臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第85號上 訴 人 吳行凱 住○○市○區○○○路0段000號
葉宏洲共 同訴訟代理人 吳榮昌律師複 代理人 劉士睿律師被 上訴人 李淑華訴訟代理人 陳衍仲律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國111年12月00日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1137號第一審判決提起上訴，本院於113年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認上訴人就被上訴人所有○○市○○區○○段00地號土地上如附圖二所示編號乙3部分面積44.45平方公尺之土地，及同段00地號土地上如附圖二所示編號乙6部分面積4.68平方公尺之土地，有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行並鋪設道路。
三、被上訴人於前項所示通行權範圍內不得設置圍籬或有其他妨礙上訴人通行之行為，並應將其上之圍籬拆除。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔2分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為○○市○○區○○段00地號（下均同，逕稱地號數）土地所有權人。00（重測前○○市○○區○○○段○○○小段00○000，以下逕稱重測前地號）、00（重測前00○00）、00（重測前0000○000，73年間分割自00○00）、00（重測前00○00，80年間逕為分割自00○0）地號土地原同屬訴外人○○○所有，嗣上訴人吳行凱之父即訴外人○○○於70年間向○○○購買00、00、00、00地號土地，因00、00地號土地於75年間遭法院強制執行拍賣，致00地號土地未與00地號土地西側之公路（即○○○○段）臨接，而成為袋地。00地號土地使用分區為零星工業區用地，其上原有○○○興建未領有建照執照之工廠（下稱系爭建物），伊前向○○市政府都市發展局（下稱都發局）申請指定00地號土地之建築線，因00地號土地未臨接西側計畫道路（即○○○○段），故未能指定建築線。00地號土地北側雖與懸掛以建物門牌標示「○○○○段000巷000○0號~000○0號」之巷道（下稱系爭巷道）臨接，惟系爭巷道並非現有巷道，伊依建築技術規則建築設計施工編第2條、第118條第1項第3款規定，須請求通行附圖一（即○○市龍井地政事務所〈下稱龍井地政〉收件日期文號111年12月1日龍土測字第155100號複丈成果圖）所示編號甲3、甲6範圍內（8公尺寬）之土地，方得就00地號土地申請指定建築線，使系爭建物取得建造執照進行改建，始得為通常使用。又被上訴人於00、00地號土地上設置圍籬阻礙伊通行，伊自得請求被上訴人將附圖一所示編號甲3、甲6通行範圍（通行方案甲案）內之圍籬拆除，應容忍伊通行並不得妨礙伊通行該部分土地，且應容忍伊鋪設道路及設置電線、水管、瓦斯管、電信、排水管等管線。爰依民法第786條第1項、第787條、第788條第1項、第789條規定，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有00地號土地上，如附圖一所示編號甲3部分面積117.76平方公尺之土地；及00地號土地如附圖一所示編號甲6部分面積12.45平方公尺之土地有通行權及管線安設權存在，被上訴人應容忍上訴人通行並鋪設道路及設置電線、水管、瓦斯管、電信、排水管等管線。㈢被上訴人於前項所示通行權範圍內不得設置圍籬障礙物或有其他妨礙上訴人通行或設置管線之行為，並應將其上之圍籬拆除。
二、被上訴人則以：伊於106年9月12日買賣登記取得00、00地號土地所有權，伊就00地號土地已有申請合法作業廠房之計畫，且由建築師負責申請建築執照；又00地號土地為零星工業區土地，依都市計畫法○○市施行自治條例第39條規定，並無供他人作為私設通路之容許用途，故通行00地號土地顯非損害最小處所及方法。上訴人所有00地號土地北側與系爭巷道臨接，系爭巷道約2.9米至4.7米寬，一般車輛可通行進出，往西可聯絡○○○○段，應得符合00地號土地之通常使用。0地號土地所有人前未曾阻攔上訴人通行系爭巷道，上訴人通行系爭巷道方屬損害最小之處所。法院酌定通行寬度時，不能僅以建築技術規則為酌定基礎。系爭巷道內門牌號碼000○0號、000○0號（○○機械廠，74年6月13日設立）、000○0號（○○蛋行，71年7月28日設立），應均有水電可正常使用，上訴人主張管線安設權，應屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項及爭點：㈠兩造不爭執事項（見本院卷一第429至431頁；本院卷三第6至8頁、第004至006頁）：
