○公司）簽訂房屋合建契約書，約定由○○○等3人提供其等所有分割前000○○土地（下稱原000○○土地）作為建築基地，○○公司負責規劃並出資興建如原判決所附「0、0棟店住房新建工程設計圖」（下稱設計圖）編號00至00、00至002共00棟建物（下稱系爭建案），並留設巷道，○○○等3人分得53％房地所有權、○○公司分得47％房地所有權（下稱系爭合建契約）。準此，系爭建案在原000○○土地上留設6公尺寬之私設道路（即系爭土地），為供系爭建案之住戶通行使用，為地主即○○○等3人提供土地參與合建時所知悉並同意，自應認其等與買受系爭建案者已成立通行契約（下稱系爭通行契約）。伊等為買受或繼受取得系爭建案中如設計圖編號00至00房地（下稱00至00房地）之所有人（04房屋除外），上訴人為系爭土地之所有人（陳顯榮、謝文寬之應有部分各1/4，張國鴻則因繼承取得○○○就系爭土地之應有部分各1/2），均應受系爭通行契約所拘束。詎上訴人否認系爭通行契約之法律關係，且自110年3月起，在000-00地號土地南北兩側設置系爭地上物，並將系爭土地上原鋪設之瀝青混凝土路面刨除，致伊等無法通行系爭土地。爰依系爭通行契約或民法第423條規定，擇一聲明求為確認伊等對系爭土地有通行權存在，及命上訴人移除系爭地上物，不得設置障礙物或妨害伊等通行，並應容忍伊等在系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人求為確認之標的為契約上請求權，而非法律關係之存否，且被上訴人於聲明中已為給付之請求，自不得再提起確認之訴。縱認被上訴人起訴合法，○○○等3人僅係提供原000-0地號土地與○○公司合建，系爭建案興建完成後，系爭土地仍登記為○○○等3人所有，並未畫設為系爭建案之建築基地或保留為法定空地，○○○等3人亦從未同意提供系爭土地予被上訴人通行，即便被上訴人已行走多年，亦僅係○○○等3人之單純沈默，屬好意施惠關係，無從認定有系爭通行契約存在。且梁榮欽所有之00土地為000-0地號土地，並未與系爭土地相連接，實無通行系爭土地之必要。反倒是00至00土地上之建物與000-00地號土地間有留設法定空地，被上訴人可自該法定空地對外通行，無通行系爭土地之必要。況被上訴人之00至00房地，透過000-00地號土地即可向北通行至○○○0○，實無再通行000-00地號土地向南至○○○之必要。縱系爭通行契約存在，與○○○等3人成立系爭通行契約之人應為建商即○○公司，基於債之相對性，被上訴人自非系爭通行契約之當事人，無從對伊等主張該契約內容等語置辯。並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本件經原審爭點整理及協議簡化爭點，兩造於本院同意予以援用並修正如下：（見原審卷一第634至636頁，本院卷第108頁、第183頁、第291至292頁）㈠兩造不爭執事項：
⒈○○○等3人於69年5月16日與○○公司簽訂房屋合建契約書，約定
○○○等3人提供其所有原000○○土地，由○○公司出資興建房屋並留設巷道，建築配置以建築法規容許最大建蔽率為準，巷道留設若有變更須經雙方同意，且由○○○等3人分得53％房地所有權（即系爭合建契約）。嗣○○公司在原000○○土地上興建A、0棟店住房屋（即設計圖編號00至00、00至002共00棟建物），於71年5月竣工。
⒉原000○○土地於71年5月25日分割登記為000、000-0至000-00
地號土地，共00筆土地。嗣000-0地號土地經原法院以009年度彰簡字第00號（下稱另案）判決分割，並於000年0月00日經登記為000-0、000-00至000-00地號土地【依序為另案附圖（見原審卷二第57頁）編號0、0、0、0】，共4筆土地。
⒊梁榮欽、洪文雄、陶萍蓮、洪翠麵、黄淑芬分別為000-0、00
0-0、000-0、000-0、000-0、000-0地號土地（即00至00土地）之所有人。
⒋張國鴻、陳顯榮、謝文寬為000-00、000-00地號土地（即系爭土地）之所有人。
⒌梁榮欽、洪文雄、訴外人即陶萍蓮之女○○○、洪翠麵、黄淑芬
