臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度勞上易字第15號上 訴 人 蔡福財訴訟代理人 張家萍律師被上訴人 財團法人中國生產力中心0000000000000000法定代理人 許勝雄訴訟代理人 謝宗穎律師複代理人 林銘龍律師訴訟代理人 翁育才上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國112年2月24日臺灣臺中地方法院110年度勞訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國80年10月14日起擔任被上訴人中區服務處之職安訓練輔導員，工作內容係紀錄學員出勤、協助講師處理班務等，約定逐年簽訂一年一聘之聘用契約書，薪資則以時薪計。109年初被上訴人因課程場地續租未果，未能開班，故未幫上訴人排班，直至109年3月1日兩造始再簽訂財團法人中國生產力中心僱用從業人員定期勞動契約書（下稱系爭契約），契約起訖時間為109年3月1日至同年8月31日。而兩造先前雖逐年簽訂定期之聘約，惟被上訴人已連續僱用上訴人長達28年，並於109年1月8日將上訴人先前年資併計，一次性給付上訴人歷年特休未休之工資新臺幣(下同)464,334元，且上訴人之所從事之職務屬繼續性工作，故系爭契約應屬不定期契約。詎被上訴人於109年7月30日突口頭告知原告將不再續聘，復於109年9月17日寄發汐止郵局第101096號存證信函，以上訴人怠忽職守、被上訴人業務緊縮等不實理由終止系爭契約，被上訴人終止行為並不符解僱最後手段性原則而不合法，故兩造僱傭關係仍存續，爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭法律關係、民法第487條前段規定，請求被上訴人即給付上訴人109年9月1日至109年10月31日之薪資22,200元並加計法定遲延利息；以及自109年11月1日起至復職日止，按月於每月15日以前給付上訴人11,100元。
二、被上訴人則以：上訴人於白天係擔任法務部行政執行署臺中分署裁決處服務員，有正職工作，僅利用晚上或正職工作休假期間至被上訴人處擔任兼職人員。兩造約明係依被上訴人開課之需求來安排上訴人之工作，需視課程是否開設成功、參加人數而定。系爭契約未曾約定最低工作時數，亦未要求上訴人負有出勤義務，故系爭契約具臨時性、短期性、特定性，應屬定期契約。系爭契約既屬定期契約且到期結束，被上訴人復已給付上訴人特休未休之工資，兩造間自已無僱傭關係之存在。又縱認系爭契約係不定期契約，因被上訴人業務緊縮，且上訴人有不能勝任工作之情事，故被上訴人已依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第2、5款合法終止系爭契約。從而上訴人前開請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人22,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；以及自109年11月1日起至復職日止，按月於每月15日以前給付上訴人11,100元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及爭執事項(見原審卷一第494至495頁)：㈠不爭執事項：
⒈上訴人自80年10月14日起任職於被上訴人，擔任被上訴人中
區服務處之職安訓練師一職，兩造間簽有一年一聘之聘用契約書，逐年約定日薪或時薪制。上訴人於102年12月11日開始另有法務部行政執行署臺中分署裁決處之正職工作迄今。⒉被上訴人109年初因場地續租未果，未能開班，故未幫上訴人
排班，迄至109年3月1日方與上訴人簽訂109年3月1日至109年8月31日之系爭契約，並於109年7月30日口頭告知上訴人，系爭契約到期後將不續聘。
⒊上訴人於109年8月25日以臺中英才郵局第001373號存證信函
告以被上訴人將繼續提供勞務，然於109年8月31日勞資爭議調解程序雙方無法達成調解，被上訴人嗣於109年9月17日寄發汐止郵局第101096號存證信函告以上訴人兩造之勞動契約已屆滿，復以業務緊縮及上訴人對於所擔任之工作無法勝任為由，終止系爭契約。
⒋被上訴人於109年11月6日匯款77,571元予上訴人。
㈡爭執事項：
⒈系爭契約係屬定期契約抑或是不定期契約？⒉若屬不定期契約，依契約內容，被上訴人有無就兩造的勞動
條件及薪資為不合法調動? 被上訴人依勞基法第11條第2、5款終止系爭契約有無理由？⒊若無理由，上訴人請求被上訴人給付22,000元及自109年11月
1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人11,000元暨法定遲延利息，有無理由?
