臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第511號上 訴 人 王勝發
王正宗王新貿視同上訴人 王香蜜0000000000000000
黃王香齡林王香華王香嚴王香禧王香完0000000000000000
王秀梨0000000000000000
王茂樹 （遷出國外，現應受送達處所不明）王隆森0000000000000000
王勝弘王錦義（即王林采藻之承受訴訟人）0000000000000000
王美英（即王林采藻之承受訴訟人）000000000000000000000000000000000000000000000000
王美芳（即王林采藻之承受訴訟人）0000000000000000
王淑娟（即王林采藻之承受訴訟人）00000000000000000000000000000000
王怡涵0000000000000000
王怡文被上訴人 林黄惜訴訟代理人 施廷勳律師複代理人 張幸茵律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國112年9月15日臺灣彰化地方法院112年度訴字第389號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件確認通行權之訴，其訴訟標的對於全體共有人有合一確定之必要，雖僅由上訴人王勝發、王正宗、王新貿對原判決提起上訴，但依前開規定，其上訴效力及於同造未提起上訴之王香蜜以次17人，爰將渠等併列為上訴人，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得承受時，應即為承受訴訟之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查視同上訴人王林采藻於民國113年0月0日本院審理中死亡，其繼承人為王錦義、王美英、王美芳、王淑娟，有王林采藻之繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第83-91頁），被上訴人業於113年2月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第81-82頁），經核於法亦無不合，應予准許。
三、再按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達；公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，公告於法院網站；法院認為必要時，得命登載於公報或新聞紙；公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力；就應於外國為送達而為公示送達者，經60日發生效力。但第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力，民事訴訟法第149條第1項第1款、第151條、第152條分別定有明文。又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。
所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。復按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令（最高法院71年度台上字第4957號判決意旨參照）。
四、經查，視同上訴人王茂樹業於00年0月00日出境，嗣後即無入境紀錄，有王茂樹之入出境資訊查詢結果在卷可考（附於本院限制閱覽卷），且其在國外之送達處所不明，本件相關訴訟文書及期日通知，均應依民事訴訟法第149條第1項第1款規定為國外之公示送達，且自將公告或通知書黏貼公告處之日起，經60日始生效力。被上訴人固於112年7月12日向原法院聲請對王茂樹為公示送達，然原法院疏未注意王茂樹業已出境，定於112年8月21日行言詞辯論之期日通知書僅於112年7月21日對其為國內公示送達，有原法院之公示送達證書附卷可稽（見原審卷第345頁），自不生送達效力。況原審判決所載王茂樹之住所「臺北市○○區○○里○○路○○○街○○○○000巷0○00號」，其中「○○區」及「○○街（路）」均屬早期臺北市舊行政區及道路名，益見王茂樹已經長期不曾在國內住居生活，原審僅為國內之公示送達，自有未洽。王茂樹於上開言詞辯論期日既未受合法通知，原法院即逕就王茂樹部分為一造辯論判決，其程序上顯有重大之瑕疵，且影響其審級利益，上訴人復不同意由第二審法院就本件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第49頁），視同上訴人王茂樹現應送達處所不明，亦難期待其表示意見，則為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有上開重大瑕疵，自無可維持，爰將原判決廢棄，發回原法院重新審理，並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 劉長宜法 官 林筱涵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 113 年 6 月 11 日