臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度建上字第14號上 訴 人 林皇宮席宴股份有限公司法定代理人 林協健訴訟代理人 俞力文律師複代理人 沈靖家律師被上訴人 翔聯企業股份有限公司法定代理人 林富商訴訟代理人 陳重安律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國111年12月7日臺灣臺中地方法院109年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。經查：
一、上訴人於原審即已抗辯被上訴人施作之工程存有瑕疵未經修補，其得拒絕給付工程尾款，嗣於本院提出在被上訴人未為瑕疵修補前，得行使同時履行抗辯拒絕給付工程尾款（本院卷一第139-140頁），此屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充。上訴人於第二審另抗辯於工程完成驗收及被上訴人提出無債務糾紛證明前，其無給付工程尾款之義務，而得行使同時履行抗辯權拒絕給付等語（本院卷一第138、183-184頁），此項抗辯雖為上訴人上訴後始提出之新攻擊防禦方法，然攸關上訴人是否負有給付工程尾款之義務，倘不許提出顯失公平。揆諸前揭說明，應准上訴人於本審提出上開新防禦方法。
二、又被上訴人於本院主張卷附翔聯工程估驗計價請款表，關於工程尾款「驗收完成正式開幕後三個月付款」之清償期約定，因該不確定事實已確定不能發生，清償期視為屆至等情（本院卷二第54-55頁），雖上訴人抗辯被上訴人於第二審始提出該新攻擊防禦方法，應生失權效果等語（本院卷二第91頁），惟被上訴人於原審已主張依工程契約書附件之估驗計價請款表所載，工程尾款為於「驗收完成正式開幕後三個月」所應給付之款項，高雄林皇宮已於民國106年10月28日正式開幕，伊於正式開幕三個月後即107年1月28日即得請求給付工程尾款等語（原審卷一第171-173頁、卷三第152頁），則被上訴人於本院所為上開「驗收完成正式開幕三個月付款」之不確定事實已確定不能發生，視為工程尾款清償期已屆至之主張，應認係其於原審所為前揭攻擊防禦方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許被上訴人提出。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：兩造於105年11月22日簽訂石材工程契約書（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人位於高雄市○○區○○段0○000○000○000○000○0地號土地上之樂林飯店新建工程之東西南北向外牆石材工程（下稱系爭石材工程），工程總價為新臺幣（下同）1736萬元（含稅），採責任施工總價承包。系爭石材工程已完工，且上訴人以「林皇宮高雄會館」（下稱高雄林皇宮）名稱，於106年10月28日正式開幕對外營運迄今逾5年，依系爭契約第4條第1項及附件工程估驗計價請款表之約定，伊於正式開幕後3個月即107年1月28日即得請求上訴人給付工程尾款172萬元（下稱系爭工程尾款）。又因上訴人要求部分石材與結構體須有10公分以上之間距，而非直接掛設於結構體，故須使用鐵件支撐石板，依系爭契約第4條第4項及第21條6項約定，兩造乃於系爭契約原約定範圍外，合意追加鐵件工程（下稱系爭鐵件工程），系爭鐵件工程亦已完工，上訴人負有給付鐵件追加款609萬1686元之義務；倘認兩造就系爭鐵件工程並無達成變更契約之合意，上訴人無法律上原因受有系爭鐵件工程利益，伊亦得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付609萬1686元。爰依兩造間系爭契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程尾款，及先位依民法第490條第1項、第491條規定，備位依民法第179條規定規定，請求上訴人給付系爭鐵件工程款，共計781萬1686元，並聲明求為如原判決主文所示之判決。