五、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件上訴人主張其遭被上訴人違法解僱，致使上訴人與被上訴人間之僱傭關係非明確及有不安之狀態，足致上訴人之法律上地位有侵害之危險，而得依確認兩造僱傭關係之判決除去此種不安之狀態，足認上訴人有提起本件確認之訴之法律上利益，而得提起本件確認僱傭關係存在之訴。
㈡系爭契約係不定期契約：
⒈按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、
季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條規定自明。換言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約，除此之外，均為不定期性契約。再者，依勞基法之規範內容與吾國勞動市場之僱傭契約型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外。又勞基法對於從事繼續性工作之勞工，與非繼續性工作勞工之保護有所差別。是以，勞工行政主管機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約，均採取較嚴格之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。法院於個案審查中，雖不受其拘束，然應尊重主管機關之判斷標準，並促進實質公平之實踐。是故，行政院勞工委員會89年3月11日臺89勞資二字第0011362號函示：勞基法所稱「非繼續性工作」，係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言，至於實務上認定工作職務是否為非繼續性當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作之認定依據等情，應屬可採。因之，所謂「繼續性工作」，應係指雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。再雇主為處理事業永續經營必然伴隨之事務所訂立之勞動契約，應以不定期契約為原則，至於事業因一時特定工作之需，於工作完成後即無勞力需求者，固應承認雇主亦得訂立定期勞動契約，以資因應，以免雇主負擔非其事業所需之勞務成本，致危及事業之存續。然定期勞動契約相較於不定期勞動契約，究對勞工甚為不利，對僱主則可免除資遣費、退休金及預告工資等給付義務，易使雇主利用徒具形式之特定性定期勞動契約以規避其義務。因此定期勞動契約除應具備約定僱用期限之形式以外，實質履約過程並應具備僅為特定之非繼續性工作提供勞務之特性。是以，系爭契約究係為定期契約或不定期契約，應以契約實質工作之內容與其性質，是否係非繼續性工作為判斷標準，不受契約簽訂之形式拘束。故被上訴人徒以系爭契約標題已載明為「財團法人中國生產力中心僱用從業人員定期勞動契約」，且內容已載明「雙方瞭解並同意本契約期間與旨揭專案企劃期間一致，自民國109/3/1起，至109/8/31止，以不逾1年為限」等語，而抗辯：兩造間係屬定期契約云云，尚無從遽採。
⒉依法人及夫妻財產登記公告查詢資料所示，被上訴人主要設
立目的是以執行主管機關產業發展政策，協助企業精進管理技術，提昇生產力與競爭力，促進經濟發展為目的之社團法人(原審卷一第73頁)。其每年收入來源主要是被上訴人及被上訴人之顧問師依政府採購法參與政府公開招標案件，或係顧問師為企業訓練與輔導等自辦案件，或係代辦相關之課程並提供課程及事務服務等，則上述業務均為被上訴人有意持續維持之經常性主要經濟活動，應可認定。而系爭契約內容略以：乙方(即上訴人)受雇於甲方(即被上訴人)擔任(109)堆高機及固定式起重機檢定類訓練暨回訓班，(109)營造業甲種職業安全衛生業務主管(訓練班)，(109)職業安全衛生管理員暨業務主管訓練班等專案。1.職安訓練輔導員薪資，以200元/時計算等(原審卷一第47頁)，依上述契約內容可知，上訴人係被上訴人開立之職安訓練課程輔導員，且所為之工作，乃屬被上訴人前述所營之企業訓練、輔導或代辦相關之課程並提供課程及事務服務相關業務；且兩造對於上訴人自80年10月14日起不間斷地為被上訴人從事上開職務復不爭執。準此，足認上訴人受僱被上訴人期間，實際從事者，均係被上訴人所營事業中相關業務之主要經濟活動所生之工作，應屬「繼續性」之工作，當無疑義。又被上訴人雖辯稱：因課程安排及需求須配合被上訴人所需，故無法長期固定，端看每次之課程之有無開設成功，如開設成功之時間及人員參加數為何等等，本即無法事先預計及特定，然被上訴人又無法等到每次之課程確定有開成及確定受訓或上課人數後，再認定有無找時薪人員協助之必要性，始臨時開始應徵臨時兼職人員，故就此等上訴人所任職之工作性質及內容，確有約定定期契約之必要性，故上訴人工作具特定性，而不具繼續性，兩造間應為定期勞動契約等語。然查，兩造之勞動契約連續簽立28年，除109年初被上訴人因場地租賃契約遭房東終止而中斷外，從未有課程未能開班而與上訴人未續約等情，足見其所辯上訴人之工作係特定性工作且不具繼續性等語，要無可信。是系爭契約係屬有繼續性之不定期勞動契約，洵堪認定。
