臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第48號上 訴 人 東志企業股份有限公司法定代理人 彭以信兼 訴 訟代 理 人 王榮球上 １ 人訴訟代理人 謝任堯律師被 上訴人 富貴春大樓管理委員會法定代理人 牛美娟訴訟代理人 莊慶洲律師
紀孫瑋律師王韻涵律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國111年10月31日臺灣臺中地方法院109年度訴字第3675號關於本訴部分第一審判決提起上訴，本院於115年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件訴訟標的價額經本院核定為新臺幣9萬2,912元確定（見本院卷二第255至265頁），故依民事訴訟法第427條第1項、第451條之1規定，由本院適用簡易訴訟事件第二審程序之規定審理。又原判決駁回被上訴人求為命上訴人不得以設置障礙物或為其他妨害、干擾、阻止其於坐落臺中市○○區○○○段0000○號建物地下1層如原判決附件（下稱附件）1所示虛線及AB實線之延長線車道部分所有權之行使部分，及上訴人反訴請求被上訴人不得於同段0000建號建物（門牌號碼同市區○○路0段000之00號B1樓之1、2，下稱系爭建物）及0000建號地下1層建物上，設置任何障礙物，或興建車道牆壁及於車道入口設置鐵捲門，或其他足以妨害上訴人通行之地上物部分，未據其等提起上訴而告確定，均不在本院審理範圍，合先敘明。
二、被上訴人於原審訴之聲明如附表一欄所示，嗣依社團法人臺中市○○○○○○（下稱○○○○○○）鑑定報告（下稱系爭報告）修正如附表一欄所示（見本院卷二第217至218頁），核屬補充事實上之陳述，合於民事訴訟法第256條規定，上訴人亦無意見（見同卷第218頁），自無不許之理。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人為系爭建物共有人，該建物屬伊管理之富貴春大樓社區（下稱系爭大樓）地下1層之區分建物。
因上訴人未依使用執照登記用途而擅將系爭建物內之分間牆及附件2所示車道牆壁（下稱系爭車道牆壁）拆除，將系爭建物變更為停車場使用，並設置如附件1編號A至B所示之鐵捲門（下稱系爭鐵捲門）。經系爭大樓區分所有權人會議決議及管委會決議上訴人不得在系爭建物經營停車場，並應於1個月內將系爭車道牆壁恢復。系爭車道牆壁為全體區分所有權人共有，上訴人依法負有將系爭車道牆壁回復之義務，乃不法侵害系爭大樓全體區分所有權人（下稱區權人）共有之所有權，成立不作為侵權行為責任，故依民法第821條、第767條第1項中段、第184條第1項前段，請求其等回復原狀。縱系爭車道牆壁非上訴人拆除，其等亦有依公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第9條第4項規定回復原狀之義務。故依上開規定，訴請上訴人拆除系爭鐵捲門，依附表二所示方法將系爭車道牆壁回復防火區劃牆之規劃（下稱系爭方法）等語（原判決依附表一欄之聲明為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：建商興建系爭大樓之初並未依圖說興建系爭車道牆壁，系爭車道牆壁並非伊拆除，被上訴人未曾取得系爭車道牆壁所有權，自無從請求伊依系爭方法回復原狀。又系爭鐵捲門非伊設置，亦未點交予伊，遙控器向為系爭大樓管理室持有。況系爭大樓地下1樓已設有全區自動滅火設備逾20年，已符合防火功能，而上訴人請求依系爭方法回復原狀，並不符合防火區劃功能，顯無實益等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本院的判斷：㈠系爭大樓於84年3月24日核發使用執照，上訴人王榮球於98年
2月19日以拍賣為原因而登記取得系爭建物（原為0000、000