二、上訴人則以：兩造並未追加系爭鐵件工程，依系爭契約第5條第1項約定採責任制總價承包，系爭鐵件工程既為施作系爭石材工程必需之零件及工法，被上訴人應於施工前估算在內，事後不得以任何理由要求加價，縱有工程變更，亦應依系爭契約第9條第3項規定於期限內辦理加減帳，並經伊確認後方得施作，否則以自願無償施工論。況系爭契約附件報價單第28項所示「不銹鋼鐵架」即包含鐵件，系爭鐵件工程應屬系爭契約約定施作範圍，亦無不當得利可言。被上訴人未依系爭契約第21條第1項、第6項約定申報竣工，亦未提出竣工圖及辦理驗收程序，並取得驗收證明文件，系爭石材工程完成驗收之條件既尚未成就，伊自無給付工程尾款之義務，並得行使同時履行抗辯拒絕給付；另依系爭契約第29頁之附件所示，石材間緯線間隔要求為6mm，並經註記於契約內，惟被上訴人施作時緯線均僅間隔3mm，伊於該瑕疵修補前，亦得行使同時履行抗辯拒絕給付。被上訴人未依系爭契約第25條第2項約定提出無債務糾紛之證明，給付工程尾款之停止條件亦未成就，且伊得行使同時履行抗辯拒絕給付。高雄林皇宮於106年7月15日試營運，系爭石材工程含系爭鐵件工程應在此前完工，被上訴人於108年12月12日始提起本件訴訟，其工程款及鐵件追加款請求權已罹於2年消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
參、原審判命上訴人給付被上訴人781萬1686元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（本院卷二第40頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
一、兩造於105年11月22日簽訂系爭契約，由被上訴人承攬上訴人位於高雄市○○區○○段0○000○000○000○000○0地號土地之樂林飯店新建工程之系爭石材工程。其後上訴人以高雄林皇宮之名稱對外營運，此有系爭契約書（原審卷一第63-157頁）、施工中照片（原審卷二第14-77頁）、結構計算書（原審卷二第79-159頁）、石材骨架施作數量表（原審卷二第161-314頁）在卷可憑。
二、系爭石材工程約定工程款總價為1736萬元（含稅），上訴人已給付訂金及各期工程款合計1564萬元，尚餘系爭工程尾款172萬元及鐵件追加工程款609萬1686元，未為給付，此有請款明細（臺灣高雄地方法院卷109年度審建字第10號卷〈下稱雄院卷〉第51頁）、106年5月12日鐵件追加報價單（雄院卷第53頁）、翔聯石材工程估驗計價請款表（原審卷一第131頁）可證。
三、系爭石材工程已經完工（原審卷一第40頁），但未進行驗收（原審卷一第165頁），高雄林皇宮已於106年7月21日試營運、106年10月28日正式開幕（原審卷一第164頁）。
伍、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭石材工程及鐵件工程均已完工，依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程尾款172萬元，及先位依承攬、備位依不當得利之法律關係，請求上訴人給付系爭鐵件工程款609萬1686元，共計781萬1686元，上訴人則以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為兩造是否已合意追加系爭鐵件工程？被上訴人得否請求上訴人給付系爭鐵件工程款？上訴人請求上訴人給付系爭工程尾款之清償期是否業已屆至？上訴人得否以系爭石材工程尚未驗收完成、石板間緯線間隔不足6mm之瑕疵未為修補及被上訴人未提出無債務糾紛證明為由，就系爭工程尾款為同時履行抗辯？被上訴人之請求權是否已罹於請求權時效？茲析述如下。
