臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第549號上 訴 人 邱延南訴訟代理人 葉耀中律師被 上訴 人 楊慧玲訴訟代理人 許哲嘉律師
吳志浩律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國112年10月11日臺灣臺中地方法院110年度訴字第3241號第一審判決，提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於114年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（除撤回、減縮部分外）之裁判廢棄。
二、確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地如附圖二所示編號B2D部分（面積86平方公尺），及坐落同小段0-0000地號土地如附圖二所示編號A2C部分（面積88平方公尺）之範圍，有通行權存在。
三、其餘上訴駁回。
四、確認上訴人就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地如附圖二所示編號B21部分（面積42平方公尺），及坐落同小段0-0000地號土地如附圖二所示編號A21部分（面積1平方公尺）、A22部分（面積18平方公尺）之範圍，有通行權存在。
五、被上訴人應容忍上訴人於第2項、第4項土地上以夯實整平泥土路之方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為。
六、其餘變更、追加之訴駁回。
七、第一審（除撤回、減縮部分外）、第二審（含變更、追加之訴）訴訟費用，由被上訴人負擔二十五分之二十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件上訴人於原審原依民法第787條、第789條第1項規定及兩造於民國107年10月24日所簽立附約說明書（下稱系爭說明書）第3條約定，求為確認其就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱地號）如附圖六（即原判決附圖一）所示編號D部分面積155平方公尺及坐落同小段0-0000地號土地（下稱地號；與0-0000地號土地合稱甲土地）如附圖六所示編號C部分面積134平方公尺範圍有通行權存在之判決，暨依民法第767條第1項中段、後段、第2項、第184條第1項前段、後段、第2項規定，求為命被上訴人拆除如附圖六所示編號MN線段之鐵絲網，並容忍上訴人通行使用上開土地，不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為（見原審卷第13、19、429、433至434頁）。嗣於本院撤回拆除鐵絲網之請求；就確認通行權存在部分，改為先位依民法第787條、第789條第1項規定，備位依系爭說明書第3條約定請求，而補充、更正法律上之陳述，並減縮原審請求範圍為僅就附表編號1「二審審理範圍」欄部分為請求，另追加求為確認就附表編號2「二審審理範圍」欄所示範圍有通行權存在；就請求容忍通行使用部分，變更為先位依民法第787條、第789條第1項規定，備位依系爭說明書第3條約定為請求權基礎，求為命被上訴人容忍上訴人通行附表編號3「二審審理範圍」欄所示範圍且不得妨害通行；另追加先位依民法第788條第1項規定，備位依系爭說明書第3條約定，求為命被上訴人容忍上訴人於附表編號4「二審審理範圍」欄所示範圍內夯實整平泥土路之判決（見本院卷一第77、106至108、348、457至458、462、468、503頁，本院卷二第55至56頁。變更、追加情形詳如附表所示），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定相符，應予准許。被上訴人抗辯：不同意上訴人追加云云（見本院卷二第38頁），並不可採。又上訴人就容忍通行使用部分所為訴之變更既屬合法，原訴已視為撤回，原判決就原訴所為此部分判決當然失其效力，附此敘明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱乙土地）為伊所有；甲土地原亦為伊所有，嗣出賣予被上訴人。乙土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自得通行甲土地以至公路。爰先位依民法第787條、第788條第1項、第789條第1項規定，求為確認伊就0-0000地號土地如附圖一所示編號B1D部分面積108平方公尺、B11部分面積42平方公尺、B12部分面積4平方公尺與0-0000地號土地如附圖一所示編號A1C部分面積106平方公尺、A11部分面積5平方公尺、A12部分面積18平方公尺之範圍（下合稱A通行範圍）有通行權存在，及命被上訴人容忍伊以夯實整平泥土路方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害通行行為之判決。退步言，伊出賣甲土地時與被上訴人簽立系爭說明書，約定伊就甲土地寬約2.5公尺之現有既成道路有意定通行權存在。爰備位依系爭說明書第3條約定，求為確認伊就0-0000地號土地如附圖二所示編號B2D部分面積86平方公尺、B21部分面積42平方公尺與0-0000地號土地如附圖二所示編號A2C部分面積88平方公尺、A21部分面積1平方公尺、A22部分面積18平方公尺之範圍（下依序稱B2D、B21、A2C、A21、A22部分，合稱B通行範圍）有通行權存在，及命被上訴人容忍伊以夯實整平泥土路方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害通行行為之判決。