為00至00土地上0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物（即00至00房屋，門牌號碼分別為彰化縣○○市○○路○段00巷00○00○00○00○00○00號）之所有人。⒍00至00房屋經其起造人即訴外人○○○、○○○、○○○、謝文寬、○○
○、陳顯榮取得（69）彰建都（建）字第00000至00000號建造執照、（71）彰建都（使）字第00000至00000號使用執照。上開建造執照、使用執照申請時所檢附之「A、0棟店住房新建工程設計圖」（即設計圖）均於原000○○土地留設6公尺寬之私設道路，並經○○○等3人於00年0月00日出具土地使用權同意書，同意上開起造人使用原000○○土地全部。
⒎契約日期記載75年10月10日之土地房屋買賣契約書，其上簽
約人記載洪文雄與訴外人○○○、○○○等3人，契約內容記載洪文雄向○○○、○○○等3人買受000-0地號土地及其上門牌號碼○○○0○00巷00號房屋。
⒏訴外人○○○為被上訴人陶萍蓮之配偶。
⒐分割前000-0地號土地之部分土地屬彰化縣政府核發（71）彰
建都（使）字第00000至00000號、第00000號等12件使用執照建築基地內之私設道路、部分土地屬彰化縣政府核發（71）彰建都（使）字第00000號使用執照建築基地之法定空地（見另案卷第26頁，即原審卷二第15頁）。
⒑00至00房屋於71年5月竣工時，○○○道路尚未開闢，系爭土地南側尚未鄰接公路。
⒒000-00地號土地南北兩側自110年3月起設置系爭地上物，現人車無法通行。
⒓000-0地號土地未與系爭土地相連接，但有與000-0地號土地
相連接，000-0地號土地由上訴人與視同上訴人共有，應有部分為張國鴻1/2、陳顯榮1/4、謝文寬1/4。
㈡本件爭點：
⒈被上訴人訴請確認其就系爭土地有通行權存在，有無確認利
益？⒉兩造間就系爭土地有無通行契約存在？⒊被上訴人依通行契約請求確認其就系爭土地有通行權存在、
上訴人應將系爭地上物移除，不得設置障礙物或妨害被上訴人通行，並應容忍被上訴人於系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被上訴人訴請確認其就系爭土地有通行權存在，應有確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項分別定有明文。本件被上訴人主張兩造間就系爭土地有系爭通行契約法律關係存在，故其等就上訴人及視同上訴人所共有之系爭土地有通行之權利存在，此在聲明確認法律關係（即系爭通行契約）存否，而非基礎事實存否。而被上訴人上開主張既為上訴人及視同上訴人所否認，則兩造就被上訴人基於系爭通行契約所生之通行權利是否存在即不明確，致被上訴人法律上地位處於不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去。從而，被上訴人提起本件訴訟合於民事訴訟法第247條第1項規定，應有確認利益。
⒉上訴人雖辯以：依被上訴人之主張，其係基於系爭通行契約
之約定得通行系爭土地，則通行系爭土地之權利僅為系爭通行契約之請求權，與通行權為單一權利不同，自無從以確認之訴確認被上訴人具有該通行權云云。惟按債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅對當事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約目的，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記為公示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法律效果，以維法律秩序之安定（最高法院110年度台上字第0014號判決意旨參照）。則被上訴人所主張之系爭通行契約雖為無名之債權契約，固僅於法律行為當事人間發生效力，惟系爭土地中之000-00地號土地於遭上訴人於南北兩側設置系爭地上物阻礙通行前，供作被上訴人通行已30餘年之久，且系爭土地係分割自000-0地號土地（不爭執事項⒉參照），分割前之000-0地號土地為系爭建案建造執照設計圖中所留設之私設巷道，並經地主出具土地使用權同意書（不爭執事項⒍參照），而被上訴人建物使用自來水、電力、天然氣、電信等管線，均係經由系爭土地下方對外連接，包括上訴人在內之任何第三人均可輕易觀察得知，而具有公示外觀。依債權物權化之法理，被上訴人基於系爭通行契約主張具有通行系爭土地之權利，雖屬債權，然因具有物權之法效果，仍有確認利益存在。上訴人此部分所辯，自無可採。