㈢被上訴人依勞基法第11條第5款終止系爭契約為無理由，其依
同條第2款終止系爭契約則為有理由，且依系爭契約內容，被上訴人並無就上訴人的勞動條件及薪資有不合法調動：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝
任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2206號判決意旨參照）。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第341號判決意旨參照）。申言之，倘工作規則中對於勞工之工作表現訂有考評標準及處理流程，雇主須依工作規則所定對勞工為工作表現為忠實客觀之評價及處理，確認勞工無法達到雇主透過勞動契約所欲達成之客觀合理經濟目的，始得以勞工不能勝任工作為由終止勞動契約關係，俾符「解僱最後手段性原則」。經查，以被上訴人提出之證據觀之，其僅於109年9月17日寄出之汐止郵局存證號碼101096號存證信函中首度指摘上訴人「台端任職本中心期間，工作表現與本中心業務承辦人期待有所落差，經查無法配合要求提早至教室、時常延遲下班時間，影響大樓管制作業，另於術科實習當班時間，未積極服務學員，鮮少協助講師進行術科實習場地布置及撤廠，均時有所聞，顯見台端對於本中心工作之怠忽」等語(原審卷一第59頁)，已難認被上訴人於109年9月17日終止系爭契約前有明確告以上訴人其有不能勝任工作之情。且細譯被上訴人所提之被證6「有關蔡福財先生影響本人勤務說明」之簽署時間為兩造發生訟爭之後即110年5月21日，另一「蔡福財不適任相關證明(期間107年至108年)」其上未有簽立時間(原審卷一第231、233頁)。經原審詢問立書人之一即證人○○○，其對於何時簽署上述文件之確切時間亦答稱不復記憶，僅提及係作證日前一到二年簽立等語(見原審卷二第18頁)，足認被上訴人於109年9月17日前是否曾告以上訴人其有不能勝任工作或其他違反工作規則情事，且進一步曾要求上訴人進行改善等情，亦屬有疑。另被上訴人雖辯稱上訴人自103年起多次於術科實習廠房穿著涼鞋執行班務，惟除未提供任何實證外，參以其所提供之「吊升荷重三公噸以上固定式起重機操作人員術科實習規範－架空起重機(機上操作)」第四點約定：「實習前，講師或是輔導員細應行檢查學員服裝儀容，不得穿著拖鞋、短褲，操作時應配戴安全帽及其他必要之個人防護具」等文字內容(見原審卷一第122頁)，該實習規則之受規範對象應為學員，而非輔導員，難認上訴人於實習術科廠房中穿著涼鞋，與上述實習規範有何扞格之處。甚者，被上訴人復未提出其他員工規則，就輔導員之服裝儀容有所規範而持之作為上訴人人事考評之依據。是依前揭最高法院判決意旨，被上訴人於109年9月17日以上訴人不能勝任工作為由之終止系爭契約，並非合法。
⒉按雇主有虧損或業務緊縮，得預告勞工終止勞動契約，此觀
勞基法第11條第2款規定即明，是以雇主於有虧損或業務緊縮時，為保障雇主營業權，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，而於資遣前先在可期待範圍內依據誠實及信用原則，採用對受僱人權益影響較輕之替代措施，確保受僱人之僱用地位得以繼續存在，已盡安置義務，但為受僱人拒絕接受，無從繼續僱用勞工，符合解僱最後手段性原則，即得預告勞工終止勞動契約（最高法院109年度台上字第2721號判決意旨參照）。經查，被上訴人抗辯其解僱上訴人當時係因受新冠肺炎疫情影響、加上被上訴人台中服務處主要作為課程使用之固定式起重機術科實習廠房業經業主收回，因此導致開班數量大幅減少，而有構成業務緊縮事由一事，業據被上訴人提出與訴外人即承租場地之出租人○○公司之往來郵件、租賃契約書、108年及109年開班明細表、開班數及人數比較表等件為證（原審卷一第235-239頁、289-291頁）。此與被上訴人於109年5月5日召開之「中區職安與工程證照組部分工時蔡福財同仁訴求排班協調會」，兩造於會議中所為因受疫情影響、台中無天車場地因而影響上訴人之排班量及時數之討論事項若合符節(原審卷一第219-227頁)。參以被上訴人106年至109年其台中服務處就上訴人擔任輔導員班級之課程營收資料(原審卷二第173頁)，被上訴人就上述班級之入帳金額從106年的5,838,134元滑落至109年之3,630,866元(扣除外籍移工班之數額)，確有衰退之情事。且由被上訴人定期約聘輔導員年度/時數總和表、106年至110年間被上訴人職安課程開班紀錄及定期約聘員工擔任輔導員資料及106至110外聘輔導員排班時數等資料，堪認上訴人在內之11名兼職人員的排班時數自108年至109年間均大幅減少(原審卷二第131-133頁、143-149頁、153頁)。再衡以新冠肺炎疫情源於西元2019年底【此由新冠肺炎英文名稱COVID-19（19意指2019）即可得知】，我國則係109年初（即西元2020年）始陸續發生新冠肺炎疫情，而被上訴人前開班級及課程營收額之變化亦與我國新冠肺炎發生之時序尚屬相符，足認被上訴人前開抗辯應屬有據。