臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第530號上 訴 人 謝麗姿 住○○縣○○鎮○○路○段000號0000000000000000訴訟代理人 蔡賢昌上 訴 人 林燕凰
陳彥中劉政勲000000000000000000000000000000000000000000000000上 三 人訴訟代理人 郭美絹律師被 上訴 人 劉許芳英
莊宏智陳嘉琳林杏娟張沼蓉黃廖照容周春暖郭哲銘張詩韻共 同訴訟代理人 蔡國強律師複 代理 人 陳柏宏律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國112年8月25日臺灣臺中地方法院111年度訴字第1638號第一審判決提起上訴，本院於113年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命㈠林燕凰、陳彥中、謝麗姿應返還如附表二編號1-6欄所示增建建物坐落屋頂平台予被上訴人及其他共有人全體；㈡劉政應返還如附表二編號7欄所示增建建物坐落土地予被上訴人及其他共有人全體，及㈢訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄㈠㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由林燕凰、陳彥中各負擔8%，謝麗姿負擔18%，餘由劉政勲負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為坐落○○市○區○○○段0○○0000000○0000000地號土地(下分稱甲、乙地)共有人，及其上賓士大樓之區分所有權人(詳如附表一所示)，其中乙地係賓士大樓之法定空地，供防火巷使用。詎上訴人未經分管協議，均無正當權源，其中林燕凰、陳彥中、謝麗姿之頂樓增建物(詳如附表二編號1-6所示，其中A1、A2建物合稱A建物，B1、B2建物合稱B建物，C1、C2建物合稱C建物)，及劉政之增建物(詳如附表二編號7所示，下稱D建物，並與A、B、C建物合稱系爭建物)，分別占用頂樓平台(下稱系爭平台)及乙地，妨礙全體住戶使用及消防避難安全。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人應拆除系爭建物，並返還系爭平台與乙地予伊等及其他全體共有人。
二、上訴人則以：伊等與其他住戶(或前手)默示由伊等分管使用系爭平台及乙地，已逾40年以上，嗣後再經區分所有權人會議決議，由伊等繼續使用系爭平台或乙地，並非無權占用，被上訴人前述請求，均無依據等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應拆除系爭建物，並返還系爭平台與乙地予被上訴人及其他全體共有人；上訴人不服原判決，全部提起上訴；兩造之聲明如下：
㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造均為賓士大樓之區分所有權人(詳如附表一所示；見原審
卷一第27-44、47-62、67-80、121-125頁，卷二第425-427頁，及本院卷二第41-76頁)。
㈡賓士大樓於民國66年5月10日建造完成，為鋼筋混凝土造地上
7層樓、地下1層建物(見原審卷一第27-44、47-62、67-80、121-125頁，卷二第235頁)。
㈢賓士大樓於109年9月始設立管理委員會，被上訴人張詩韻為
第1屆主任委員，訴外人○○○為第2屆主任委員，其等並於110年12月24日移交管理委員會資料(見本院卷二第82-83頁)。
㈣林燕凰、陳彥中、謝麗姿分別為門牌○○市○區○○路000巷0號0
樓之0、0樓之0、0樓之0房屋(即0000、0000、0000建號建物，下分稱甲、乙、丙屋)所有人；謝麗姿、林燕凰分別於85年11月9日、101年3月16日登記取得丙、甲屋(陳彥中則於93年4月6日因分割繼承取得乙屋；見原審卷一第121、291、425-427頁，及本院卷一第305、309-311頁)。
㈤A、B、C建物坐落系爭平台，各在甲、乙、丙屋正上方，其事
實處分權人依序為林燕凰、陳彥中、謝麗姿(見本院卷二第83頁)。
㈥劉政勲於104年3月11日登記取得門牌○○市○區○○路000巷0○0號
房屋(即0000建號建物，下稱丁屋)，且為D建物事實上處分權人(見原審卷一第125、189頁，及本院卷一第313頁)。