二、關於系爭鐵件工程款609萬1686元部分：㈠按系爭契約第5條第1、2項約定：「本工程採責任施工總價承
包，乙方（即被上訴人）於承攬前已勘查工地、詳細閱覽圖說、充分瞭解業主需求與承包範圍後，計算工料數量，不得以任何理由要求加價。工程價款：契約總價為1736萬元整（含營業稅），詳細項目如工程單價明細表」；第4條第4項約定：「本約總價包括完成本工程範圍所需之全部人力、材料、機具設備、各項設施等，除甲方辦理設計變更外，乙方不得以任何理由要求加價；如因變更設計而有追加減工程款之必要，乙方應於施工前提出追加減明細表，並於本工程結算時一併計付，逾期即視為乙方放棄追加款之請求。」（原審卷一第65-67頁），雖可認系爭石材工程為總價承攬契約，惟此總價承攬應係指契約原定範圍而言，倘非屬原約定範圍所施作之項目，兩造非不得就該工程項目為追加；縱未追加，如上訴人因該工項之施作受有利益，被上訴人亦非不得依不當得利之規定，請求上訴人給付該工程款。
㈡又按當事人對於他造主張之事實，或對於法官整理協議之不
爭執事項，於言詞辯論或準備程序積極而明確的表示沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明其自認之事項與事實不符，為發現真實，而得依同條第3項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，應以該自認之事實作為裁判之基礎（最高法院111年度台上字第2168號判決意旨參照）。查被上訴人主張系爭契約工程範圍並不包含系爭鐵件工程，並據提出系爭契約書及報價單為證（雄院卷第19-49頁、第53頁），而上訴人就此明確表示系爭契約工程範圍沒有包含系爭鐵件工程乙節，有原審109年8月10日言詞辯論筆錄可按（見原審卷一第166頁），自已生自認之效力。上訴人嗣雖援引系爭契約附件之報價單，抗辯系爭契約為總價承攬，系爭鐵件工程包含於系爭契約定之施工範圍云云，惟查系爭石材工程固為總價承攬契約，惟此總價承攬應係指契約原定範圍而言，而依系爭契約所附圖說（原審卷一第101-117頁、第139-157頁），並無任何關於鐵件支撐系統之圖面，且系爭契約附件報價單項目28，雖載有「不鏽鋼鐵架」，但除單價每平方公尺3,800元外，並未有任何數量之記載（原審卷一第99頁），依此，已難認系爭鐵件工程包含於系爭契約工程範圍內。再證人即原任職被上訴人公司之副總經理○○○於本院證述：系爭契約報價單中之「不鏽鋼鐵架」未記載數量，是因為被上訴人公司在做臺中林酒店工程時，業主已計算出不鏽鋼鐵架數量，但高雄的鐵架，在簽合約時數量無法計算，要待所有高雄工程結構計算完成後才能計算鐵件數量，所以沒有數量的記載，只寫了不銹鋼架，1平方公尺單價3800元，報價單中的不鏽鋼鐵架與系爭鐵架支撐系統工程所使用之鐵架、方管，尺寸不同，造型不同，單價不同等語（本院卷一第311頁）；參以高雄市土木技師公會鑑定結果亦認：系爭契約之合約工程範圍，並無該鐵件工項，施作系爭鐵件工程合理之費用為609萬1686元等情（詳後述），有該公會出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可按（見系爭鑑定報告第8、9頁），衡情倘系爭鐵件工程包含於系爭契約施工範圍內，以其施作費用高達系爭契約承攬總價之35%（6,091,686÷17,360,000≒35%）， 被上訴人豈有全未審酌計算此部分施作費用，而同意僅以1736萬元之總價承攬系爭石材工程之理？此明顯有悖常理。綜此，益徵系爭鐵件工程確非屬系爭契約工程範圍。