㈡兩造間就系爭土地有系爭通行契約存在：
⒈○○○等3人於69年5月16日與○○公司簽訂房屋合建契約書，約定
○○○等3人提供其所有原000○○土地，由○○公司出資興建房屋並留設巷道，建築配置以建築法規容許最大建蔽率為準，巷道留設若有變更須經雙方同意，且由○○○等3人分得53％房地所有權（即系爭合建契約）。嗣○○公司在原000○○土地上興建A、0棟店住房屋（即設計圖編號00至00、00至002共00棟建物），於71年5月竣工；原000○○土地於71年5月25日分割登記為000、000-0至000-00地號土地，共22筆土地。嗣000-0地號土地經另案判決分割，並於110年1月29日經登記為000-0、000-00至000-00地號土地（依序為另案附圖編號0、0、
0、0），共4筆土地；00至00房屋經其起造人即訴外人○○○、○○○、○○○、謝文寬、○○○、陳顯榮取得（69）彰建都（建）字第00000至00000號建造執照、（71）彰建都（使）字第00000至00000號使用執照。上開建造執照、使用執照申請時所檢附之「A、0棟店住房新建工程設計圖」均於原000○○土地留設6公尺寬之私設道路，並經○○○等3人於00年0月00日出具土地使用權同意書，同意上開起造人使用原000○○土地全部；分割前000-0地號土地之部分土地屬彰化縣政府核發（71）彰建都（使）字第00000至00000號、第00000號等12件使用執照建築基地內之私設道路、部分土地屬彰化縣政府核發
（71）彰建都（使）字第00000號使用執照建築基地之法定空地等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈、⒉、⒍、⒐參照），堪信為真。可見○○○等3人與○○公司簽立系爭合建契約，約定由○○○等3人提供原000○○土地與○○公司合建系爭建案時，已有約定要由○○公司於原000○○土地上興建店舖、公寓，並要留設巷道。以系爭建案前開建造執照、使用執照卷宗（見原審卷一第300至000頁）內之建築圖說有留設6公尺寬私設道路，且系爭建案興建完成後，原000○○土地於71年5月25日分割登記為000、000-0至000-00地號土地，其中000-0地號土地即為建築圖說中私設道路之範圍，嗣後000-0地號土地又經另案判決分割為000-0、000-00至000-00地號土地，則系爭土地自屬系爭建案之私設道路範圍。
⒉參以證人○○○於原審證稱：伊之前為○○公司之股東，並在該公
司任職擔任總經理，有參與系爭合建契約，當初地主提供原000○○土地合建，是整筆土地都供作建案使用，沒有地主保留自用部分；合建案規劃道路留設位置過程係委託建築師處理，地主只是單純提供土地；伊對該建案申請建造執照及使用執照過程均了解，系爭土地是道路地，沒有蓋房子；系爭土地在使用執照圖說上是私設道路，當時有經過地主同意；該建案興建完成時，○○○尚未開通，無論○○○開通與否，系爭土地均供該建案全部住戶及建案北側其他住戶通行等語，復進一步證稱：「（問：依照本合建案當時的交易習慣，地主提供土地之後，還有可能就沒有建築房屋的空地，主張保留作為自用的情況？）不可能，因為這是地主對購屋者所負的通行義務」等語（見原審卷一第626至633頁）。足見○○○等3人提供原000○○土地整筆與○○公司合建，雖未參與系爭建案之規劃設計，僅要求○○公司以最大建蔽率完成建築，但○○公司於該土地上留設系爭建案之私設巷道乙節，已為○○○等3人所同意，且當時合建案之地主提供土地後，尚無就未建築空地主張保留自用之習慣。