二、被上訴人則以：乙土地向北行經相鄰且同為上訴人所有之同小段0-0000、0-0000、0-0000、0-0000、0-0000、0-0000地號土地（下各稱地號，合稱系爭相鄰土地）後，得經由如附圖三（即原判決附圖二）所示編號A、B部分之水泥道路（下稱系爭水泥通路）聯絡至外部道路，故乙土地於讓與前後與公路均有適宜之聯絡；退步言，上訴人未證明乙土地因讓與始成袋地，無適用民法第789條規定之餘地。次上訴人未在乙土地從事農牧活動，其通行系爭水泥通路已可滿足通常使用需求，A、B通行範圍均將甲土地從中割裂，嚴重影響甲土地之利用，造成伊經濟上重大損害，非損害最小之方法。再上訴人得由系爭水泥通路對外通行，亦於出賣甲土地時保證該土地無通行權存在，其請求通行甲土地中央之A、B通行範圍，屬權利濫用且違反誠實信用原則。又系爭說明書第3條所稱「現有既成道路」，係指如附圖四所示編號E1、E2部分之水泥道路（即附圖六所示編號A、B部分之水泥道路。下稱E水泥道路），非A、B通行範圍等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之變更、追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈確認上訴人就A通行範圍有通行權存在；⒉被上訴人應容忍上訴人於前項範圍之土地以夯實整平泥土路方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為。㈢備位聲明：⒈確認上訴人就B通行範圍有通行權存在；⒉被上訴人應容忍上訴人於前項範圍之土地以夯實整平泥土路方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為。被上訴人答辯聲明：上訴與追加之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠查甲土地現為被上訴人所有；乙土地與系爭相鄰土地自100年
1月10日起為上訴人所有等情，有土地登記謄本可稽（見原審卷第27、303至313頁，本院卷一第99至101頁），首堪認定。
㈡上訴人得依民法第789條第1項規定，請求通行甲土地以至公路：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用者，均屬之（最高法院113年度台上字第148號判決意旨參照）；土地雖有他道可通公路，但費用過鉅、或具有危險性或甚為不便者，亦包含在內（最高法院111年度台上字第2351號判決意旨參照）。而是否能為通常使用，須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院113年度台上字第970號判決意旨參照）。
⒉乙土地為袋地：
⑴經本院於113年5月10日至現場履勘並囑託地政測量結果，及
參酌地籍圖、地籍空拍套繪圖、等高線地籍空拍套繪圖暨被上訴人所提系爭水泥通路照片內容，顯示乙土地位處山區，南側與甲土地毗鄰。甲土地南端坐落東西向、鋪設水泥並供公眾使用之E水泥道路，E水泥道路所在道路往東、西各延伸至坐落臺中市霧峰區霧峰段北溝小段0-0000、0-0000地號土地（下各稱地號）後，兩端再繼續往南延伸並形成一環狀道路（下稱系爭環狀道路。E水泥道路為該環狀道路之一部），最後連通至中坑產業道路。而乙土地北側與0-0000地號土地毗鄰，0-0000地號土地往北依序為0-0000、0-0000、0-0000地號土地；0-0000地號土地環繞乙土地南側、東南側及東側，並繼續蜿蜒往北與0-0000、0-0000、0-0000、0-0000地號土地接壤，另東鄰0-0000地號土地，終與同小段0-0000地號土地（下稱地號）接壤。0-0000、0-0000地號土地與0-0000地號土地交界處如附圖三所示編號C、D部分現為鋪設水泥之道路【該道路末端如附圖五所示編號I部分呈水泥鋪面平台貌，下稱I平台，坐落0-0000、0-0000地號土地上，見本院卷一第271頁），東北端與坐落0-0000地號土地與同小段0-0000地號土地（下稱地號）上之系爭水泥通路相連，該水泥通路繼續往北可通往無名山路後連通至民生路；惟自I平台朝系爭水泥通路反方向繼續深入0-0000地號土地時，現場未見明顯通路，續往下行更有約100公分高之高度差，坡度略陡。又系爭水泥通路為山區通路，路寬僅可供1輛車通行，該通路以外之土地因山區地勢升降，無法直接通行，部分區段更為峭壁等情，有本院113年5月10日勘驗筆錄、草圖與現場照片（見本院卷一第223至255頁）、臺中市○里地○○○○○○○○里地○○○000○0○0○里地○○○0000000000號函所附收件字號112年6月20日第137100號複丈成果圖（即附圖三。見原審卷第411頁）與113年6月25日里地二字第1130007124號函所附收件字號113年3月18日第054400號複丈成果圖（即附圖四、五。見本院卷一第269至271頁）、地籍圖、地籍空拍套繪圖、等高線地籍空拍套繪圖、土地登記謄本、系爭水泥通路照片（見原審卷第25、71、181、187至189、195至197、317至319頁，本院卷第一第339至343頁）可憑。