上訴人雖另聲請將系爭契約送請社團法人高雄市建築師公會函詢上開報價單項目28是否包含於系爭契約總價承攬範圍內（本院卷一第141頁），欲以此推翻上開自認，惟依前開證據資料已足徵系爭契約工程範圍並未包含系爭鐵件工程；況自認者，依民法第279條第1項規定，他造即無庸舉證，可免除調查證據之勞費。同條第3項規定自認人能證明與事實不符者，應提出證據證明之，而非先主張自認與事實不符，再聲請法院調查證據，否則無異容任當事人恣意翻異其自認，再行聲請調查證據，致上開規定失其意義，故本院無從予以調查，即無函詢之必要。則上訴人既未能證明其上開自認係與事實不符，自無從撤銷自認。是上訴人更易其詞，抗辯系爭鐵件工程包含於系爭契約定之施工範圍云云，即無可採。
㈢被上訴人主張兩造合意追加系爭鐵件工程，惟上訴人所否認。經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條定有明文。而當事人之一方如主張與他方有契約關係存在，自應就契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。
2.被上訴人雖提出報價單，並援引證人○○○、○○○及○○○之證述，主張爭鐵件工程之施作為上訴人所知悉、同意，兩造就系爭鐵件工程已達成追加合意云云。而查：
①系爭契約第4條第4項約定：「本約總價包括完成本工程範圍
所需之全部人力、材料、機具設備、各項設施等，除甲方辦理設計變更外，乙方不得以任何理由要求加價；如因變更設計而有追加減工程款之必要，乙方應於施工前提出追加減明細表，並於本工程結算時一併計付，逾期即視為乙方放棄追加款之請求」，依被上訴人提出之於105年5月12日報價單（雄院卷第53頁），雖可認被上訴人就系爭鐵件工程有向上訴人提出追加報價乙情，但該報價單既未有任何上訴人公司或有代表權人之簽名、用印或核批註記，且被上訴人亦未提出其他證據舉證證明兩造就系爭鐵件工程已依系爭契約第4條第4項約定完成變更追加之要式行為，自難僅憑該報價單，即為兩造已達成追加系爭鐵件工程合意之認定。
②證人即麗明營造股份有限公司（下稱麗明公司）副處長兼工
地主任○○○於原審證述：麗明公司負責樂林飯店新建工程之土建工程，上訴人有變更工程，麗明公司有提報追加工程款，但上訴人並未理會。被上訴人也有追加工程問題，因外牆有增加裝飾部分，需要麗明公司配合增加底座混凝土工程，工地有通知麗明公司配合打混凝土，伊公司就配合到場施作等語（原審卷三第65-67頁）。
③證人○○○於原審證稱：系爭石材工程由伊負責，追加系爭鐵件
工程施工期間，上訴人有派監造人員，被上訴人公司嗣後按實做數量即鐵件耗材加工資向上訴人提出報價單。兩造未就追加系爭鐵件工程簽訂契約，是因上訴人認為這是麗明公司沒有增築RC所致，如果RC沒有往外增築，石材沒有辦法附著，就要增加鐵件，否則無法固定。 上訴人認為此部分屬於麗明公司的責任，所以不願意負擔追加工程款。但上訴人現場監工人員同意被上訴人公司施作。系爭鐵件工程施作前及施作期間，上訴人曾邀集兩造及麗明公司工務主管、○○○律師召開會議討論追加工程款問題，上訴人僅願意按追加工程款之三成處理，為被上訴人所拒。系爭鐵件工程完工後，上訴人未曾主張工程有瑕疵而要求改善等語（原審卷三第100-103頁）。④證人○○○律師於原審結證：高雄林皇宮興建過程中，上訴人有
要求伊列席施工會議，會議內容大部分都是各該工種於施工階段所遇到的問題或有關工程進度之討論。伊有印象被上訴人曾要求追加工程款，經伊調閱留存資料，時間大約是在106年5、6月間，伊當時為上訴人法律顧問，代表上訴人立場主張被上訴人所追加應包含在總價承攬範圍內，但實際追加之工程項目，伊已不記得，當時上訴人為減少紛爭，有要求伊撰擬協議書，希望與被上訴人以一定金額達成和解，伊將協議書提供給上訴人後，雙方如何洽談，伊並沒有參與等語（原審卷三第103-105頁）。
⑤綜據上開證人之證述，可知被上訴人雖有向上訴人提出追加