⒈上訴人為00地號（即重測前00○000地號）土地之所有權人（
見原審卷一第19頁）。00地號土地使用分區為零星工業區（見原審卷一第00頁、第449頁）。○○○於70年6月18日取得坐落00地號土地上系爭建物所有權（見原審卷一第447頁），系爭建物於63年間即坐落在重測前00○00地號母地，係作為久榮塑膠股份有限公司之工廠（95年2月6日廢止登記，見原審卷一第95頁），曾有過水電、瓦斯，電線、水管目前仍在（見本院卷一第171頁、第001至002頁；卷三第007頁），樓地板面積為435.49平方公尺（見本院卷二第276頁）。
⒉被上訴人為00、00地號（即重測前00○00、00○00地號）土地
所有權人（見本院卷二第00至00頁）。00地號土地使用分區為零星工業區，00地號土地使用分區為農業區（見原審卷二第51頁）。00地號土地現況為空地。
⒊00地號土地係分割自00地號土地。
⒋00地號土地西側與被上訴人所有00地號土地比鄰；北側則與
系爭巷道臨接（見原審卷一第109、199頁現場照片）；東臨訴外人○○○等人共有同段00地號（重測前00○00地號）土地，該土地上有門牌號碼○○○○段000巷000○0號建物；○○○段00地號（即重測前00○00地號）土地。同段重測前00○0、00○0、00○0、00○0、00○0地號均為國有土地（見原審卷一第17、00、60至61頁、第147至157頁、第341至361、第373至384頁、卷二第69至73頁）。
⒌系爭巷道大部分坐落在訴外人○○○○所有0地號（即重測前00○0
0地號，97年1月21日以共有物分割為登記原因登記取得所有權，見本院卷二第21頁）土地上，該土地上並有門牌號碼為○○○○段000巷000○0號建物（見原審卷一第109、351、361頁現場照片），為○○○○住處（見本院卷二第21頁），000○0號建物現況照片如原審卷一第359頁。門牌000○0號為○○機械廠（依登記資料設立於74年6月13日，見本院卷一第005、001頁。000○0號建物現況照片如原審卷一第353頁）。門牌000○0號為○○蛋行（71年7月28日營業稅籍登記、71年9月17日商業登記，見本院卷一第001、339頁）。系爭巷道往西聯絡通行至○○○○段。
⒍上訴人前向都發局申請指定00地號土地之建築線，依都發局1
09年8月4日中市都測字第1090080861號、110年3月00日中市都測字第1100035271號函：00地號土地並未臨接西側計畫道路（○○○○段）（見原審卷第119頁）。依都發局112年4月10日中都測字第1120071707號函：00地號土地並未臨接計畫道路（見本院卷一第95頁）。建築線指定圖亦未能畫出建築線（見上證3，本院卷二第004頁）。
⒎依都發局110年10月18日中市都測子第0000000000號函及檢附
資料，系爭巷道不符合○○市建築管理自治條例第19條所稱現有巷道（見原審卷一第001至006頁；本院卷一第19至27頁）。
⒏上訴人前向都發局申請就00地號（即重測前00○00地號）、00
地號（即重測前00○000地號）土地指定建築線，經該局以110年6月3日中市都測字第1100090545號函核准指定建築線位置係位於00地號土地南側之另一巷道（非系爭巷道）（見原審卷一第001至006頁）。
⒐附圖一所示甲3、甲6範圍，目前經圍籬圍起，有樹木等地上
物，地面並無鋪設水泥、柏油（見原審卷一第361頁現場照片）。
⒑⑴重測前00○00地號（即00地號）土地於「61年4月27日」分割
自重測前00○00地號（即00、00、00地號）土地（見本院卷二第81頁登記簿、第105頁圖示）。⑵重測前00○00地號（含0
0、00地號）、重測前00○000地號（即00地號）數宗土地，於「70年1月7日」分割前為一筆00○00地號母地，與重測前00○00地號（即00地號），同屬於○○○一人所有（見本院卷二第85頁重測前地籍參考圖）。
⒒00○00地號母地於70年1月7日分割，70年6月12日辦畢分割登
記，新增為：①重測前00○00地號（即00、00地號）、②重測前00○000地號（即00地號，見本院卷二第63頁）、重測前00之000、重測前00之000地號等數宗土地（見本院卷二第17頁、第57頁、第79頁）。○○○於70年6月00日將①分割後之重測前00○00地號（即00、00地號）、②重測前00○000地號（即00地號）、③重測前00○0地號（即00地號，本院卷二第57頁、第221頁）出賣予○○○，並於70年11月28日完成移轉登記。○○○一併向前手○○○買受系爭建物。