⑵由是可知，乙土地周圍現為其他土地圍繞，未與公路直接相
通。雖乙土地北鄰上訴人所有土地，惟徵之乙土地北側與系爭相鄰土地間等高線分布緊湊、林木密集，有等高線圖、等高線地籍空拍套繪圖可佐（見本院卷一第337至343頁），顯示北側地勢陡峻，難認得自乙土地直接依序穿越0-0000、0-0000、0-0000、0-0000地號土地往北通行而抵達與系爭水泥通路相連之I平台；縱得沿0-0000地號土地曲折往北行，於抵達I平台前，終因坡度存在明顯高度落差，即使徒步行走亦甚為不便且具相當危險性，致難以通達系爭水泥通路，續向北連通公路。又0-0000地號土地之東北側雖與系爭水泥通路所在0-0000地號土地毗鄰（見地籍圖，原審卷第25頁），惟依系爭水泥通路所在山區地勢，無從認得自0-0000地號土地直接跨越山區峭壁而連通至系爭水泥通路。足見乙土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。被上訴人抗辯：乙土地得經系爭相鄰土地抵達I平台後聯絡系爭水泥通路對外通行，與公路有適宜聯絡云云（見本院卷二第40、66至67頁），要非可採。
⒊乙土地因上訴人讓與甲土地予被上訴人，而成袋地：
⑴合併前坐落臺中市霧峰區霧峰段北溝小段0-0000、0-0000地
號土地（下各稱合併前地號，合稱合併前0-0000等2地號土地）於101年11月30日分割自同小段0-0000地號土地，原為上訴人所有。兩造於107年10月24日簽立買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由上訴人出賣合併前0-0000等2地號土地予被上訴人。嗣合併前0-0000地號土地先於108年2月19日併入合併前0-0000地號土地（下稱合併後0-0000地號土地），合併後0-0000地號土地於同年月20日再分割出同小段0-0000地號土地（下稱0-0000地號土地），合併後0-0000地號土地、0-0000地號土地於同年4月19日辦理所有權移轉登記至被上訴人名下。合併後0-0000地號土地於同年5月22日復分割出0-0000地號土地（分割後之0-0000地號土地即現0-0000地號土地）。又被上訴人簽立系爭買賣契約時，另簽立附約說明書即系爭說明書，第3條記載：「現有既成道路，寬度（約2.5米）及已開闢之道路長度，應供車輛通行使用，並隨時保持暢通無阻。同時無條件提供毗鄰地號永久通行。」等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第79、161至162頁），且有土地登記謄本、分割合併地建號查詢資料、系爭買賣契約、系爭說明書可稽（見原審卷第23、29至67、73頁，本院卷一第99至101頁）。
⑵證人即仲介〇〇〇於本院證述：上訴人於105年間委託伊銷售甲
土地，伊於賣掉前去現場超過5次。伊偕訴外人即伊配偶〇〇〇第一次陪同被上訴人及其配偶至現場看土地時，有特別說明土地中間有1條有路型、岩石路面之道路，往上延伸銜接到水泥路，後面還有上訴人的一甲地；該岩石路面北半段路面已經壞掉，且都被泥土覆蓋。0-0000地號土地是兩造簽約後，伊配偶協助上訴人分割出來，但在兩造簽約時，現場已有位於分割後0-0000地號土地上之水泥路，該水泥路應該存在
30、40年了；整個大範圍本來都是同一地主所有，種植龍眼，0-0000地號土地鋪設水泥整個往上，至上訴人土地中最上面那筆，因為要把龍眼運出來，採收時車子要能進出；該水泥路車子可以進出，並可以通行岩石路面到下方已開闢道路，伊亦有實際走過0-0000地號土地到最底，應該是有走到0-0000地號土地，最底處有竹子、樹木，水泥路就銜接到該處，接下來都是樹。帶上訴人看現場時，有說明現有的既成道路即伊上述岩石路面，要延伸到上訴人之土地，以後要讓他們車子能夠通行出入；伊亦有向被上訴人解釋系爭說明書第3條，伊跟她講現有道路即伊所述之岩石路面與後面壞掉部分寬度約2公尺、2公尺半，要讓後面地主車子可以進出，至已開闢道路則指岩石路面南側白色的路型（即E水泥道路）；被上訴人當下表示知道，可以接受。簽約後辦理交地、鑑界時，也有再跟被上訴人說那個道路（即岩石路面）要給地主通行；被上訴人在鑑界當天有說希望地主不要從這邊走，但是後面已經沒有路，一定要從甲土地那邊的岩石路面銜接走，故伊等一定有特別向被上訴人說明。（問：為何被上訴人願意購買中間有一塊岩石道路橫亙且須供他人通行之土地？）應該是價格便宜，當時地主就合併前0-0000地號土地之委託價即新臺幣（下同）289萬元，但被上訴人買2筆，買賣契約簽210萬元，等於用1筆土地之價格買2筆；伊等也跟地主說明土地坡度蠻陡的，如果有人願意買，出售比較好，所以地主最後才會同意這價格等語（見本院卷一第352至357、361頁），並當庭在本院卷一第367頁等高線地籍套繪圖上繪製甲土地上岩石路面（含北半段路面壞掉部分）與0-0000地號土地上水泥路之概略位置，核所標示之岩石路面呈西南-東北向，東北端得經同小段0-0000地號土地（下稱地號）與0-0000地號土地上之水泥路相接並通往乙土地，西南端亦得接至E水泥道路而通行系爭環狀道路。