系爭鐵件工程及給付此部分工程款之請求，但因上訴人主觀上認此係麗明公司或被上訴人應負責之工程，而未同意追加。因此，尚無從依上開證人之證述即認兩造業已達成追加系爭鐵件工程之合意。至證人○○○證述上訴人現場監工人員同意被上訴人公司施作等語，然此僅足認上訴人亦肯認系爭鐵件工程之施作，雖系爭契約工程範圍並不包含系爭鐵件工程，業經本院認定如前，但上訴人主觀上既仍認此部分工程應屬麗明公司或被上訴人之責任，自不能僅以上訴人知悉、同意系爭鐵件工程之施作，即遽認兩造已達成追加系爭鐵件工程之意思合致。證人○○○固另於本院證稱：被上訴人公司有作外牆結構計算及畫圖送給上訴人公司審核，上訴人也在圖面上簽名同意，所以有達成合意等語（見本院卷一第310頁），然為上訴人所否認，被上訴人復始終無法提出該經上訴人簽名同意之鐵件工程施作圖說，則證人○○○此部分證述是否為真實即屬堪疑，尚不能徒以證人○○○此部分證述，即為兩造間業已達成系爭鐵件工程追加合意之認定。
3.依上所述，被上訴人所舉證據既不足證明兩造間已就系爭鐵件工程達成追加之意思合致，被上訴人主張兩造已合意追加系爭鐵件工程云云，自無足採。
㈣又按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490條、第491條第1項分別定有明文。本件既無從認兩造間就系爭鐵件工程之施作互相表示之意思一致，即無由成立承攬契約，則被上訴人依民法第490條第1項、第491條規定，請求上訴人給付系爭鐵件工程款609萬1686元，自屬無據，不應准許。
㈤第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條定有明文。經查：
1.本件經原審囑託高雄市土木技師公會就系爭鐵件工程是否為支撐石材之施作所必要，及系爭鐵件工程之合理規格、數量、費用等事項為鑑定，鑑定結果為：一般建物飾材磁磚外牆可以透過黏貼方式固定，但經現勘標的物外牆石板（材）因造型關係，其每塊重量估計超過10公斤，此重量採板後鐵件固定予以支撐石板之施作方式有其必要；現場會勘時，經隨機選擇外牆石材幾處代表性位置，打開外牆之石材後，檢視勘查其背後確實有施作鐵件固定石材，故系爭鐵件工程確實是為支撐石板之施作所必要。就系爭鐵件工程之規格及數量，以①骨架：南向拱門牆面（左＋右）、南向中央飛簷、南向飛簷下方、東向拱門、車道共1152.66㎡；②角鐵（3m/支）：安裝骨架所需角材，考慮除了每平方米基本外框周長為4米，另計空間立體深度及角度之周邊用料15％應為合理足夠，則每平方米骨架需要角鐵數量為1.53支，即採1.53倍估算，合理支數應為1764支；③方管（＃304/100×100）：南向拱門牆面、南向中央飛簷、南向飛簷下方共471支為合理。合理費用：系爭契約確實無系爭鐵件工項。一般行情，營造業者承攬工程其基本組成要項為工、料成本，以此來估算其目標利潤，除了自身技術是否寡占、優勢，亦考量原料物價波動與人力勞工缺乏之風險，每家業者各有其標準；以鑑定人之經驗判斷，在營造工程業界，稅捐管理利潤設定15-20％係屬合理範圍，故採用被上訴人所提追加報價單之骨架施工、角鐵、方管單價，即分別為2,100元/㎡、1,200元/支、3,300元/支，進行系爭費用之估算，依此計算，本件骨架施工、角鐵、方管等鐵件追加部分之合理費用，應為609萬1686元【計算式：（2,100元/㎡×1,152.66㎡）＋（1,200元/支×1,764支）＋（3,300元/支×471支）＝6,091,686元）】，有系爭鑑定報告可憑（見系爭鑑定報告第6-9頁）。本院審酌高雄市土木技師工會係工程方面之專業機構，所屬鑑定人員為領有土木技師證照之專業人士，與兩造間復無何親誼故舊或嫌隙積怨等利害關係，系爭鑑定報告為鑑定人員會同兩造進行會勘，並依據系爭契約等相關卷證資料，綜合評估分析後，本諸其專業所為之補充鑑定意見，且核其鑑定過程、說明與結論並無邏輯推論上之謬誤或悖於科學論理法則之情事，應認該鑑定結果為可採。