且系爭建案興建完成後，○○○等3人亦有分得部分建物（見本院卷第231頁）；00至00房屋於71年5月竣工時，○○○道路尚未開闢，系爭土地南側尚未鄰接公路（不爭執事項⒑參照）；加以系爭土地於上訴人設置系爭地上物前，即長年實際作為道路通行使用乙情，則有GOOGLE街景照片、另案照片在卷可佐（見原審卷一第133頁至第153頁，另案卷第54頁至第58頁）；及張國鴻於另案兼代理陳顯榮、謝文寬陳述：（分割前）000之0○號土地編號0、0部分（按即本件系爭土地，下同）本來是作為私設道路使用…0部分希望由相對人（按即另案原告）取得後自行利用，0部分則仍作為私設道路使用等語（見另案卷第103頁，原審卷一第390頁）。則為確保○○○等3人分得之建物日後得對外通行，以免造成該建物無法使用或出售牟利，而無從取得合建利益，○○○等3人對於系爭建案留設包含系爭土地在內之範圍作為私設巷道，以供系爭建案住戶對外通行，應有所知悉並同意。則○○○等3人既提供原000○○土地參與系爭建案之合建，並有分得系爭建案之部分建物，對於系爭建案有於原000○○土地上留設私有巷道之內容及該巷道範圍，應有所知悉並同意。且該私設巷道供系爭建案住戶對外通行已行之有年，亦經上訴人於另案所陳稱明確，自無從諉為不知。○○○等3人提供其所有原000○○土地與○○公司合建系爭建案，並同意留設6公尺寬私設巷道，系爭土地既屬該留設巷道範圍，即應認其等間就系爭土地有供通行之約定存在，張國鴻為○○○之子，因繼承及判決分割取得系爭土地應有部分1/2（見另案卷第18頁土地登記第一類謄本），應繼承系爭合建契約之權利義務，陳顯榮、謝文寬則自始為系爭合建契約之立約人，自均受系爭土地應供通行約定之拘束。被上訴人買受系爭建案之房地，主張上訴人應受上開通行約定之拘束，並認上開通行約定應屬通行契約而予承認，於法有據。
⒊且以證人○○○於原審證稱：系爭建案房地中，編號00、00、00
、00、00、00、00、00、000為建商分得，其餘由地主分得等語（見原審卷一第630頁），及○○公司在原000○○土地上興建A、0棟店住房屋（即設計圖編號00至00、00至002共00棟建物），於71年5月竣工乙節（不爭執事項⒈參照），堪認系爭建案興建完成後，○○公司分得00、00、00、00、00、00、
00、00、000建物所有權，○○○等3人分得00、00、00、00、0
0、00、000、000建物所有權。而○○○等3人（即地主）於分得系爭建案房地後，均已登記給原地主或其指定名義人，為上訴人所不爭執（見原審卷一第390頁），並有起造人名冊在卷可參（見原審卷一第333頁）。上訴人分得之房地已陸續出售他人，梁榮坤之00房地即為陳顯榮所出售，亦為上訴人所不爭執（見原審卷二第38頁）。足見○○○等3人提供原000○○土地合建房屋，純屬商業行為，自可預見系爭建案中之房地日後可能有輾轉讓與情事，且系爭土地既係配合提供興建系爭建案，並留設為系爭建案住戶通行之私設巷道，當有同意該建案住戶通行系爭土地之意思。而按債權契約具相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，固僅對當事人發生效力，惟以使用土地為標的之繼續性債權契約目的，倘在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已長期使用該土地，縱該債權關係未經以登記為公示方法，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞者，不妨產生「債權物權化」之法律效果，以維法律秩序之安定（最高法院110年度台上字第0014號判決意旨參照）。查，○○公司與○○○等3人簽立系爭合建契約時已約定要留設巷道，其等間已就系爭建案約定有系爭通行契約存在，已如前述。而系爭土地於00年0月間系爭建案竣工時留設為私設巷道，斯時系爭建案南側○○○尚未開闢，尚須經由系爭土地往北側私人土地對外通行○○○，亦如前述。