⑶參以證人即被上訴人配偶〇〇〇於本院證稱：伊簽約前有陪被上
訴人去現場看過，第一次是〇〇〇與〇〇〇陪同。伊等有從甲土地往上走，大概是從如附圖四所示編號G1處往上走到鑑界者指的甲土地北側界線，約走到如附圖四所示編號G4處；伊往上走的範圍都是泥土地，及雜草長過的路面，有破裂的岩石地面，凹凸不平，寬度伊不記得等語（見本院卷一第358至359、363頁）。而經本院於113年5月10日至現場履勘並囑託地政測量結果，顯示如附圖四所示編號G1部分位在0-0000地號土地上，得與E水泥道路所在道路往西延伸之範圍（為系爭環狀道路之一部）相接，如附圖四所示編號G4部分坐落0-0000地號土地上，緊鄰0-0000地號土地、乙土地與0-0000地號土地交接處，0-0000地號土地如附圖四所示編號Q3點（下稱Q3點）經釘立一土地界標，有本院113年5月10日勘驗筆錄（見本院卷一第223頁）、現場照片（見本院卷一第227、237頁）、附圖四（見本院卷一第269頁）可考；依〇〇〇當庭在本院卷一第269頁（即附圖四）上所標示其走到甲土地最上面之位置（見本院卷一第363頁），亦在0-0000地號土地東北側接近0-0000地號土地與乙土地處。可知〇〇〇於107年10月24日兩造簽約前至現場時，甲土地上確存有已破裂、惟可通行且經泥土覆蓋之岩石地面，得沿此自E水泥道路西端往上即由西南朝東北行至0-0000、0-0000地號土地與乙土地交接處。
⑷再者，經本院於113年5月10日至現場履勘，自I平台朝系爭水
泥通路反方向繼續深入0-0000地號土地時，有約100公分高之高度差，坡度略陡；再參酌系爭相鄰土地與系爭水泥通路地勢，難認乙土地得經由系爭相鄰土地通達系爭水泥通路，業如前述（詳上⒉、⑴、⑵所示）。而一地之地勢高低、坡度起伏固非恆久不變，惟除因重大天然災害或人為介入開發，於數年內通常維持大致相同狀態；本件亦乏事證可認乙土地、系爭相鄰土地與系爭水泥通路所在山區自兩造簽約前查看現場迄至113年5月10日前，已因地震、走山或其他因素，致地勢、地貌發生明顯變化，足徵乙土地、系爭相鄰土地與系爭水泥通路於兩造簽約前後之地勢、坡度情形，應大致同於113年5月10日本院履勘時之現場狀態。準此，雖乙土地與0-0000、0-0000、0-0000、0-0000、0-0000地號土地迨於110年間始分割自0-0000地號土地，有土地登記謄本、分割合併地建號查詢資料可參（見原審卷第24、303至313頁），乙土地與系爭相鄰土地於兩造簽約時僅為單一筆土地。然依上述地勢、坡度情形，堪認乙土地與系爭相鄰土地於兩造簽約乃至甲土地讓與時，俱難以通達系爭水泥通路續往外通行，不能因0-0000、0-0000地號土地之一部為I平台所坐落，即無視乙土地與系爭相鄰土地其餘絕大部分因地勢、坡度，事實上無法通行抵達至I平台乙情。被上訴人抗辯：乙土地於甲土地讓與前，亦得經系爭相鄰土地抵達I平台後聯絡系爭水泥通路對外通行云云（見本院卷二第40、66至67頁），應與事實不符，無可憑採。由此益彰上訴人出賣甲土地時，確須與被上訴人協商通行事宜，否則乙土地與系爭相鄰土地將無路進出。
⑸衡諸〇〇〇就兩造買賣土地前後之甲、乙土地現況、斯時甲土地
通路方向與狀態、其於簽約前與簽約後鑑界時均有向被上訴人說明須容由上訴人通行該通路之經過，均能詳證歷歷，且核與乙土地、系爭相鄰土地斯時客觀對外通行需求相符；所證通路方向、通路地面型態等節，亦與〇〇〇前揭關於通行範圍之描述無違；所言被上訴人何以願買受中間須供他人通行土地之原因，復與系爭買賣契約所載買賣價金為210萬元，惟上訴人單就合併前0-0000地號土地之委託賣價即高達289萬元等項相合，此觀系爭買賣契約（見原審卷第31頁）、〇〇〇當庭提出之委託資料（見本院卷一第371頁）即明，且猶無悖於一般社會常情。再依〇〇〇所證北半段路面已經壞掉、經泥土覆蓋乙節，僅可推知該岩石路面部分破損、不完整且上有泥土，不足遽謂全部岩石路面均已毀壞湮滅而不存在，或完全無法自泥土間隙中辨識，難認〇〇〇之證詞有何前後矛盾情事。至〇〇〇先稱：伊等有特別說明土地中間有1條3、4公尺有路型之道路等語（見本院卷一第352頁），經提示系爭說明書後則稱：伊有解釋該說明書第3條約定，並向被上訴人講現有道路寬度約2公尺、2公尺半等語（見本院卷一第353至354頁）。然考諸〇〇〇於113年10月1日本院準備程序到庭為證時，距107年10月24日兩造簽約時已有近6年之久，〇〇〇就斯時甲土地上通路確切寬度等細瑣枝節，縱一時記憶不清，容非事理所無。