2.上訴人雖以系爭鑑定報告未審酌系爭契約報價單項目28之記載而為爭執，並據以主張有重新鑑定之必要云云（本院卷一第141頁）。惟系爭契約工程範圍並未包含系爭鐵件工程，系爭契約報價單項次28「不鏽鋼鐵架」僅有單價而無任何數量之記載，且系爭契約所附圖說，並無任何關於鐵件支撐系統之圖面，故報價單此部分之記載自不影響系爭鐵件工程非屬系爭契約約定工程範圍之認定，業如前述。況且，高雄市土木技師公會就此亦函覆系爭鑑定時未參考上開報價單項目28之記載，而因該項次28「不銹鋼鐵架」僅登載3800元/㎡之單價，無任何數量，如上訴人能夠提供充分資料，方可進行後續補充鑑定工作等情，亦有該公會112年6月7日高市土技字第11202737號函附卷可稽（本院卷一第115頁），然上訴人除上開報價單外，始終無法提出其他相關資料，則上訴人主張應重新鑑定云云，即無可能，亦無必要。
3.承前論述，系爭契約工程範圍不包含系爭鐵件工程，且兩造並未就系爭鐵件工程達成追加之意思合致，然系爭鐵件工程既為支撐系爭石材工程之石材施作所必要，合理費用為609萬1686元，則上訴人就被上訴人所施作之系爭鐵件工程，自屬無法律上原因而受有此部分利益，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付不當得利609萬1686元，即屬有據，應予准許。
㈥上訴人雖抗辯被上訴人未依系爭契約第9條第3項約定，提出
追加減明細帳，辦理加減帳申請，亦未經兩造確認，即行施作，應以自願無償施工論，不得再行請求給付系爭鐵件工程工程款云云。惟查系爭契約第9條第3項約定：「施工中發生第1項之變更事由而需辦理加減帳時，乙方應於收到變更圖樣或變更通知後，至遲於14日內以書面辦理加減帳申請，經雙方確認後方得施作。逾期如有加帳則以自願無償施工論，減帳則由甲方依第1項標準計算認定。」（原審卷一第71頁），再審諸系爭契約第4條第4項約定，雖足認兩造間確約定如有追加工程之必要，被上訴人應於施工前提出追加明細帳，經雙方確認後方得施作，並於工程結算時一併計付。惟依前開證人○○○、○○○、○○○之證述，可知被上訴人業已提出追加工程款之請求，上訴人雖未表同意，其現場監工人員仍同意被上訴人施作等情；參以系爭契約工程範圍本即不包含系爭鐵件工程，但系爭鐵件工程為支撐系爭石材工程之石材施作所必要，倘未施作系爭鐵件工程，系爭石材工程實無由完成，則上訴人援引系爭契約前開約定，抗辯應以被上訴人自願無償施工論，不得請求給付鐵件工程部分之款項云云，自有違誠信，而無足採。
㈦另按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第128條前段、第130條及第144條第1項分別定有明文。又按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而言，請求權人因一己事由或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上障礙，非屬法律上障礙（最高法院104年度台上字第2182號判決意旨參照）。查被上訴人施作用以支撐石材之系爭石材工程已完工，高雄林皇宮並已於106年7月21日試營運、106年10月28日正式開幕（見不爭執事項三），足見系爭鐵件工程於系爭石材工程完工時亦同完工，則被上訴人於108年12月12日起訴請求上訴人給付系爭鐵件工程款，自未罹於15年之不當得利請求權時效，上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效，其得拒絕給付系爭鐵件工程款云云，即無理由。
㈧綜上所述，被上訴人備位依民法第179條規定，請求上訴人給
付其因系爭鐵件工程施作所受利益609萬1688元，為有理由，應予准許；至其先位依民法第490條第1項、第491條規定所為請求，則無理由，不應准許。