自98年6月起之GOOGLE街景圖，可見系爭土地已鋪設柏油路面，兩旁畫有紅線，與○○○口並畫有黃色網狀線，於111年7月起於000-00地號土地上放置有紐澤西護欄阻止通行等情，有GOOGLE街景圖可參（見原審卷一第133至153頁）。張國鴻於另案兼代理陳顯榮、謝文寬陳述：系爭土地本來是作為私設道路使用…0部分希望由相對人（按即另案原告）取得後自行利用，0部分則仍作為私設道路使用等語（見另案卷第103頁，原審卷二第38頁）。顯見系爭土地於上訴人及視同上訴人設置系爭地上物前，長年實際作為道路通行使用。且自國土繪測圖資網頁查詢圖（見原審卷一第129頁），系爭土地南側、北側均可連接現況道路，而供不特定人通行使用。再系爭土地既為原000○○土地，原000○○土地又為系爭建案之建築基地，系爭建案建物使用之自來水、電力、天然氣、電信等管線，均係經由系爭土地下方對外連接非不能想像。足認系爭土地供作系爭建案住戶及其他不特定人通行之用，任一第三人均可輕易觀察得知，而具有公示外觀。是以，系爭土地已長期作為道路使用，且具有供系爭建案住戶及不特定第三人通行之公式外觀，參以系爭土地本規劃留設為系爭建案之私設巷道，供系爭建案住戶通行使用，並未使原地主即○○○等3人之財產權受有額外不測損害。則系爭通行權契約基於債權物權化之法理，效力應及於系爭建案住戶，以為法秩序之安定。⒋從而，○○○等3人提供原000○○土地予○○公司合建系爭建案時，
已有提供該土地予系爭建案住戶通行之意，而成立系爭通行契約，系爭建案興建完成後，經○○○等3人、○○公司分別取得部分建案所有權並出售，後續購入之買家即成為系爭建案之住戶，而系爭通行契約基於債權物權化之性質，無論被上訴人是否為第一手購屋之買家（洪文雄部分雖有爭執是否為第一手買家，然就本件結論並不生影響），其契約效力均及於系爭建案之住戶；張國鴻既為○○○之繼承人，亦應繼受及履行上開通行契約。是本件兩造間有被上訴人所主張之系爭通行契約存在，洵堪認定。上訴人所辯：縱系爭通行契約存在，被上訴人非該契約當事人，不得行使契約權利云云，自無可採。
⒌上訴人雖辯以：系爭建案於竣工時，南側○○○並未開闢，只能
向北通行私人土地往○○○出入，此自被上訴人房地之門牌編列是○○○0○00巷即可看出，系爭建案所留設之私設巷道僅係供00至00房地住戶通行至○○○出入使用，縱認系爭通行契約存在，在○○○開通後，00至00房地住戶已無再通行該巷道之必要，只要保留000-00地號土地供00至002房地住戶向北通行即可，南側與○○○相鄰之000-00地號土地已無通行必要云云。而系爭建案中之00至00房屋於71年5月竣工時，○○○道路尚未開闢，系爭土地南側尚未鄰接公路乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項⒑參照），參以彰化縣政府111年11月00日府建管字第1110435990號函檢附之該府（71）彰建都（使）字第00000號至第00000號使用執照、建造執照建築圖說（見原審卷一第327至329頁、第331頁、第349頁），可見位於系爭建案南側之○○○於申請上開建造執照、使用執照時雖未開通，惟已有計畫道路存在，並繪製於建築圖說上。況系爭建案除00至00建物外，尚有設計圖編號00至00之建物，而00至00之建物大門係面對○○○，顯然係要透過○○○對外通行。堪認○○公司興建系爭建案時，已將○○○日後開通之使用乙節列入規劃。佐以證人○○○於原審證稱：無論○○○開通與否，系爭土地均係供該建案全部住戶及建案北側其他住戶通行。因為當時○○○還沒有開通，該建案住戶只能往北通行00巷道路，但是00巷道路當時是訴外人謝梓德所有，○○○等3人有與謝梓德協調，謝梓德同意本建案住戶通行00巷道路，條件是○○○開通後，系爭土地也要供北側其他住戶通行。甲證8協議書就是地主（即○○○等3人）與謝梓德的通行協議，該協議書簽訂時伊不在場，是陳顯榮出面，後來該協議書最後一頁記載彰化銀行帳戶付款13.5萬元及現金1.5萬元是伊付款，因為地主要求伊幫忙出一半。因為○○○等3人中只有陳顯榮是彰化市人，○○○、謝文寬對彰化不熟，所以由陳顯榮代表地主三人與謝梓德協議等語（見原審卷一第628至629頁）。顯見系爭建案本即規劃以○○○對外通行，僅係因計畫道路開通時間延宕，故而與系爭建案北側地主謝梓德協議通行其私人土地至○○○，並簽立協議書為證（見原審卷一第485至490頁）。且因斯時○○○尚未開通，系爭建案經協議書僅得通行○○○00巷，故00至00建物門牌編列為○○○0○00巷，核與常情相符，尚難持此即認被上訴人無通行系爭土地之權利。而系爭土地既係設置供系爭建案之全體住戶通行使用，已如前述，自無○○○開通後即使該通行契約全部或部分（僅000-00地號土地）失效之可能。上訴人此部分所辯，要無可採。
