臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度再易字第17號再審原告 李震華再審被告 劉素梅上列當事人間請求損害賠償等事件，再審原告對於民國112年3月8日本院111年度上字第63號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張略以：㈠原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款事由：
⑴原確定判決認再審原告未到庭履行辯護義務，對再審被告負
損害賠償責任，審酌兩件案件委任費用合計12萬元，平均一件委任費用應為6萬元，復依未到庭之次數比例即八分之五計算，認再審被告得請求之損害為3萬7500元。然再審被告於民國106年5月3日付款2萬僅係委任再審原告為訴訟指導，無須出庭，107年3月21日方付委任費5萬元，另5萬元則約定捐給司改協會，故106年5月案件初始，再審原告僅為訴訟指導而無須出庭，無債務不履行之責。就捐給司改協會5萬元部分，再審原告於原審中即提出收據證明，再審被告僅言詞否認，依民事訴訟法第277條規定，應由再審被告負舉證責任，原確定判決並未列舉或明示再審被告已證明該等事實存在之證據方法，逕認該事實存在並據為判決理由，已違反前揭規定。
⑵又原確定判決再審原告已抗辯再審被告於107年3月21日給付
之10萬元另含偵查案委任費用，原確定判決之法官為相反認定，應依民事訴訟法第199條之1第2項規定闡明是否反訴請求委任酬金或主張抵銷抗辯，然未為之，故原確定判決確有違反民事訴訟法199條之1闡明義務、同法第222條第3項，有認定事實、適用法律顯然錯誤等情。
㈡原確定判決有民事訴訟法第497條事由：
再審原告於原確定判決已提出上證2之刑事開庭通知書證明106年5月案件初始再審被告尚未委任再審原告，另上證12之108年11月19日審判筆錄中，再審被告表示不需律師到庭，且上證14之陳明狀亦證再審原告係經再審被告同意方未於108年12月27日出庭。因此於再審原告撰狀聲請及指導應訴下，再審被告先於106年11月20日及107年2月9日開庭，而於再審被告107年3月21日給付委任費後，再審原告自下一次庭期即同年10月23日起連續出庭，期間併生他件偵查案，再審被告亦委任再審原告處理，再審原告遂為相關訴訟策略，履行受任義務，有臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）106年度偵字第6027號偵查卷、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）106年度易字第671號刑事卷可證，故再審被告不得據此主張損害賠償，是本件原確定判決有足以影響判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由。
㈢爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條之規定，對原
確定判決提起再審之訴，求為判決：⑴原審確定判決不利再審原告部分廢棄。⑵上開廢棄部分，再審被告之訴駁回。
二、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。經查：㈠原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：
⑴按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年度台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照）。又事實審取捨證據、認定事實容有不當，及判決不備理由之情形，當事人僅得據為上訴理由，尚難以此指為合於民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審原因（最高法院71年度台再字第209號、72年度台再字第125號判決意旨參照）。
⑵本件再審原告雖主張：原確定判決並未列舉或明示再審被告
已證明再審原告於案件初始已受委任而須出庭，有債務不履行之責等事實存在之證據方法，逕認該事實存在並據為判決理由，違反證據法則及經驗法則，且再審原告已主張10萬元另含偵查案委任費用，原確定判決法院並未闡明再審原告其是否反訴請求委任酬金或主張抵銷抗辯，自有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤之再審事由等語。惟查，本院前審程序係依據雙方當事人之主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，應屬於事實審取捨證據、認定事實之範圍。又民事訴訟法上所謂辯論主義，係指裁判上關於事實上之主張及證據之聲明，應由當事人為之，所謂闡明義務，係指當事人就訴訟關係之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，曉諭其敘明或補充。再審原告無非指摘原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使為不當，然並未具體說明原確定判決有何適用法規顯有錯誤之情事。且本院原確定判決乃依當事人之主張及所提證據，使兩造有表示意見及辯論之機會，並據此兩造之主張及辯論，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，應屬於事實審基於當事人處分權主義，所為取捨證據、認定事實之範圍，且原確定判決並於事實及理由欄參、一、㈠、(甲)、1至8（見原確定判決第5頁至第7頁)詳細敘明認定之理由，此項職權之行使，並無違法不當之處，亦無違反闡明義務，即與適用法規是否錯誤有別。再審原告之上開主張顯有誤認，應屬無據，洵無足採。
從而，再審原告持上開主張為再審理由，實不足採。
㈡原確定判決無民事訴訟法第497條之再審事由：
⑴按民事訴訟法第497條所謂「重要證物漏未斟酌」，專指物證
在前訴訟程序中，就該已經存在並「已提出」證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。或者忽視當事人聲明之證據不予調查，或者就聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決為限。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利再審原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。
⑵再審原告雖主張原確定判決就再審原告所提出之刑事開庭通
知書（上證2）、108年11月19日審判筆錄（上證12）、陳明狀（上證14），及士林地檢106年度偵字第6027號、士林地院106年度易字第671號卷等，有足以影響判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由。然查，再審原告主張依上開刑事庭開庭通知書可認再審被告於106年5月初尚未委任再審原告等語，核與原確定判決理由關於再審原告於106年11月20日、107年2月9日、108年11月19日、108年12月27日、109年1月10日有無經合法未到庭之事實（見原確定判決第8頁事實及理由欄參、一、㈠、（甲）、4無涉，上證12所示之108年11月19日審判筆錄及上證14所示之陳明狀，均僅足認再審原告於上開期日均未到庭之事實，並無從認定其有經再審被告同意可於上開期日不到庭；是上開刑事開庭通知書、審判筆錄、陳明狀，及士林地檢106年度偵字第6027號偵查卷、士林地院106年度易字第671號刑事卷等證據，均無從動搖原確定判決之認定，且業據原確定判決法院於審理程序提示供兩造陳述意見（見原確定判決卷卷一第416頁至第417頁）。承上，原確定判決於訴訟中已於前審程序中提出，而經原確定判決加以斟酌，並於原確定判決理由欄參、一、㈠、(甲)、5、6、詳細敘明認定之理由（見原確定判決第8頁至第9頁），則此項職權之行使，依上開說明，並無違法、不當之處。從而，原確定判決並無再審原告指摘之「漏未斟酌」上開證物情事。再者，於前訴訟程中上開證物既已斟酌在案，並非未經斟酌之證物。且按證據調查及取捨與否，本屬事實審法院之職權，上開證物既經前確定程序中調查，且經法院審酌結果，自不符合民事訴訟法第497條之規定，而得提起再審之訴之要件。
四、綜上所述，再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」、第497條所定「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由，向本院提起本件再審之訴，顯無理由。爰不經言詞辯論，逕予以判決駁回。
五、本件事證已臻明確，再審原告其餘攻擊防禦方法及舉證，無庸逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 112 年 7 月 24 日