臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度上字第96號上 訴 人 司崇文被上訴人 祭祀公業劉章仁特別代理人 劉宏基上列當事人間請求確認派下員關係存在事件，上訴人對於民國111年12月23日臺灣臺中地方法院111年度訴字第2988號第一審判決提起上訴，本院於112年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按祭祀公業未依祭祀公業條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，應列其公業名義為當事人，並列管理人為其法定代理人（最高法院108年度台上字第364號判決意旨參照）。本件被上訴人為祭祀公業條例施行前即已存在之祭祀公業（詳後述），雖未依該條例規定登記為祭祀公業法人，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
二、次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第51條第1項、第52條分別定有明文。依被上訴人於民國72年8月29日訂定之祭祀公業劉章仁公管理暨組織規約，於第7條規定：「本公業管理人每屆任期4年，均連選得連任…」等語（見原審卷第158頁），被上訴人係於97年6月8日召開97年度祭祀公業劉章仁公派下員大會，並於該次會議中選任甲○○為管理人（見本院卷二第5-7頁），依上開規定，甲○○擔任被上訴人管理人之任期至101年6月7日屆滿，然被上訴人自97年6月8日後未再召開派下員大會選任管理人，甲○○擔任被上訴人之管理人應於101年6月7日任期屆滿而消滅。然本院經徵詢兩造意見後，業依上訴人之聲請，於112年5月 9日裁定選任甲○○為被上訴人之特別代理人，自應由甲○○代被上訴人為訴訟行為或受訴訟行為，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：伊之外曾祖父劉蘭為被上訴人之派下員，劉蘭死亡後由訴外
人即伊之外公劉嘉用繼為被上訴人之派下員，劉嘉用死亡後由訴外人即伊之舅舅劉祥晃繼為被上訴人之派下員，劉祥晃於民國89年12月25日死亡時，其繼承人為訴外人即伊之母親司劉靜，自應由司劉靜繼承劉祥晃而為被上訴人派下員身分。嗣因司劉靜於101年7月16日死亡，伊為其長子，即應由伊繼承司劉靜為被上訴人派下員身分，詎被上訴人否認伊之派下權存在，未將伊列為派下員，為此，求為確認上訴人對於被上訴人之派下權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，提起上訴）。於本院之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：被上訴人於73年間訂定之規約第4條規定：基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員，依此規約規定，司劉靜及上訴人均非被上訴人之派下員等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造整理爭執、不爭執事項，並協議簡化爭點如下（見本院一卷第82-83頁）：
㈠不爭執事項：
⒈劉蘭為上訴人之外曾祖父、劉嘉用為上訴人之外祖父、劉祥
晃為上訴人之舅舅，司劉靜為上訴人之母親，且劉祥晃與司劉靜為兄妹關係（見原審卷第23-31頁日據時期戶籍謄本）。
⒉被上訴人於72年8月29日訂定之祭祀公業劉章仁公管理暨組織
規約，於第4條規定：…⑵基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員（見原審卷第157-160頁祭祀公業劉章仁公管理暨組織規約）。
⒊系爭公業於72年8月29日向公所申報時，劉蘭、劉嘉用、劉祥
晃均為系爭公業之派下員（見本院卷二第3頁、第34-160頁臺中市石岡區公所函附之系爭公業派下員系統表、派下員名冊、財產清冊、戶籍謄本、土地所有權狀、推舉書、會議紀錄、規約、公告等）。
⒋劉祥晃於89年12月25日死亡，被上訴人於97年9月20日製作之
祭祀公業劉章仁派下現員名冊，未列劉祥晃為派下現員，並於派下員系統表上記載「祥晃（長男絕嗣）」（見原審卷第105頁戶籍謄本、本院卷二第3頁、第20-23頁臺中市石岡區公所函附之系爭公業派下員系統表、派下員名冊）。
⒌劉祥晃死亡時其繼承人僅為司劉靜，司劉靜於101年7月16日
死亡，上訴人為其唯一繼承人，且未拋棄繼承(見原審卷第45頁司劉靜戶籍謄本)。
㈡主要爭點：
⒈上訴人主張其母親司劉靜得繼承劉祥晃之派下員地位，是否
可採?⒉上訴人請求確認對被上訴人之派下權存在，有無理由?