又〇〇〇與兩造並無特殊親誼，就本件訴訟結果亦無利害影響，不因乙土地與系爭相鄰土地之分割是否由〇〇〇配偶辦理而異；且〇〇〇於本院作證前，經告以證人據實陳述義務及違反之刑責後，仍願具結作證，以刑事責任擔保證言之真實性，當無故意虛杜情詞偏袒一方，致陷己罹刑法偽證刑章重罰之風險。被上訴人指稱：〇〇〇證詞矛盾、反覆，無法排除嗣後與上訴人勾串可能性云云，另執〇〇〇證稱含0-0000地號土地等上訴人土地分割事宜為〇〇〇處理乙節，泛言推謂：〇〇〇與其配偶就上訴人土地之規劃事宜有特定合作關係，故〇〇〇有迴護上訴人而虛偽陳述之動機云云（見本院卷一第402、404至406頁，本院卷二第78至79、81至83頁），殊難憑取。是堪認〇〇〇前揭證詞，應屬信實可採。
⑹被上訴人雖抗辯：依伊提出之107年11月18日、同年月25日現
場錄影與錄影畫面截圖、法院至現場履勘結果，甲土地未有任何岩石路面道路；經法院至現場履勘，亦未見乙土地有種植龍眼，或0-0000地號土地上有水泥路，上訴人復未提出龍眼收成與栽種養護證明；〇〇〇自述有從0-0000地號土地走到最北端，應可見聞I平台與如附圖五所示編號Q4點（下稱Q4點）之水泥道路，惟〇〇〇竟稱走到0-0000地號土地最底端時已無水泥道路、接下來均為樹林。故〇〇〇證詞與客觀事證不合。又〇〇〇未能具體指明岩石路面之位置且閃爍其詞云云（見本院卷一第120至121、402至406頁，本院卷二第78至83頁）。然：
①姑不論上訴人否認被上訴人所提錄影為107年11月18日、同年
月25日拍攝（見本院卷一第350頁），細觀被上訴人所提錄影畫面截圖（見本院卷一第127之2至131、135、147至151、179至185、197至201、287至289頁，錄影光碟見本院卷一第127頁）與截圖位置說明（見本院卷一第173至177頁），並以113年5月10日本院至現場履勘時所見0-0000地號土地上房屋、圍籬與0-0000地號土地上電線桿、水塔之設置位置（現場照片見本院卷一第225、231頁，電線桿位置見如附圖四所示編號Q2點）比對上開截圖所示房屋、圍籬、電線桿、水塔，以此推認影片拍攝位置，雖可知於影片拍攝日自甲土地西南側朝東北步行，行走範圍之地面上佈有雜草，越往上行地面亦遭倒塌之竹木覆蓋，雜草、竹木較稀疏處則下方地面外露（見本院卷一第129、131、181、183、197頁），惟依影片、照片解析度，不足推斷該地面為泥土或岩石，或遭雜草、竹木覆蓋之下方地面即非岩石，自難憑此遽謂〇〇〇證詞不實；遑論〇〇〇既證述簽約前至現場之行走範圍有破裂岩石地面如前，益徵斯時現場可通行範圍之地面確有岩石。再者，依〇〇〇上揭證詞，〇〇〇係於兩造簽約前第一次帶被上訴人至現場時，向被上訴人說明甲土地斯時現況通路情形。衡諸甲土地地處山區，草木生長繁盛且天然植被景物外觀極易更迭（此不同於地勢、坡度，應予辨明），〇〇〇所指通路亦僅為岩石路面，未經鋪設水泥、柏油以維持固定道路邊界、範圍，苟未頻繁清除雜草、雜木並善加維護、整理現場，非無可能因草木自原有岩石路面兩側或岩石間隙中迅速叢生，致原有通路遭雜草、倒塌竹木暨該等草木生長基礎之泥土掩蓋而發生變化，終失原有形貌。據此，縱令被上訴人所提錄影確為107年11月18日、同年月25日拍攝，與兩造簽約時已相隔約1月，距被上訴人簽約前至現場查看時歷時更久，衡情甲土地自兩造簽約時起甚或早於簽約前，即因未經妥為整理維護，致該土地通路狀態於107年11月18日、同年月25日有別於被上訴人簽約前第一次至現場之情形，誠非事理所無，容難執該事後錄影暨錄影畫面截圖，反推〇〇〇所證簽約前第一次至現場情節與事實不符。又〇〇〇經提示本院卷一第135、197至199頁所示錄影畫面截圖，確有證述岩石路面之概略位置（見本院卷一第354至355頁）；其另證稱：本院卷一第197至199頁所示錄影畫面截圖顯示現場雜草叢生，或係因被上訴人買來後沒有整理等語（見本院卷一第355頁），亦未悖於常情。被上訴人抗辯〇〇〇未能具體指明岩石路面之位置且閃爍其詞云云（見本院卷二第79、81頁），與客觀事證不合，無可憑採。
②關於法院現場履勘情形：
經原審於111年2月18日至現場履勘並囑託地政測量結果，顯
示當日甲土地上有一西南-東北向之泥土通路；經原審於112年3月24日再至現場履勘，並沿甲土地往上走至乙土地，當日沿路大部分雜草叢生，乙土地以目測龍眼寥寥可數，荒煙漫草，似閒置。經本院於113年5月10日至現場履勘並囑託地政測量結果，顯示當日甲土地上有一經除草後可通行之通路（下稱113年通路），該通路呈西南-東北向，底部接續至0-0000地號土地後可連通系爭環狀道路，沿113年通路朝東北行至坐落0-0000地號土地上之Q3點後，即因現場雜草叢生無法繼續進入，亦未能看出後續有其他可供通行之路等情，雖有原審111年2月18日、112年3月24日勘驗筆錄與現場照片（見原審卷第111至115、345、346之3、347至351頁，本院卷一第207至215頁）、本院113年5月10日勘驗筆錄與現場照片（見本院卷一第223、227至239頁）、大里地政所111年3月21日里地二字第1110002985號函所附收件字號111年1月14日第013300號複丈成果圖（即附圖六。