三、關於系爭石材工程尾款172萬元部分：㈠按以將來不確定之事實為條件，如該事實不發生，條件即不
成就，於停止條件，其法律行為不發生效力，於解除條件，其法律行為不失其效力（民法第99條第1、2項規定）。而如以不確定事實之發生為債務之清償期，該事實發生時或發生已不能時，則應認其清償期已屆至，二者之效果迥異，應嚴予區別。條件之本質係將法律行為效力之發生或消滅，繫於不確定事實之實現，當事人之真意若非將債務之發生或消滅繫於不確定事實之發生，而係就既已存在之債務，寬限其清償，約定於預期之不確定事實發生時履行，應認係對債務之清償約定不確定期限，非附以條件（最高法院89年台上字第2747號判決意旨參照）。
㈡查系爭契約第5條第2項約定：「工程價款：契約總價為1736萬元整（含營業稅）」；第6條第1項、第21條第6項約定：
「乙方應按本合約附件工程進度表之規定，於完成各該進度之當月25日前申請估驗計價..甲方應於次月5日前完成當期估驗計價之審核，並於次月25日給付工程款」、「乙方於本約第7條約定之期限內須取得甲方無但書之驗收及點交完成之證明文件（須為甲方登記大小章用印之文件），始為完成本工作，並得以請領最後一期款，並同時結算」；契約附件之「翔聯石材工程估驗計價請款表」則記載最後一期工程款10%，即172萬元，於「驗收完成正式開幕後三個月付款」等語（見原審卷一第67、131頁）。系爭契約性質為承攬契約，上開關於最後一期即10%工程款之給付約定，核係兩造將系爭工程完工時已發生之工程款，暫約定先不為給付，待工程「驗收完成正式開幕三個月」時給付，而上開「完工驗收」、「正式開幕」乃屬不確定之事實，揆諸上開說明，兩造顯係以完成驗收正式開幕之不確定事實發生，為系爭工程尾款之清償期，並非以之為發生債務之停止條件。上訴人抗辯上開驗收完成為其給付工程尾款之條件云云，尚非可採。
㈢次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務
之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院110年度台上字第2769號判決意旨參照）。本件兩造間就系爭工程尾款之給付，係約定上訴人「驗收完成正式開幕三個月」給付，而兩造均不爭執系爭石材工程已完工，迄未進行驗收，但高雄林皇宮已於106年7月21日試營運，於同年10月28日正式開幕乙情（見不爭執事項三），顯見上訴人至遲於正式開幕日已占有使用被上訴人交付之工作物，且未完成驗收。則上訴人既已受領被上訴人交付之工作物，高雄林皇宮並於106年10月28日正式開幕營運迄今，其員工及客戶實際使用被上訴人施作之工作物已相當年限，誠難還原被上訴人交付工作物之原貌，兩造間實已無再辦理驗收手續之必要，系爭契約約定之驗收程序亦已不能實現，是「驗收完成正式開幕三個月」之事實確定無法發生，應視為系爭工程尾款之清償期於高雄林皇宮正式開幕使用三個月即107年1月28日時已屆至，被上訴人得請求上訴人給付系爭工程尾款。上訴人抗辯被上訴人未依系爭契約第21條第1項、第6項約定申報竣工並提出竣工圖及辦理驗收程序，系爭石材工程尚未完成驗收，系爭工程尾款之付款條件尚未成就，伊無給付尾款義務，並得據以行使同時履行抗辯權拒絕給付云云，核屬無據。
㈣上訴人另以被上訴人施作之系爭石材工程具有石材緯線間隔