四、得心證之理由㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院109年度台上字第633號判決參照）。本件上訴人主張其對被上訴人之派下權存在，既為被上訴人所否認，攸關上訴人基本派下員資格之有無、得否參加派下員會議、受領各房份價金之派下權利，致其法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態之危險，得以本件確認判決加以除去，依前說明，上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
㈡司劉靜並非被上訴人之派下員：
⒈按96年12月12日公布、97年7月1日施行之祭祀公業條例，關
於派下員身分之取得，設有第4條、第5條規定加以規範。前者適用於該條例施行前派下員身分之取得，規定依規約定之，並以男子為原則，目的在於尊重傳統習俗並維護法律不溯既往之原則；後者則適用於該條例施行後，派下員發生繼承事實之情形，規定其繼承人不分性別，應以共同承擔祭祀者列為派下員，俾與社會變遷後、現今世界潮流積極推動並為我國憲法所揭櫫之兩性平等原則相符合。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，關於該條例施行後派下員身分之取得，仍應有第5條規定之適用，方合於上開立法之目的。準此適用之結果，未損及依舊有習俗已取得派下員身分者之權利，自與尊重傳統習俗及法律不溯既往原則之立法意旨不生違背(最高法院106年度台上字第2102號判決意旨參照)。
⒉查被上訴人既係祭祀公業條例施行前成立之祭祀公業，則依
祭祀公業條例第5條規定：本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。需祭祀公業之派下員於祭祀公業條例施行後發生繼承事實時，才有適用。本件被上訴人之派下員劉祥晃係於祭祀公業條例施行前之89年12月25日死亡，即與祭祀公業條例第5條所規定祭祀公業及祭祀公業法人之派下員於本條例施行後，發生繼承事實之要件不符，司劉靜自無從依該條例第5條規定取得派下權。
⒊復按祭祀公業條例第4條規定：本條例施行前已存在之祭祀公
業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。劉祥晃係於祭祀公業條例施行89年12月25日死亡，司劉靜得否取得被上訴人派下員身分，自應依祭祀公業條例第4條規定審查：⑴上訴人主張司劉靜為被上訴人之派下員係以司劉靜為劉祥晃
之繼承人，然依上訴人於73年訂定之規約第4條第2項已明定「基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員」，已就派下員身分以規約明定之，而屬祭祀公業條例第4條第1項前段規定之情形，本件即無該條例第4項第1項後段、第2項之適用。
⑵兩造均不爭執司劉靜與劉祥晃為兄妹關係，則司劉靜既非劉
祥晃之子、亦非男兒，既與該規約第4條第2項所定取得派下員身分要件不符，是上訴人徒以司劉靜為劉祥晃之繼承人而主張司劉靜為被上訴人之派下員，即難憑採。至上訴人主張被上訴人之管理人有陪同祭祀祖先一節，雖據提出照片為證（見本院卷一第101-109頁），並為被上訴人所不爭執，然祭祀祖先係後代子孫表達慎終追遠之作為，核與派下員身分之取得未必相關，尚無從以此即認上訴人為被上訴人之派下員，而無足採為有利上訴人之認定。
⑶上訴人另主張該規約違反男女平等云云，惟查：
①按祭祀公業派下權之取得，基於傳統宗祧繼承之理由，以設
立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，用以祭祀祖先或結合同姓同宗親屬。97年7月1日施行之祭祀公業條例，於第4條第1項、第2項就該條例施行前已存在之祭祀公業規定其派下員之產生方式，先依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。其立法意旨已明示該規定乃尊重傳統習俗及法律不溯及既往之原則，則該條例施行前已存在之祭祀公業之繼承，除規約另有規定外，以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（最高法院111年度台上字第1265號判決）。故於祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關繼承取得祭祀公業派下權之資格認定，首重規約之規定。參之司法院大法官釋字第728號解釋，認祭祀公業條例第4條第1項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」，並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第7條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權之意旨。可知關於該條例施行前已存在之祭祀公業，依祭祀公業條例申報時存有原始規約之情況，其派下員資格即應依原始規約認定之，縱使原始規約限定以男系子孫（含養子）為派下員，仍與憲法第7條保障性別平等之意旨無違。故上訴人主張被上訴人於73年訂定之規約第4條第2項「基本派下員因故死亡時，由其子男兒一人繼為基本派下員」有違男女平等云云，即無可採。
②至憲法法庭112年憲判字第1號判決係就祭祀公業條例第4 條
第1 項後段無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），與同條例第2項規定未涵蓋設立人其餘女系子孫部分，說明牴觸憲法第7 條保障性別平等之意旨，則是處理祭祀公業「申報時」無原始規約或原始規約未規定者，此時派下員資格原應按祭祀公業條例第4 條第1 項後段或第2 項規定認定之，惟112 年憲判字第1 號認該二規定排除設立人其餘女系子孫及未冠母姓者，牴觸憲法，該等女系子孫（以現存親等近者為先）尚未列為派下員者，均得檢具其為設立人直系血親卑親屬之證明，請求該祭祀公業列為派下員，然為免加列派下員衍生更複雜法律關係，112 年憲判字第1 號並載明原派下員已實現之權利義務關係不受影響。
實係針對同條例第4條第1項後段、第2項所為之釋憲案，不適用於本案事實，併予敘明。
㈢綜上所述，上訴人之被繼承人司劉靜於101年7月16日死亡時
，既非被上訴人之派下員，縱上訴人有祭祀之事實，仍無從依祭祀公業條例第5條規定取得被上訴人之基本派下員資格。從而，上訴人主張其為被上訴人之派下員，請求確認對被上訴人之派下權存在，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳怡芳中 華 民 國 112 年 7 月 12 日