㈦乙地自甲地分割而來，係賓士大樓之法定空地(見原審卷一第27頁，及本院卷一第263頁、卷二第41-76頁)。
五、兩造爭執事項：㈠賓士大樓區分所有權人(各住戶)就系爭平台有無默示成立由
頂樓住戶分管之契約？㈡賓士大樓區分所有權人(各住戶)就D建物占用乙地，有無默示
成立由丁屋所有人分管之契約？㈢賓士大樓111年11月25日第2屆區分所有權人會議(下稱甲會議
，所為決議下稱甲決議)、112年1月14日第3屆第2次區分所有權人會議(下稱乙會議，所為決議下稱乙決議)、113年4月13日第4屆第2次臨時區分所有權人會議(下稱丙會議，所為決議下稱丙決議；甲、乙、丙會議下合稱系爭會議，甲、乙、丙決議下合稱系爭決議)，曾否決議保留系爭建物，並約定由上訴人專用？㈣被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請
求上訴人應拆除系爭建物，並返還系爭平台及乙地予全體共有人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠默示分管部分：
⒈按公寓大廈管理條例(下稱管理條例)施行前，倘大樓原地主
、建商與各承購戶，就共有物(如頂樓平台或法定空地)管理使用範圍，訂有分管約定，應解為該大樓共有人已默示同意成立分管契約；或區分所有建築物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人應受其拘束；或共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有部分，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約存在，且不以訂立書面為要件；為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，自應受其拘束(最高法院80年度台上字第1104號、110年度台上字第1704號、112年度台上字第556號判決參照)。
⒉查賓士大樓係訴外人○○○等10位起造人於66年5月10日建造完
成，經○○市政府於66年5月20日核發使用執照後，再由建商育慶建設公司於00年00月間，在系爭平台上分別建造A、B、C建物，並申設瓦斯管線後，始陸續出賣各戶房地予承購戶；又建商考量乙地位於1樓邊間之丁屋門前，僅供丁屋住戶出入使用，且有防盜安全需求，故同意丁屋住戶在乙地建造圍牆與屋頂，以上各住戶均知悉上情，相安無事已逾40年以上，此情除有賓士大樓管理委員會113年3月19日賓士函自第0000000-0號函、113年4月15日函在卷可稽(見本院卷一第327-331頁、卷二第3-7頁)，復有相符之○○市工務局中工建使字第545號使用執照存根、欣中天然氣股份有限公司111年2月14日111年客發字第202號函檢附(A、B、C建物)瓦斯管線裝設證明影本(至遲於68年7月27日竣工)、現場照片、72年11月2日拍攝之航照圖，及○○市政府住宅發展工程處110年5月28日中市都住寓字第1100014578號函影本附卷可佐(見原審卷一第81、146、155-156、189、275-276、297-299、311頁，及本院卷一第237-243、339-341頁)。準此，上訴人抗辯賓士大樓住戶於管理條例施行前，就系爭平台、乙地，分別有默示成立由頂樓住戶、丁屋所有人分管之契約存在，尚非全然無稽，應可採信。至於被上訴人仍否認默示分管約定存在，即非可採。
⒊從而，系爭平台與乙地於管理條例施行前既有前述默示分管
約定存在，揆諸前開說明，被上訴人與其他共有人均應受其拘束，應無疑義。
㈡拆除返還部分：
⒈按公寓大廈之屋頂平台，係維護建築之安全及外觀之屋頂構
造，為全體住戶共同使用之部分。又依建築法第11條規定，建築基地為供建築物本身所占之面積及其所應留設之法定空地，法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，不得作為違章建築基地之使用。在管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條第1款至第5款所列不得為約定專用部分之限制，此觀管理條例第55條第2項但書即明。然區分所有權人就共用部分之使用(專用)，除另有約定外，仍應依其設置目的及通常使用方法為之。於頂樓平台或法定空地增建建物，作為室內或以圍牆阻隔使用，違反建築法令，破壞大樓原始設計，限縮災難發生時住戶之候援空間，阻礙通行，影響逃生與阻絕火勢蔓延，增加大樓負重，嚴重影響住戶生命財產安全，變更頂樓平台及法定空地之用途性質，該增建建物屬無權占有，其他區分所有權人非不得依民法第767條第1項中段、第821條本文規定，請求將增建建物拆除。惟拆除後即回復原狀，不得禁止原約定專用權人依適當方法為管理使用，自無須將頂樓平台與法定空地返還共有人全體(最高法院110年度台上字第903號、112年度台上字第1054號、113年度台上字第98號裁判參照)。⒉查系爭建物分屬頂樓平台或法定空地上之增建建物，均屬 四