⒍上訴人雖抗辯：被上訴人房屋東側與系爭土地間留有法定空
地，已可作通行使用，被上訴人無通行系爭土地之必要云云，並提出被證2之建築圖說為證（見原審卷一第429頁，即原審判決所附設計圖）。惟查，系爭建案之建造執照及使用執照圖說均已標示系爭土地為私設道路，自屬供該建案住戶通行使用，此亦經張國鴻於另案兼代理陳顯榮、謝文寬於另案陳述如前。而系爭建案既有留設系爭土地作為私設道路，自無捨棄通行6公尺寬之系爭土地，反通行被上訴人房屋東側與系爭土地間狹窄空地可言。此由證人○○○於原審證稱：「（提示原審卷一第349頁使照圖說、第429頁被證2，問：當時該建案所留設給住戶的通行道路，究竟是系爭土地，還是被證2所指出各筆建物基地前後之空地？依當時建築法規及建築實務，如已留設6公尺寬空地，是否可能發生該6公尺寬空地非作為道路使用而是基地退縮之空地始為道路之情形？）通行道路是系爭土地，被證2所指出各筆建物基地前後之空地只是建物的法定空地。不可能」等語（見原審卷一第629頁），亦足證明。況系爭建案既已留設6公尺寬之系爭土地作為私設道路，地主及○○公司銷售系爭建案房地時，亦不可能向消費者稱不得通行系爭土地而僅得通行被上訴人房屋東側與系爭土地間狹窄空地。上訴人此部分抗辯，明顯違反常情，要非可信。
⒎上訴人復援引最高法院105年度台上字第456號判決意旨，抗
辯：系爭土地為法定空地，不得作為被上訴人請求通行依據等語。惟查，最高法院上開判決意旨略以：法定空地係建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，揆其目的乃在於使建築物有適當之空間，以供日照、採光、通風、防火及維護生活起居環境，屬公法上之行政管制規定，與私法上之權利義務關係，係屬二事，故除當事人約定就法定空地已成立私法上之權利義務關係外，尚不得作為私法上通行權請求之依據等語（見原審卷一第611頁），係揭示「是否得請求通行土地，應依私法上權利義務關係定之，不得以土地為法定空地作為私法上請求通行之依據」意旨，而非「凡法定空地均不得請求通行」之意。換言之，倘當事人間有約定通行，縱土地在建築管理上為法定空地，仍得依當事人間約定請求通行。本件兩造就系爭土地有系爭通行契約存在乙情，已如前述，則被上訴人自得本於系爭通行契約請求上訴人及視同上訴人容忍通行及排除侵害，此與系爭土地性質上是否為法定空地，並無關連。上訴人曲解最高法院上開意旨，其此部分所辯，實無可採。
⒏上訴人又辯以：○○○等3人未反對系爭土地供公眾通行，僅係
單純沈默，屬好意施惠行為，並不因而可認系爭通行契約存在云云。惟按當事人間之約定欠缺法律行為上效果意思，而係基於人際交往情誼或本於善意為基礎者，因當事人間欠缺意思表示存在，而無意思表示合致，即不得認為成立契約，雙方間應僅為無契約上拘束力之「好意施惠」關係。判斷其區別基準，除分別其為有償或無償行為外，並應斟酌交易習慣及當事人利益，基於誠信原則，從施惠人觀點予以綜合考量後認定。經查，○○○等3人提供原000○○土地與○○公司合建房屋，並出售牟利，已如前述，純屬商業行為，難認其與購入00至00房地之被上訴人間有何特殊情誼可言。且系爭建案既於原000○○土地上規劃興建多棟房屋，為符合建築法規，本須於該土地上留設私設道路以申請建築線，自不論系爭建案興建完成後，系爭土地是否隨同移轉購屋買家或仍保留登記於地主名下，均不影響其為興建系爭建案房屋所必須之要件，自難認○○○等3人有何好意施惠行為。證人○○○於原審亦證稱：「（問：據你了解，地主提供系爭土地作為空地，是否基於善意好意施惠供人通行而已？）這不是好意施惠，是屬於地主跟建商的約定要提供土地興建建物，也要提供土地通行，否則誰要買這個建案的房屋，這是地主的義務」等語明確（見原審卷一第630頁）。是上訴人此部分所辯，亦非可採。