再依被上訴人台中服務處108、109年各月份開辦職安課程之開班時數及班別明細(未包含109年度始開辦且非上訴人得任班別之外籍移工班、多由被上訴人正職人員擔任輔導員之在職訓練班)暨開班數量比較表、開班時數比較、發證書人數比較表(本院卷第83至117頁)，108年度全年職安類開班數為101班、109年度開班數為86班，減少15班；108年方全年職安類開課總時數為3,343小時、109年度開課總時數為2,899小時，減少444小時；108年度全年職安類開課核發證書人數為2,497人，109年度核發證書人數為1,945人，減少552人，益徵被上人得擔任輔導員之主要業務課程，確有明顯業務緊縮之情形。上訴人雖辯稱其亦得擔任外籍移工班、在職訓練班之輔導員，且被上訴人之整體業務並無緊縮之情事云云。惟查，上訴人自102年12月11日起即有法務部行政執行署臺中分署裁決處之白日正職工作，此為上訴人所不爭執，是其僅利用晚上或正職工作休假期間至被上訴人處擔任兼職人員，被上訴人基於合理運用各類人力資源之企業經營基本需求，自得決定指派兼職人員得擔任之職安課程班別，上訴人反客為主，辯稱其亦得擔任外籍移工班、在職訓練班之輔導員云云，即無可採。又觀之被上訴人所提108至110年度完整職安課程分析表(本院卷第161頁)，108年訓練班時數總計為5,485小時，109年降為5,269小時，110年再降為4,264小時，故整體業務確有逐年緊縮之情形。
至上訴人主張被上訴人另招聘訴外人○○○、○○○替代其職務，故無因業務緊縮而有解雇上訴人之必要云云。然依被上訴人提供之106至109年度職安課程開班紀錄及定期約聘員工擔任輔導員資料(原審卷二第149至153頁)觀之，○○○、○○○之109、110年度排班時數，○○○共僅20小時，○○○共僅24小時，且其等具有公共工程品質管理訓練專業證照(原審卷二第175、177頁)，故得擔任上訴人無法擔任之班別輔導員，從而○○○、○○○與上訴人間顯不具替代性，是上訴人主張被上訴人晉用新聘員工，應無業務緊縮情事云云，亦難憑採。另細譯被上訴人自80年10月14日起至109年8月31日止，逐年與被上訴人簽訂之「財團法人中國生產力中心僱用從業人員定期勞動契約」（原審卷一第25至49頁），上訴人任職期間均無固定排班天數及時數之約定，惟於109年5月5日召開之「中區職安與工程證照組部分工時蔡福財同仁訴求排班協調會」中，上訴人一再要求被上訴人不得降低工時、減少排班，而須比照108年排班模式，此有會議紀錄可憑(原審卷一第219至227頁)，堪認上訴人不當干涉被上訴人得彈性運用兼職人力之企業經營自由，並拒絕接受被上訴人將來就其所為工作之調度與安排，自難認被上訴人之解僱不符合最後手段性之要求。準此，被上訴人於109年9月17日寄發存證信函，以業務緊縮為由終止系爭契約，於法有據。
⒊又事業單位因虧損或業務緊縮，為謀求事業單位之永續經營
及保障其餘勞工之權益，解僱部分勞工既屬無可避免，則其選定解僱或留用勞工之情形，除有明顯不合理，或歧視特定勞工族群，如年資較長、身心障礙、女性、懷孕、職災，或擔任工會或勞工代表之勞工等情形外，於年資、考績、工作能力等條件相仿勞工間之選擇解僱或留用，應賦予雇主相當之裁量選擇權，使雇主能依其經營管理上之合理考量做選擇，俾便企業於整頓人事、精簡人力後，得改善經營體質、提高營運績效俾永續經營(臺灣高等法院103年度勞上字第116號民事判決意旨參照)。本件被上訴人係以勞基法第11條第2款「業務緊縮」為事由資遣上訴人，於法有據，業如前述，而考量上訴人為兼職人員，白天另有正職工作，而有主要收入來源，相較於解僱其他正職員工之不利益顯然較小，且被上訴人自109年開始引進外籍移工班，在語言要求及課程時間之安排上確有異動，在無法認定被上訴人有濫用權利任意解僱上訴人之情形下，基於雇主經營自由之尊重，自應尊重被上訴人作為雇主之判斷。
㈣基上所述，被上訴人於109年9月17日寄發存證信函依勞基法
第11條第2款規定終止系爭契約，應屬合法。系爭契約既經被上訴人合法終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及以僱傭關係存在為前提所為薪資請求，核屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，系爭契約已經被上訴人合法終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭法律關係、民法第487條前段規定，請求被上訴人給付上訴人109年9月1日至109年10月31日之薪資22,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；以及自109年11月1日起至復職日止，按月於每月15日以前給付上訴人11,100元，均為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
勞動法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 劉惠娟法 官 蔡建興正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 112 年 12 月 20 日