⒓○○○就同屬其所有①重測前00○0地號土地（80年逕為分割出重
測前00○00地號土地即00地號，本院卷二第161頁、第221頁）、②重測前00○00地號（原包含00、00地號，本院卷二第80頁），嗣後於73年10月3日分割新增重測前00○000地號（00地號）土地，重測前00○00地號（00地號）土地、③重測前00○000地號（00地號，本院卷二第63頁）數宗土地（見本院卷二第105頁圖示），⑴於75年2月2日，因強制執行，以「拍賣」為登記原因，移轉①重測前00○0地號（含目前00地號範圍，重測前00○00地號是在80年逕為分割自重測前00○0地號，見本院卷二第147頁）、②73年分割後之重測前00○00地號（00地號土地）之所有權給臺灣聚合化學公司（本院卷二第200頁、007頁）；嗣於76年2月20日移轉登記給林文德、劉錫欽應有部分各2之1；劉錫欽於85年4月12日將應有部分2分之1移轉登記給林文堯（見本院卷二第163至165頁、005至007頁）；被上訴人於106年9月12日，以買賣為登記原因，自林文堯、林文德處，移轉登記取得00、00地號（重測前00○00）土地所有權（見本院卷二第00至00頁）。⑵致○○○所留之③00地號土地未與西側公路（○○○○段，40公尺計畫道路）直接相鄰。
⒔被上訴人於92年9月16日以拍賣為登記原因，登記為00（重測
前00○00）地號土地所有權人（見本院卷二第149頁）。00地號土地上建物於94年5月16日第一次登記被上訴人為所有權人（見本院卷二第155頁）。
⒕上訴人父親○○○於98年12月11日過世。上訴人吳行凱於99年分
割繼承取得00地號土地所有權應有部分3分之1。上訴人葉宏洲於109年3月9日以買賣為登記原因取得00地號土地所有權應有部分3分之2（見本院卷二第59頁登記謄本。第71至75頁地籍異動索引）。
⒖系爭巷道至少自75年起即存在（見原審卷一第191至193頁，
被證五，75年5月14日空拍圖）。⑴依都發局110年10月18日函文，系爭巷道非○○市建築管理自治條例第19條規定現有巷道（見本院卷一第19頁）。⑵依○○市政府建設局（下稱建設局）112年10月00日函文系爭巷道不具既成道路之公用地役關係，且其上無建設局養護的水溝蓋及道路（見本院卷一第443頁）。⑶依○○區公所110年10月7日函文認定系爭巷道為私設巷道，依○○區公所110年5月20日函文表示系爭巷道非該所養護（見本院卷二第49頁）。⑷依○○市○○區戶政事務所112年5月00日函文，系爭巷道無道路命名記錄（見本院卷一第195頁）。
⒗目前系爭巷道有三戶在走，一戶是0地號土地上建物使用人，
一戶是00地號土地上建物使用人，一戶是00地號土地上建物使用人（見本院卷二第278頁）。
㈡爭點（見本院卷三第9至10頁、第004至007頁）：
⒈上訴人依民法第787條或第789條，主張通行被上訴人所有00
、00地號土地附圖一所示甲3、甲6土地，為周圍地損害最少之處所，是否可採？此範圍內之通行必要範圍為何？上訴人請求袋地通行權、容忍通行、不得設置圍籬或妨礙上訴人通行、並應將其上圍籬拆除，有無理由？⒉上訴人依民法第788條第1項規定，對被上訴人所有00、00地
號土地主張開設道路權，是否有據？⒊上訴人依民法第786條第1項規定，對被上訴人所有00、00地
號土地，主張管線設置權及不得妨礙上訴人設置管線，是否有據？
四、本院之判斷：㈠上訴人依民法第789條，對00、00地號土地主張通行權，應屬無據：
⒈按民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地
間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用（最高法院96年度台上字第1413號民事判決、98年度台上字第348號民事裁定意旨參照）。次按私設巷道，若未得該土地所有人同意或已成公眾通行之既有巷道，不能遽以土地鄰接私設巷道，即謂該土地非袋地（最高法院111年度台上字第1946號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人所有00地號土地於70年1月7日分割自00地號土地（重
測前00○00地號），惟分割後00地號、00地號土地及00地號土地，同屬於○○○一人所有。○○○於70年6月00日將①分割後之重測前00○00地號（即00、00地號）、②重測前00○000地號（即00地號）、③重測前00○0地號（即00地號）出賣予○○○，並於70年11月28日完成移轉登記，故上開土地同屬於○○○一人所有等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項11.12.）。因此，70年分割後，00地號土地所有人得藉由自己所有00、00地號土地通往公路，並未致00地號土地與公路無適宜之聯絡而成為袋地。上訴人主張分割造成袋地云云（見本院卷二第213頁），容有誤會。