未達6mm之瑕疵而未為修補為由，主張行使同時履行抗辯權，拒絕給付系爭工程尾款。而查，系爭契約附件之石材工程總價說明表註記有「緯以6mm為標準」等文字（原審卷一第119頁），被上訴人亦自承兩造間確有石材緯線間隔6mm之約定（原審卷一第243頁），是兩造間確有石材緯線間隔以6mm為標準之約定，固堪認定。惟被上訴人否認系爭石材工程存有石材緯線間隔未達6mm之瑕疵，上訴人抗辯石材緯線間距僅有3公釐，未達6公釐之瑕疵，雖據提出照片為證（原審卷一第199-203頁），然該等照片僅係上訴人就面對高雄林皇宮大門左側石柱之一處為測量及拍照，但其他部分之石材間距情形則付之闕如，且由該等照片亦無法清楚辨識該大門左側石柱之石材緯線間僅有3mm乙情。上訴人於原審及本院先後兩次聲請就被上訴人施作之系爭石材工程之石材緯線間隔是否有未達6mm之瑕疵及其修補改正方法、費用等項為囑託鑑定，但均因不願繳納鑑定費用而未能進行鑑定（見系爭鑑定報告第4-5頁、本院卷一第429、443、445、449頁），則被上訴人施作之系爭石材工程是否確有緯線間距不足之情形，實無從僅依上訴人所提上開照片即為認定。再者，石材間之緯線間是否會影響系爭石材工程之品質及通常效用而屬瑕疵，亦不能僅憑前開照片為認定，上訴人就此復未能提出其他證據舉證以實其說，則上訴人抗辯被上訴人施作完成之系爭石材工程具有石材緯線間隔未達6mm之瑕疵云云，即無足採。上訴人據此所為同時履行抗辯，亦屬無據。
㈤又系爭契約第25條第2項約定：「乙方請領最後一期款時，須
附由乙方切結與施工承攬商無債務糾紛之證明」（原審卷一第87頁），而被上訴人於高雄林皇宮正式開幕使用三個月即107年10月28日時，即得請求上訴人給付系爭工程尾款，已如前述，且被上訴人已依上開約定，向上訴人提出「無積欠工程款證明書」，亦有該證明書及送達紀錄執可憑（本院卷二第59頁、第67-69頁），則被上訴人以被上訴人未依系爭契約上開約定提出與施工承攬商無債務糾紛之切結證明為由，行使同時履行抗辯而拒絕給付，洵屬無據。
㈥按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，
民法第127條第7款定有明文。查系爭工程尾款之清償期於高雄林皇宮正式開幕使用三個月即107年1月28日時屆至，被上訴人自斯時起得請求上訴人給付系爭工程尾款，則被上訴人於108年12月12日提起本件訴訟（雄院卷第11頁），並未罹於2年之承攬報酬請求權時效。上訴人抗辯被上訴人之系爭工程尾款請求權已罹於時效，其得拒絕給付云云，並無理由。㈦從而，被上訴人依系爭契約之承攬關係，援引系爭契約第5條
第2項、第21條第6項約定，請求上訴人給付系爭工程尾款172萬元，自屬有據。
陸、綜上所述，被上訴人依兩造間系爭契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程尾款172萬元本息，為有理由。至系爭鐵件工程款部分，被上訴人以單一之聲明，先位依民法第490條第1項、第491條規定，請求上訴人給付609萬1686元本息，為無理由，不應准許；備位依民法第179條規定，請求上訴人給付609萬1686元本息，為有理由。則被上訴人請求上訴人給付萬781萬1686元（1,720,000+6,091,686=7,811,686），及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即為有理由，應予准許。就系爭鐵件工程款609萬1686元部分，被上訴人僅以單一之聲明為請求，屬客觀訴之合併中之類似預備合併，本院審理結果，認此部分被上訴人備位依民法第179條規定請求為有理由，原審判命上訴人給付，結論並無二致，仍應予維持，無庸就被上訴人先位請求為廢棄改判之諭知。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，上訴人另聲請向宏昌結構土木技師公會事務函詢，欲證明系爭鐵件工程包含於系爭契約工程項目範圍（本院卷一第255頁），核無必要；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 黃裕仁
法 官 李慧瑜法 官 劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 114 年 5 月 28 日