⒐上訴人雖於上訴程序就甲證7（原審卷一第379至384頁）之形
式真正為爭執，並辯稱：洪文雄非第一手買家，基於債之相對性，無從主張系爭通行契約之效力云云。然系爭通行契約因具有債權物權化之性質，不僅限於契約當事人始受拘束，只要系爭建案住戶均可主張該契約權利，已如前述。而甲證7之標的為000-0地號土地及其上門牌號碼○○○0○00巷00號房屋（不爭執事項⒎參照），即為系爭建案中之05房地（參附表）。是以，姑不論甲證7是否為真，洪文雄現既為05房地之所有權人，基於前開說明，自得主張系爭通行契約之內容。上訴人此部分所辯，要無足採。
⒑上訴人另爭執甲證8（原審卷一第485至490頁）之形式真正，
並辯稱：該協議書所約定○○○等3人將000○○土地無償過戶予謝梓德所有，與實情不符，且實際上000○○土地也沒有依照該協議書內容辦理過戶，反而是張國鴻繼承後，由上訴人與視同上訴人在000年0月間分別出售各自應有部分予訴外人許世英，並辦理所有權移轉登記云云，再提出張國鴻與許世英簽署之不動產買賣契約書、支票影本、000○○土地地籍謄本、異動索引為證（見原審卷一第567至579頁）。然甲證8係記載為○○○等3人與謝梓德所簽立，參以上訴人前開所辯，系爭建案可通行北側謝梓德所有之私人土地往○○○出入等語。
則上訴人又稱系爭建案可通行北側私人土地，又稱該北側私人土地地主所簽立之協議書並非真正，究竟系爭建案住戶何以得通行該私人土地對外通行，實有疑義。佐以證人○○○於原審前揭證述（詳四㈠⒌），及系爭建案於00年0月間竣工，但○○○於竣工時尚未開闢，系爭土地南側當時尚未鄰接公路（不爭執事項⒈、⒑參照），顯見○○○等3人與○○公司為求順利出售系爭建案，而於72年4月10日由陳顯榮代表出面與北側私人土地之地主謝梓德簽立甲證8協議書，使系爭建案得以透過北側私人土地通行至○○○，應堪認定。至上訴人雖以該協議書所載之000○○土地並未依約移轉予謝梓德等情為辯，然其履約與否之爭議，與該協議書是否為真並無相關。上訴人此部分所辯，自無可採。
⒒上訴人另辯以：梁榮欽所有之00土地為000-0地號土地，並未
與系爭土地相連接，實無通行系爭土地之必要云云。查，000-0地號土地未與系爭土地相連接，但有與000-0地號土地相連接，000-0地號土地由上訴人與視同上訴人共有，應有部分為張國鴻1/2、陳顯榮1/4、謝文寬1/4等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒓參照）。系爭通行契約並未約定僅供與系爭土地相鄰之住戶通行，且系爭土地係自原000-0地號土地所分割而出，不因該分割行為即變更系爭通行契約之通行範圍。再系爭建案於建築圖說已規劃自南側○○○通行之方案，並有留設系爭土地在內之6公尺寬私設巷道，均如前述，00房地縱未與系爭土地相鄰，亦有通行系爭土地至○○○之必要。況00房地原為陳顯榮所有，嗣後出售予他人乙節，為張國鴻於另案代理陳顯榮、謝文寬陳述明確（見另案卷第103頁，原審卷二第38頁），陳顯榮出售00房地時，實無可能向買家表示系爭建案之巷道日後會分割，分割後即不得通行未相鄰之系爭土地。是上訴人此部分所辯，要難採信。
㈢被上訴人依系爭通行契約請求確認其等就系爭土地有通行權
存在、上訴人應將系爭地上物移除，不得設置障礙物或妨害被上訴人通行，並應容忍被上訴人於系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路，為有理由：
⒈按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所