⑵00地號、00地號、00地號等數宗土地於70年11月28日至00年0
月0日間原同屬於○○○一人所有，00地號土地西側直接面臨公路，惟其中00地號、00地號土地於75年2月2日因強制執行遭拍賣乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項12.）。又依都發局110年10月18日函文，系爭巷道非○○市建築管理自治條例第19條規定現有巷道。另依建設局112年10月00日函文系爭巷道不具既成道路之公用地役關係等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項15.），可認系爭巷道並非具公用地役關係之既成巷道。參以證人即0地號土地所有權人○○○○於本院證稱：不同意上訴人通行系爭巷道等語明確（見本院卷二第
279、281頁），故尚難因00地號土地北側臨接系爭巷道，即謂00地號土地非袋地。基上，00地號、00地號土地因強制執行而移轉所有權，致00地號土地未與西側公路直接相鄰而成為袋地，此非出於原土地所有人○○○之任意行為或其能事先安排，參照前開實務見解，自無民法第789條之適用。
⒊從而，上訴人依民法第789條規定，訴請確認上訴人就被上訴
人所有00、00地號土地上如附圖一所示編號甲3、甲6部分土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行，被上訴人於前項所示通行權範圍內不得設置圍籬或有其他妨礙上訴人通行之行為，並將圍籬拆除（見本院卷一第10、191至192、262頁；卷三第131頁），應屬無據。
㈡上訴人依民法第787條，對00、00地號土地主張通行權，應以
3米寬之通行寬度為必要，以通行附圖二編號乙3、乙6土地範圍，係損害較小之處所及方法：
⒈鄰地通行權之功能，非在使袋地所有人得最大利益使用土地，周圍地所有人亦不受建築技術規則所拘束：
⑴按所謂袋地通行權（鄰地通行權），其性質為因法律規定所
生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。建築技術規則等法規命令，雖為法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束（最高法院111年度台上字第1201號、111年度台上字第77號、110年度台上字第2771號、110年度台上字第1699號、110年度台上字第1564號、109年度台上字第2268號民事判決意旨參照）。
⑵經查，本院斟酌①上訴人所有00地號土地自75年2月2日起，四
周均遭他人所有土地包圍而未與公路相鄰，為袋地；②上訴人通行之目的除申請指定建築線取得核發建造執照外，亦有一般通行之目的（見本院卷三第第004頁）；③周圍地之地理狀況，被上訴人陳稱：113年4月17日已就包含00地號土地核准指定建築線，目前由建築師申請建築執照之階段（見本院卷第403頁），並提出黃旭川建築師事務所113年6月5日陳述書、都發局113年4月16日中市都測字第1100082054號函可佐（見本院卷三第005至007頁）；④如採附圖一8米寬之通行方案甲案，甲3面積占00地號土地面積675.96平方公尺(見本院卷二第00頁00地號土地登記謄本）比例約17％（計算式：117.76÷675.96＝0.17，百分位以下四捨五入，下同），超過6分之1比例；甲6面積占00地號土地面積111.75平方公尺(見本院卷二第00頁00地號土地登記謄本）比例約11％（計算式：1
2.45÷111.75＝0.11），大約9分之1比例，對00地號土地損害不可謂不大；⑤參酌00地號土地上已興建有辦理保存登記之系爭建物（門牌○○○○段000號，○○區○○段0建號），縱無申請建築執照改建，目前已建築有工廠可得利用，可發揮00地號土地之經濟效益，有系爭建物照片、系爭建物所有權狀影本、系爭建物登記第一類謄本可佐（見原審卷一第107、447頁；本院卷二第116至117頁、第437頁）；⑥基上，依本案之具體情況，為雙方利益與損害權衡，周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務，周圍地所有人亦不受建築技術規則之拘束，故認上訴人主張附圖一通行方案甲案（8米寬之通行寬度），逾越通行所必要，對周圍地造成過大損害，有違利益衡平原則，並不足採。是上訴人無從主張8米寬之通行寬度。