見原審卷第129頁）與附圖四（見本院卷一第269頁）可稽。然原審至現場履勘時，距107年10月24日兩造簽約日已各有約3、4年之久，本院現場履勘時與兩造簽約日更相隔至少5年，而山區草木生長繁盛且天然植被景物外觀極易更迭，原有通路非無可能因未善加維護而失原有形貌，已悉敘如前（詳上⑹、①所述），自無從徒憑數年後之現場狀況，遽行反推甲土地於兩造簽約前無岩石路面之道路存在、或無法自甲土地經0-0000地號土地通往乙土地。且本院至現場履勘當日係受限現場植被狀況，致無法繼續深入或觀見後續通路、暨查明乙土地上有無龍眼生長，亦難據此率認0-0000地號土地上即全無水泥路存在，或上訴人從未利用乙土地種植作物。
自坐落0-0000、0-0000地號土地上之I平台朝系爭水泥通路反
方向繼續深入0-0000地號土地時，現場未見明顯通路，固如前述。該範圍現況僅林木雜草叢生，復有113年5月10日現場照片可佐（見本院卷一第245至247頁）。惟上情僅可認0-0000地號土地北端在抵達I平台前，現況未經鋪設水泥，不足推謂倘得排除植被、坡度障礙繼續往西南方下行，是否亦全無水泥路存在。而〇〇〇雖稱有走至0-0000地號土地到最底一情，然衡諸山區林木茂盛，如無地政協助精確定位，實難僅憑個人感知判斷確切位置，尚無從以〇〇〇所陳上詞，率認其實際行走位置已達0-0000地號土地最北端之I平台，自難執此推謂〇〇〇所言為虛。被上訴人抗辯〇〇〇應有見聞I平台云云（見本院卷一第404頁，本院卷二第81頁），容非可採。況苟本院於113年5月10日履勘時所見此部分通路、林木現況與兩造簽約時相同，I平台之西南方向既林木叢生，倘由反方向即沿0-0000地號土地往北行至未達I平台處，周遭景色確有可能僅為林木，尤與〇〇〇所證0-0000地號土地上水泥路末端僅為樹木乙節無違。
是以，原審與本院勘驗時所見前述現場情形，均不足據以推認〇〇〇證詞不實，要難為被上訴人有利之認定。
③〇〇〇係證述其沿0-0000地號土地走至「上訴人土地」中最上面
那筆等語（見本院卷一第356頁）。而系爭水泥通路所坐落之0-0000、0-0000地號土地乃訴外人〇〇〇所有，有土地登記謄本可查（見原審卷第317至319頁）；Q4點之水泥道路更位在系爭水泥通路北端，坐落0-0000地號土地上。顯見〇〇〇未曾陳述其有行至位在第三人土地上之系爭水泥通路，遑論見聞更北端之Q4點周圍情形。被上訴人指稱〇〇〇應有見聞Q4點之水泥道路云云（見本院卷一第404頁，本院卷二第81頁），顯與客觀事證不合，諉無可採。
④至上訴人有無提出龍眼收成與栽種養護證明；〇〇〇是否曾親見
上訴人使用乙土地等項，俱與〇〇〇所證是否屬實無必然關連。上訴人以此指摘〇〇〇證言與事實不符云云（見本院卷一第403頁，本院卷二第80頁），殊非足取。
⑺又〇〇〇於本院固證稱：伊簽約前至現場，甲土地上破裂的岩石
路面不成路。簽約時，〇〇〇只有講現場環狀已經鋪設水泥之南側道路（即E水泥道路）即系爭說明書第3條所指現成既有道路，須供車輛通行，其他不是；〇〇〇亦僅稱甲土地南方的環形水泥道路要提供給那邊的人通行使用，未曾表示甲土地內部也要供上訴人之土地通行至下方產業道路。又〇〇〇於簽約前，有說北面有道路可通到上訴人土地云云（見本院卷一第359至362頁）。惟〇〇〇所證甲土地上通路不成路、〇〇〇或〇〇〇未曾表示系爭說明書第3條之通行範圍包含甲土地內部通路，或上訴人須通行甲土地至下方產業道路等項，顯與〇〇〇前揭證詞不合。而乙土地與系爭相鄰土地於兩造簽約乃至甲土地讓與時，均難以通達系爭水泥通路續往外通行，業悉敘如上（詳前⑷所示），則〇〇〇或〇〇〇要無可能向被上訴人表示甲土地須提供通行之範圍僅E水泥道路，〇〇〇更無可能稱乙土地與系爭相鄰土地可以另自北側道路通行，益徵〇〇〇上述證言，俱與客觀事證及常情相違。又酌以〇〇〇乃被上訴人配偶，本有曲意迴護被上訴人之高度動機。是〇〇〇前開證詞，皆無可採取。
⑻綜核上情，足認甲、乙土地原同屬上訴人所有，乙土地於上
訴人出賣甲土地前，原得經甲土地上之通路通往甲土地南側之系爭環狀道路，續連通中坑產業道路，然因甲土地之讓與致生不通公路情形，而成袋地；且兩造於簽約前與簽約時，亦言及被上訴人日後應容任上訴人通行甲土地至系爭環狀道路，以與公路相連，並在系爭說明書第3條就此預為通行安排。又系爭買賣契約第8條雖記載「賣方就本買賣標的保證確實未受農地套繪管制或作為他棟建築物法定空地或通行權使用…」（見原審卷第35頁），然兩造既另簽立系爭說明書而特約甲土地通行事宜，有關上訴人得否通行甲土地乙事自不受系爭買賣契約第8條之拘束。被上訴人抗辯：上訴人未證明乙土地於甲土地讓與前與公路有適宜之聯絡，因讓與始成袋地。系爭說明書第3條所稱「現有既成道路」係指「已開闢至可供一般車輛通行使用暢通無阻之程度」者，故僅指E水泥道路。又上訴人出賣甲土地時，於系爭買賣契約第8條保證該土地無通行權存在，故乙土地縱為袋地，乃上訴人之任意行為所致，上訴人不得享有通行權，且伊因上訴人欺瞞未能預見袋地之發生，致未能為事先安排，亦無民法第789條之適用云云（見原審卷第425頁，本院卷二第41至42、67、69至70、73至77頁），要非足取。