有人或其他占有人均有容忍之義務（最高法院85年度台上字第0081號判決意旨參照），倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。被上訴人就系爭土地有通行權存在，業經本院認定如前，上訴人自負有提供系爭土地予被上訴人通行，並不得於系爭土地上設置系爭地上物、設置障礙物等妨害通行之行為，以達通行目的。而000-00地號土地南北兩側自110年3月起設置系爭地上物，現人車無法通行乙節，為兩造所不爭執（不爭執事項⒒參照），上訴人亦不否認系爭地上物為其所設置（見原審卷一第389頁），則上訴人設置之系爭地上物既已阻礙被上訴人通行系爭土地，被上訴人請求上訴人應將系爭地上物移除，不得設置障礙物或妨害被上訴人通行，自屬有據。
⒉又系爭土地為巷道，可向北通行至○○○0○、向南通行至○○○，
且經原審至現場履勘結果「系爭土地原為瀝青混凝土路面，可供不特定人通行，勘驗時000-00地號土地仍維持瀝青混凝土路面及通行使用，000-00地號土地南北兩側則設有混凝土護欄及金屬圍籬，且其上原有混凝土路面業經刨除，現人車無法通行」，有原審勘驗筆錄記載明確（見原審卷一第439頁）。可見系爭土地作為巷道供不特定人通行已行之有年，為供通行便利，並有鋪設瀝青混凝土路面。再參系爭土地為6米私設通路，彰化市公所曾於103年2月20日進行會勘，該次會勘紀錄記載，南瑤里里長及里民反映該段路面坑洞，造成路面不平，彰化市公所即依現況辦理改善，於同年6月5日刨鋪5公分厚瀝青混凝土，並於同年6月26日完工等情，有彰化縣彰化市公所112年5月8日彰市工務字第0000000000函暨檢附之竣工圖、建物建築指示圖、建築基地配置圖、土地同意書及現況圖、工程結算驗收證明書、工程標示牌之照片、施工圖說、會勘紀錄、現場照片為證（見原審卷一第500至549頁）。則系爭土地於103年2月20日彰化市公所會勘時已鋪設AC路面，僅因有坑洞、路面不平之情，始由彰化市公所刨除後重新鋪設。顯見系爭土地作為巷道使用，鋪設瀝青混凝土路面對於通行甚為重要，路面若有不平、坑洞，將導致通行不便。則被上訴人基於系爭通行契約，請求上訴人應容忍被上訴人於系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路，自屬有據。上訴人辯以：系爭土地原先係泥土路面，瀝青混凝土路面是被上訴人自行鋪設，不在系爭通行契約之範圍內云云，自無可採。
㈣被上訴人主張之系爭通行契約既已經本院認定有據，其另主張之民法第423條規定，即無庸論述，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭通行契約，求為確認被上訴人對系爭土地有通行權存在，上訴人應將系爭地上物移除，不得設置障礙物或妨害被上訴人通行，並應容忍被上訴人在系爭土地上開設瀝青混凝土或混凝土道路，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 高士傑法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
上訴人20日內得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 113 年 6 月 4 日附表：
所有權人 土地地號 （所有權登記日期、原因） 坐落左列土地上之建物 建號 門牌號碼 原判決 圖說編號 梁榮欽 000-0地號 （民國00年00月00日，買賣） 0000建號 ○○○0○00巷00號 00 洪文雄 000-0地號 （00年00月00日，買賣） 0000建號 ○○○0○00巷00號 00 陶萍蓮 000-0地號 （00年0月0日，夫妻贈與） 0000建號 （所有權人為○○○，即陶萍蓮之女） ○○○0○00巷00○ 00 洪翠麵 000-0地號 （00年0月00日，買賣） 0000建號 ○○○0○00巷00○ 00 黃淑芬 000-0地號 （00年0月00日，買賣） 0000建號 ○○○0○00巷00○ 00 黃淑芬 000-0地號 （00年0月00日，買賣） 0000建號 ○○○0○00巷00○ 00 備註：上列土地及建物均坐落「彰化縣彰化市○○○」，權利範圍均為全部（見原審卷一第73至103頁）。