0、0000建號，王榮球於105年間申請合併）所有權，嗣上訴人東志企業股份有限公司（下稱東志公司）於108年5月28日以買賣為原因，受讓王榮球就系爭建物之應有部分萬分之一四七八而登記取得該部分所有權。又前開拍賣系爭建物之公告載有「九、建物查封時，編號20、21（即0000、0000建號），供停車場使用，據債權人陳報車位出租予不固定之第三人……另共同使用部分，則不點交」等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第355至356頁之不爭執事項⒈、⒊、⒋），堪信為真正。
㈡系爭車道牆壁係遭何人拆除（兩造簡化協議之爭點【見本院卷一第356頁、卷二第299頁，下稱爭點】⒈）：
⒈被上訴人主張系爭車道牆壁遭上訴人拆除，為上訴人否認，即應由被上訴人就此有利於己之事項舉證以實其說。本件經囑託○○○○○○鑑定，該會建築師至現場勘驗，確認系爭車道牆面銜接柱梁牆表面（尚未敲除粉刷層），經探測儀檢測有鐵件反應及表面有抹平後出現色差之灰色 水泥帶（舊牆黏結痕）。惟經敲除粉刷層後，柱梁牆内並無殘留系爭車道牆壁若經打除應有牆筋被截斷之痕跡，顯見其原始建造材質非鋼筋混凝土造，且極可能後來驗收後被拆除或改動。彼時建築現場在法規及稽核機制均不嚴謹下，確實會看到非結構性牆體（如碑牆…等）在竣工勘驗前被先行替代「鋼筋混凝土牆體」施作，用以大致符合建照平面圖的隔間布局及當地建築主管機關勘驗時的現況檢查，俟取得使用執照後，為了室内重新配置或順利交屋而將非結構性牆體拆除，即俗稱二次施工等語（見系爭報告第8頁㈠⒈⑹、⑺），則建商於興建系爭大樓時，是否確有依圖說施作系爭車道牆壁，抑或為順利通過建管單位審核而僅設置非結構性牆體，並於勘驗完畢後自行拆除，要非無疑。被上訴人泛稱系爭大樓既經主管機關核發使用執照，足見建商必有興建系爭車道牆壁云云，洵非可採。至鑑定人雖謂系爭車道牆面應為「鋼筋混凝土牆，厚12cm」（見系爭報告第7至8頁㈠⒈⑸），惟此僅係鑑定人比對所有圖面及參酌施工慣例而為研判，非謂系爭車道牆面確有施作。
⒉佐以系爭建物於拍賣前即已作為停車場使用，亦足徵王榮
球於取得系爭建物前已無系爭車道牆壁存在，系爭建物方能作為停車場使用。至王榮球固曾於105年12月27日、106年5月18日各經臺中市政府都市發展局以其「擅自破壞地下1層地下室車道牆壁」、「未維護建築物構造、設備安全」為由，各裁處6萬元罰鍰（見本院卷一第177、179頁），惟與本院前開認定既有不符，且前開處分對本院並無拘束力，本院自難僅憑此遽認被上訴人主張為真正。
⒊被上訴人始終未能就系爭車道牆壁確實存在並經建商點交
等節舉證以實其說，自不得認區權人取得系爭大樓共有部分所有權包括系爭車道牆壁，更無從認上訴人有何拆除系爭車道牆壁之情事。
㈢被上訴人擇一依公寓條例第9條第4項、民法第821條、第767
條第1項、第184條規定，請求上訴人拆除系爭鐵捲門，並依系爭方法回復原狀（爭點⒉），為無理由：
⒈地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實
上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院114年度台上字第1197號判決同此意旨）。上訴人於原審原陳稱系爭鐵捲門於拍定時由王榮球取得所有權（見原審卷二第174頁），被上訴人則自承系爭鐵捲門為建商所裝設，但係由王榮球負責管理維護，否認其負責管理云云（見同卷第213頁）。嗣上訴人於本院否認其為系爭鐵捲門之所有權人，被上訴人則自承持有系爭鐵捲門之遙控器，僅其可開關系爭鐵捲門（見本院卷二第302頁），佐以王榮球拍定系爭建物時，共有部分並未經點交，業如前述。衡情若王榮球果有取得系爭鐵捲門之事實上處分權，豈可能無法取得其電動遙控器，而容任被上訴人決定是否開關之理，故本院認上訴人對系爭鐵捲門未取得事實上處分權，亦無從認上訴人曾占有系爭鐵捲門而為使用收益，故被上訴人請求上訴人拆除系爭鐵捲門，即屬無據。