⒉上訴人為通行至西側○○○○段，應得主張附圖二（即龍井地政
收件日期文號111年12月1日龍土測字第155200號複丈成果圖）所示3米寬之通行方案：
⑴按通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法
，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質（最高法院110年度台上字第2771、109年度台上字第0074號民事判決意旨參照）。
⑵經查，①本件公路即○○○○段，係坐落在交通部公路總局所管理
之00之1（重測前00○0，原審卷一第151頁）、00之0（重測前00○0，原審卷一第157頁）、00地號（重測前00○0地號，原審卷一第153頁）土地上乙情，業經本院113年2月16日履勘現場製有勘驗筆錄屬實（見本院卷二第007至318頁），並囑託龍井地政人員繪製現況道路範圍，有龍井地政113年3月14日複丈成果圖在卷可佐（見本院卷二第407頁），是上訴人本得通行上開三筆土地，毋須就公路主張袋地通行權。被上訴人抗辯：上訴人聲明不含上開三筆土地，不能解決上訴人袋地通行權問題云云（見本院卷三第27、59頁），容有誤會。②00地號土地，通行附圖二所示乙3、乙6土地至公路距離，相較通行系爭巷道以聯絡公路，距離較短，且通行面積較小。③就先前使用狀況，上訴人所有00地號土地上之系爭建物，自69年5月15日至75年2月1日時，應係往西通行○○○、○○○自身所有00、00地號土地，此亦有69年5月15日、69年9月27日、70年10月6日、71年5月26日、72年4月28日、73年9月00日、74年6月11日、74年9月7日航照圖在卷可佐（見原審卷一第191至192頁；本院卷三第193至205頁）。④證人即0地號土地現所有人○○○○於本院證稱：伊等不同意上訴人走系爭巷道；不希望外人走系爭巷道等語（見本院卷二第278至280頁）。⑤被上訴人先於92年9月16日以拍賣為登記原因，登記為22地號土地所有權人，再於106年9月12日以買賣為登記原因，自林文堯、林文德處移轉登記取得00、00地號土地所有權等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項12.13.），則被上訴人取得上開土地所有權時，就其所取得土地包圍住00地號土地乙情，有所預見。⑥系爭巷道大部分坐落在0地號土地上，有附圖一、二可佐，惟0地號土地使用分區為農業區，倘欲提供0地號土地部分土地作為00地號土地之私設通路，因0地號土地為74年121號建築執照之農舍耕地範圍，依都市計畫法○○市施行自治條例第39條規定，應辦理耕地釋出後並取得○○市政府農業局容許使用始得為之等情，有都發局113年5月1日中市都建字第1100092693號函在卷可佐（見本院卷三第49頁）。⑦而00地號土地係自00地號土地分割而來（見不爭執事項10.11.），俾免本無關係之鄰地0地號土地所有人遭受不測損害，不宜因分割、讓與而影響其他周圍土地。又00、00地號土地使用分區均屬零星工業區（見不爭執事項
1.2.），有都發局111年9月29日函文檢附之圖說、113年4月16日函文檢附之樁位成果圖在卷可佐（見原審卷一第451頁；本院卷三第79頁）。參以零星工業區係為配合原登記有案，無污染性，具有相當規模且遷廠不易之合法性工廠而劃定，都市計畫法臺灣省施行細則第21條定有明文。是00、00地號土地之用途較為接近。⑧被上訴人雖稱00地號土地於113年4月17日已指定建築線，目前在建造執照申請階段（見本院卷三第001至006頁），然零星工業區最大建幣率為70％，有○○港區土地及建築物密度管制表、建築現指定注意事項可佐（見本院卷三第85、009頁），且目前00地號土地尚未興建工廠，為空地，為兩造所不爭執（見不爭執事項2.）。是縱令乙3土地44.45平方公尺供上訴人通行使用，通行面積僅占00地號土地6.5％（44.45÷675.96＝0.065），應不妨害被上訴人將來在00地號土地上興建主體廠房。況被上訴人上開申請指定建築線之基地，係將00、00地號土地與其他8筆土地合併申請（見本院卷三第61頁）。⑧基上，綜合考量00地號土地自00地號土地分割而來，00、00地號土地均為零星工業區之用途，及通行至公路距離、被通行土地面積、先前通行情形、周圍地之地理狀況及相鄰土地利用人之利害得失，附圖二編號乙3、乙6之位置，應為周圍地損害較小之處所，且附圖二所示通行方案乙案（3米通行寬度），依現今社會生活及一般車輛寬度，足供00地號土地及系爭建物利用人、車輛、貨物進出之通行使用，已足敷00地號土地通常使用。
⒊按通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使