另〇〇〇所證0-0000地號土地（於兩造買賣時與乙土地為單一筆土地）上之水泥路與甲土地間，固尚隔有0-0000地號土地，惟本件並無事證可認0-0000地號土地所有人於兩造買賣前曾阻止上訴人通行；且0-0000地號土地現所有人〇〇〇、〇〇〇（土地登記謄本見本院卷一第391頁）經本院告知訴訟，〇〇〇到庭陳稱：倘上訴人得請求通行甲土地，伊同意讓上訴人通行等語，〇〇〇亦稱：對通行沒有意見等語（見本院卷一第502頁）。況甲土地北側本即直接與乙土地毗鄰。則自難僅因上訴人如欲使用0-0000地號土地上之水泥路通往甲土地時，尚須經0-0000地號土地，即遽認乙土地於甲土地讓與前與公路已無適宜之聯絡，附此敘明。是上訴人依民法第789條第1項規定，自得請求通行甲土地以至公路。
㈢上訴人得通行B通行範圍，並請求被上訴人容忍上訴人於上開
範圍以夯實整平泥土路之方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為：
⒈按土地讓與人依民法第789條規定對受讓人之所有地有通行權
者，應於通行必要之範圍內，擇對受讓人所有地損害最少之處所及方法為之。通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地與周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。查：
⑴甲、乙土地之使用分區均為山坡地保育區，使用地類別皆為
農牧用地，0-0000、0-0000地號土地面積均為2,510平方公尺，乙土地面積2,509平方公尺，有土地登記謄本可憑（見原審卷第27、65至67頁）。次113年通路底部接續至0-0000地號土地後可連通系爭環狀道路，已如前述（詳上㈡、⒊、⑹、②、所示）。經本院於113年5月10日至現場履勘結果，並參酌現場照片顯示是日有一發財車停放在113年通路上，可知113年通路之地勢尚可駕駛動力交通工具往上（即由西南往東北）行，而通路右側即東側均為斜坡，與下方土地有明顯高低差，無法跨越通行，又甲土地除113年通路外，現況僅有樹木、雜草，未見有何積極利用情形，有本院113年5月10日勘驗筆錄、草圖與現場照片可參（見本院卷第223至237、253頁）。
⑵準此：
①乙土地既為農牧用地，應使該土地能為農業之通常使用，不
因現況是否閒置而異，且為便利運送農產品及使用農業機具，亦有使用動力交通工具之必要。惟考量乙土地位處山坡地保育區，坡度並非平坦（參等高線圖，本院卷一第337頁），難認適宜使用大型車輛、機具進出；且參酌兩造於系爭說明書第3條約定被上訴人應留供上訴人通行之現有既成道路寬約2.5公尺（見原審卷第45頁），可見上訴人亦認路寬2.5公尺即足敷乙土地通常使用之通行所需。
②如以113年通路右側即東側邊界為基準，往西側劃出2.5公尺
寬之通路即B通行範圍【A通行範圍亦係以113年通路右側即東側邊界為基準，往西側劃出3公尺寬之通路（見本院卷二第5頁），故B通行範圍為A通行範圍之一部且未逾A通行範圍】，該通路得接續至0-0000地號土地後連通系爭環狀道路，寬度可供一般動力交通工具或小型農業機具出入，而0-0000、0-0000地號土地須留供通行之面積合計依序128平方公尺（計算式：86〈B2D部分面積〉＋42〈B21部分面積〉＝128）、107平方公尺（計算式：88〈A2C部分面積〉＋1〈A21部分面積〉＋18〈A22部分面積〉＝107），扣除通行面積後，均尚餘相當面積可資使用；且該通路雖形式上由西南至東北斜亙甲土地，然通路右側即東側斜坡因坡度陡峻，本難為利用，順應該處地勢沿斜坡邊界開設通行路徑，當不致嚴重影響被上訴人使用甲土地之權益，或造成被上訴人蒙受過鉅負擔或損失。再者，甲土地除經南側之系爭環狀道路通往中坑產業道路外，別無其他與外界連通之通路，此觀地籍空拍套繪圖即明（見原審卷第71頁）；酌以被上訴人購買甲土地之目的係為種植果樹，業據〇〇〇於本院證述在案（見本院卷一第361頁），可見被上訴人為能利用除通路右側即東側斜坡以外之土地，亦有通行甲土地內部土地之需求，而同得使用B通行範圍，尤難謂容由上訴人通行確將對被上訴人造成重大損害。綜上，應認B通行範圍足供上訴人通行所必要，且屬對甲土地損害最少之處所及方法。被上訴人抗辯：上訴人通行方法係將甲土地從中割裂，嚴重影響甲土地之利用，造成伊經濟上重大損害，非損害最小之方法云云（見原審卷第426頁，本院卷二第4
4、73頁），殊難憑取。至上訴人主張：應以A通行範圍為適當云云，則非可採。
⑶另0-0000地號土地所有人〇〇〇、〇〇〇均未反對上訴人通行甲土
地後，續通行渠等土地至0-0000地號土地，已如前述。0-0000地號土地所有人〇〇〇（土地登記謄本見本院卷一第317頁）經本院告知訴訟，亦到庭陳稱：伊可以讓上訴人通行伊土地至系爭環狀道路等語（見本院卷一第502頁），則自不因B通行範圍未直接與乙土地、系爭環狀道路相連，即遽認上訴人無通行之必要，附此敘明。
⒉按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前