⒉區權人並未取得系爭車道牆壁所有權，且系爭車道牆壁亦
非上訴人拆除，業據本院認定如前，自難謂上訴人侵害區權人之所有權，故被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人依系爭方法回復原狀，即屬無據。
⒊民法關於權利受侵害之救濟，大抵採「妨害除去」與「損
害賠償」方式。前者以所有權物上請求權為著例，對物權為絕對之保護，非經物權人同意不得加以侵害。侵權行為損害賠償請求權則為後者之具體表現，即侵害他人權利者，必須填補其所受損害。兩者各有不同之規範功能及要件。民法第767條第1項中段規定並非損害賠償請求權，所有人不能據此規定請求回復原狀，僅能請求除去妨害因素（最高法院113年度台上字第1272號判決同此意旨）。故被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人依系爭方法回復原狀，於法自屬無據。
⒋住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為
之。但另有約定者從其約定；住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償，公寓條例第9條第2、4項分別定有明文。系爭車道牆壁並不存在而難謂屬於系爭大樓之共有部分，系爭鐵捲門實為被上訴人占有使用，均如前述，自難謂上訴人有何未依共用部分之設置目的及通常使用方法使用共用部分，故被上訴人依公寓條例第9條第4項規定，請求上訴人拆除系爭鐵捲門並依系爭方法回復原狀，要屬無據。
⒌至上訴人未依系爭建物使用執照記載用途（商場、辦公室
及停車空間），將商場、辦公室使用類組變更為停車場使用等情事，經主管機關認違反建築法第77條第1項規定，而依同法第91條第1項第2款裁處6萬元罰鍰後，上訴人提起行政爭訟，經臺中高等行政法院以110年度訴字第74號判決其等敗訴確定（見原審卷二第127至141頁），惟該判決僅係就上訴人變更系爭建物之使用用途所為裁罰有無理由予以審認，並認定上訴人應就系爭建物之違法使用負狀態責任，另強調上訴人並未因系爭車道牆壁遭裁罰（見同卷第136至137頁），核與本件被上訴人是否得訴請上訴人拆除系爭鐵捲門及依系爭方法回復原狀，係屬二事，附此敘明。
四、結論：綜上所述，被上訴人依公寓條例第9條第4項、民法第184條第1項前段、第821條、第767條第1項中段規定，請求上訴人拆除系爭鐵捲門，並依系爭方法將系爭車道牆壁回復原狀，為無理由，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳正禧法 官 施懷閔正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 115 年 4 月 29 日【附表一】原審訴之聲明(甲) 更正後聲明(乙) 上訴人應將系爭建物之系爭鐵捲門拆除，並砌回附件2竣工圖所示系爭車道牆壁部分防火區劃牆之原狀。 上訴人應將系爭建物之系爭鐵捲門拆除，並依系爭鑑定報告第8、9頁鑑定項目二⑵所載回復工法及附件八之方式砌回附件2竣工圖所示系爭車道牆壁部分防火區劃牆之原狀。【附表二】內容 出處 【回復工法】 ㈠介面處理 ⒈鑿除預計接合現有柱梁牆位置處之粉刷層，露出原結構面。 ⒉檢視柱梁牆接合位置，確保防火牆可與主體結構密合。 ㈡新設防火區劃牆構造 ⒈依原設計「鋼筋混凝土牆，厚12cm」鋼筋配置及補植鋼筋，深度與拉拔力須符合規範。 ⒉使用夾板模板確實固定，避免漏漿。 ⒊混凝土澆置（通常2210kgf/cm2) 。 ⒋牆體構造完成後兩面使用水泥砂漿將牆面修補平整。 ㈢收邊與防火封閉 ⒈牆頂間隙填塞防火材料（如防火棉或防火矽膠）。 ⒉若有管線穿越處，應以防火護套封閉。 ㈣表面處理 ⒈牆面粉刷或油漆恢復原狀。 系爭鑑定報告第8、9頁鑑定項目二⑵ 回復原狀估算費用表、施工圖 見系爭報告附件八（即本判決附件）