週邊牆圍繞與屋頂結構建物，可作為室內空間並阻隔他人使用，此有前述航照圖及現場照片可稽，亦為上訴人所不爭執，顯然違反建築法令，破壞大樓原始設計，影響建築物之負重及住戶避難逃生安全，已變更頂樓平台及法定空地之設置目的，則被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條本文規定，請求上訴人拆除系爭建物，即有憑據。
⒊至於上訴人雖抗辯系爭會議已決議保留系爭建物，並約定由
其等專用云云。惟原法院於112年12月21日以111年度訴字第2575號判決，確認甲決議不成立及乙決議無效，業已確定，此有該判決影本附卷可參(見本院卷一第163-174頁)。又丙會議僅18人出席，未達最低出席人數21人(區分所有權人共31人；見原審卷第62頁、本院卷二第25頁)，被上訴人主張丙會議不符系爭規約第17條第2項所定最低出席人數及表決人數，丙決議未能有效成立(最高法院109年度台上字第502號判決參照)，亦屬可採。是系爭決議或屬無效，或屬不成立，均難作為免除上訴人拆除系爭建物之依據。
⒋上訴人另抗辯事後已通過消防檢查，或使用防火建材建造D建
物等情，縱然屬實，仍無礙於已變更頂樓平台及法定空地之用途，及系爭建物無權占用之事實，亦難以此作為上訴人有利認定之憑據。⒌惟系爭建物拆除後，即回復系爭平台與法定空地之原狀，上
訴人非不得本於原默示分管約定，各依適當方法繼續使用系爭平台與乙地，被上訴人亦稱僅須拆除建物，不必返還土地(本院卷二第249頁參照)，則被上訴人復依民法第767條第1項前段、第821條但書規定，請求上訴人應返還系爭平台與乙地予被上訴人及其他全體共有人，應無依據。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項中段、第821條本文規定，請求上訴人應拆除系爭建物，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論尚無不合，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 廖純卿法 官 陳正禧正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 113 年 6 月 12 日附表一(坐落○○市○區○○○段)： 編號 所有人 建物 ⑴建號 ⑵門牌(○○市○區○○路000巷0號) 產權資料 1 劉許芳英 ⑴0000 ⑵0樓之0 見原審卷一第47-48頁 2 莊宏智 ⑴0000 ⑵0樓之0 見原審卷一第49-50頁 3 陳嘉琳 ⑴3129 ⑵6樓之2 見原審卷一第51-52頁 4 林杏娟 ⑴30000 ⑵0樓之0 見原審卷一第34頁 5 張沼蓉 ⑴0000 ⑵0樓之0 見原審卷一第53-54頁 6 黃廖照容 ⑴0000 ⑵0樓之0 見原審卷一第55頁 7 周春暖 ⑴0000 ⑵0樓之0 見原審卷一第57-58頁 8 郭哲銘 ⑴0000 ⑵0樓之0 見原審卷一第59-60頁 9 張詩韻 ⑴0000 ⑵0樓之0 見原審卷一第61-62頁 10 林燕凰 ⑴0000 ⑵0樓之0 見本院卷一第309、397頁 11 陳彥中 ⑴0000 ⑵0樓之0 見本院卷一第305、397頁 12 謝麗姿 ⑴0000 ⑵0樓之0 見本院卷一第397頁 13 劉政勳 ⑴0000 ⑵0之0號 見本院卷一第313、391頁
附表二(坐落○○市○區○○○段)： 編號 地號 事實上處分權人 增建建物符號(○○市中山地政事務所收件日期文號111年8月12日山土測字第075900號土地複丈成果圖) 面積（㎡） 備註 1 000-00 林燕凰 A1 33 0樓之0(鐵皮) 2 林燕凰 A2 4 鐵皮屋頂 3 陳彥中 B1 33 0樓之0(水泥與鐵皮) 4 陳彥中 B2 5 鐵皮屋頂 5 謝麗姿 C1 68 0樓之0(水泥與鐵皮) 6 謝麗姿 C2 12 鐵皮屋頂 0 000-000 劉政 D 41 0-0號(鐵皮)