段定有明文。查B通行範圍屬上訴人通行所必要，且為使乙土地能為農業之通常使用，及日後順利運送農產品及使用農業機具，即有填平路面鋪設道路供通行之必要。是被上訴人自應容忍上訴人於B通行範圍內夯實整平泥土路以利通行。⒊基上，上訴人依民法第789條第1項、第788條第1項規定，請
求確認其就B通行範圍有通行權存在，及被上訴人應容忍其於上開範圍以夯實整平泥土路之方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為，應屬有據；逾此範圍之請求，則乏所憑。
㈣被上訴人復抗辯：上訴人得由系爭水泥通路對外通行，且係
因此始於110年間分割出乙土地與系爭相鄰土地。上訴人亦以系爭買賣契約第8條保證無通行權存在。上訴人長年閒置乙土地，現主張通行甲土地，屬權利濫用且違反誠實信用原則云云（見原審卷第425至426頁，本院卷二第42至44、71至72頁）。惟乙土地與系爭相鄰土地自兩造簽約時起迄今均難以通達系爭水泥通路續往外通行，兩造亦另簽立系爭說明書而特約甲土地通行事宜，不受系爭買賣契約第8條之拘束，皆詳敘如前。上訴人主張因乙土地為袋地而須通行甲土地，乃權利之合法行使，不因乙土地先前是否閒置而異。被上訴人所辯前詞，要非可採。
五、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第789條第1項規定，請求確認其就B2D、A2C部分之範圍有通行權存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴即毋庸裁判。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人於本院先位之訴依民法第789條第1項、第788條第1項規定，請求確認其就B21、A21、A22部分之範圍有通行權存在，暨被上訴人應容忍上訴人於B通行範圍以夯實整平泥土路之方式通行，不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為，亦有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，其備位之訴亦毋庸裁判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，本件上訴及變更、追加之訴均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 廖穗蓁法 官 李佳芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 114 年 10 月 22 日附表：
編號 地號 一審審理範圍 二審審理範圍 請求權基礎 備註 ⒈ 一審請求確認通行權存在部分 0-0000地號土地 原判決附圖一所示編號D部分面積155平方公尺 先位聲明：附圖一所示編號B1D部分面積108平方公尺。 備位聲明：附圖二所示編號B2D部分面積86平方公尺。 先位：民法第787條、第789條第1項 備位：系爭說明書第3條約定 ⑴二審減縮一審請求範圍。 ⑵二審備位聲明之範圍，為先位聲明之一部。 ⑶僅此部分為就一審判決上訴範圍。 0-0000地號土地 原判決附圖一所示編號C部分面積134平方公尺 先位聲明：附圖一所示編號A1C部分面積106平方公尺。 備位聲明：附圖二所示編號A2C部分面積88平方公尺。 ⒉ 二審追加確認通行權存在部分 0-0000地號土地 -- 先位聲明：附圖一所示B11部分面積42平方公尺、B12部分面積4平方公尺。 備位聲明：附圖二所示B21部分面積42平方公尺。 同⒈ 附圖一所示B11部分與附圖二所示B21部分重疊。 0-0000地號土地 -- 先位聲明：附圖一所示A11部分面積5平方公尺、A12部分面積18平方公尺。 備位聲明：附圖二所示A21部分面積1平方公尺、A22部分面積18平方公尺。 附圖二所示A21部分，為附圖一所示A11部分之一部。 附圖一所示A12部分與附圖二所示A22部分重疊 ⒊ 二審變更容忍通行使用部分 0-0000地號土地 -- 先位聲明：附圖一所示B1D部分面積108平方公尺、B11部分面積42平方公尺、B12部分面積4平方公尺。 備位聲明：附圖二所示B2D部分面積86平方公尺、B21部分面積42平方公尺。 先位：民法第787條、第789條規定第1項 備位：系爭說明書第3條約定 ⑴請求權基礎變更。一審依民法第767條第1項中段、後段、第2項、第184條第1項前段、後段、第2項規定所為請求視為撤回。 ⑵聲明範圍同⒈與⒉。 0-0000地號土地 -- 先位聲明：附圖一所示A1C部分面積106平方公尺、A11部分面積5平方公尺、A12部分面積18平方公尺。 備位聲明：附圖二所示A2C部分面積88平方公尺、A21部分面積1平方公尺、A22部分面積18平方公尺。 ⒋ 二審追加夯實整平泥土路部分 0-0000地號土地 -- 同⒊ 先位：民法第788條第1項 備位：系爭說明書第3條約定 聲明範圍同⒈與⒉。 0-0000地號土地 -- 同⒊