用人自有容忍之義務。如有阻止或妨礙之行為，通行權人當得請求予以禁止或排除（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。經查，上訴人主張其提起形成之訴，且亦主張一般通行之目的（見本院卷一第78、112頁；卷三第134、004頁），本院認上訴人主張8米寬之通行寬度尚非必要，認3米寬之通行寬度方屬適當。從而，上訴人依民法第787條規定，訴請確認上訴人就被上訴人所有00、00地號土地上如附圖二所示編號乙3、乙6部分土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行，被上訴人於前項所示通行權範圍內不得設置圍籬或有其他妨礙上訴人通行之行為，並應將圍籬拆除（見本院卷一第191至192頁；卷二第212頁；卷三第131頁），應屬有據。
㈢上訴人主張在附圖二所示編號乙3、乙6部分土地開設道路，應屬有據：
按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有明文。經查，現今社會交通發達，道路幾乎皆已舖設柏油或水泥路面，以利行人及車輛行走。又被上訴人附圖一所示甲3、甲6範圍，目前經圍籬圍起，地面並無鋪設水泥、柏油乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項9.），並有現場照片可佐（見本院卷三第007頁），是上訴人為求通行之安全，自有於通行範圍內舖設柏油道路之需要。從而，上訴人依民法第788條第1項規定，請求被上訴人應容忍上訴人在附圖二所示編號乙3、乙6土地範圍內設置道路，為有理由。
㈣上訴人主張管線安設權，應屬無據：⒈按民法第786條第1項之土地所有人管線安設權，及第787條第
1項之袋地所有人通行權，其成立要件並非相同。被上訴人是否非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅，攸關其有否管線安設權，自應究明（最高法院110年度台上字第1000號、110年度台上字第2771號、105年度台上字第1439號民事判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人前自承系爭建物所連接電線、水管，係經00、0
0地號土地連接至公共管線；原有排水系統（見本院卷一第191頁；卷二第278頁），並有系爭建物（○○○○段000號）台灣自來水股份有限公司之水費單、台灣電力公司之電費單在卷可佐（見本院卷二第111至113頁），則其再申請安設電線、水管、排水管，是否必要，已屬有疑。又上訴人於本院審理過程中，並未提出其就本件主張之「電線、水管、瓦斯管、電信、排水管」（合稱系爭管線）有何安設之具體計畫、位置，則其所需系爭管線之設置方式及連接現存管線、溝渠之路徑不明，自無從逕認非通過被上訴人所有00、00地號土地不能設置，或雖能設置而需費過鉅。參以被上訴人因上訴人設置系爭管線需開挖路面施工及後續養護問題而受影響，惟上訴人未能證明通過被上訴人所有如附圖二所示乙3、乙6土地設置系爭管線，相較於其他位置土地，屬對周圍土地損害最少之處所及方法，是認上訴人請求被上訴人容忍其設置系爭管線，尚非有據。
⒊從而，上訴人依民法第786條第1規定，訴請被上訴人應容忍
上訴人設置系爭管線，被上訴人不得有妨礙上訴人設置系爭管線之行為（見本院卷一第79頁、卷三第001至002頁），即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第787條、第788條第1項規定，請求確認其對被上訴人所有00地號土地上如附圖二所示編號乙3部分面積44.45平方公尺之土地，及00地號土地如附圖二所示編號乙6部分面積4.68平方公尺之土地，有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人通行並鋪設道路；及被上訴人於前項所示通行權範圍內不得設置圍籬或有其他妨礙上訴人通行之行為，並應將其上之圍籬拆除，為有理由，應予准許。至上訴人依民法第786條第1項規定，請求被上訴人應容忍其在上開範圍內設置系爭管線及不得妨礙上訴人設置管線之行為，則無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第
二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 高士傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林賢慧中 華 民 國 113 年 7 月 30 日