臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度建上字第3號上 訴 人即被上訴人 張麗芬訴訟代理人 魏光玄律師複 代理人 呂緯武律師被上訴人即上 訴 人 謝志明訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 林怡芬律師上列當事人間返還工程款等事件，兩造對於民國111年11月18日臺灣臺中地方法院109年度建字第133號第一審判決，各自提起上訴，張麗芬並為訴之追加，本院於民國114年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命謝志明給付逾新臺幣243萬4,928元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，張麗芬在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、張麗芬之上訴、追加之訴及假執行之聲請，謝志明其餘上訴，均駁回。
四、第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由謝志明負擔75%，餘由張麗芬負擔。事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人即被上訴人張麗芬（下稱張麗芬）於原審以被上訴人即上訴人謝志明（下稱謝志明）向其承攬位在臺中市○區○○段00○0000地號土地之住宅新建工程（下稱系爭工程），謝志明施作系爭工程具有瑕疵，經其催告後，仍未修補，致其受有如附表編號2-1至2-6甲欄所示合計新臺幣（下同）192萬2,717元之損害為由，依民法第493條第2項、第227條第1項之規定，擇一請求謝志明賠償。嗣於本院審理時，張麗芬主張其因附表編號2-1所示項目所受損害金額為67萬2,708元（丁欄），而擴張聲明請求：謝志明應再給付張麗芬9,848元，及自民國109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷二第290、296頁）。且就附表編號2-1、2-2所示項目，除依民法第227條第1項之規定為請求外，另追加依民法第227條第2項之規定，擇一請求謝志明賠償，並撤回依民法第493條第2項之請求（本院卷二第14、15、29
1、292頁）。均經謝志明同意（本院卷二第14、15、290至292頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠張麗芬主張：
⒈上訴部分：
⑴伊於107年1月15日就系爭工程，與謝志明簽訂張麗芬住宅新
建工程合約書（下稱系爭契約），約定第一次工程完工期限為開工日起300個日曆天取得使用執照，第二次工程期限另議。詎謝志明未依約於108年1月2日取得使用執照，且系爭工程尚有部分工項未施作，已施作部分有諸多瑕疵。伊於109年3月25日催告謝志明施作及修補瑕疵，未獲置理，乃於109年5月11日通知謝志明，依類推適用民法第227條規定準用同法第254條至第256條規定，及系爭契約第24條第2項約定，終止系爭契約；縱認前揭終止不合法，伊亦於同日依民法第511條規定為終止之意思表示。伊已給付謝志明工程款996萬元，扣除謝志明已施作部分應付之工程款後，溢付214萬2,675元，伊既已終止系爭契約，謝志明收受上開款項即無法律上原因，應返還214萬2,675元。
⑵謝志明已施作部分具有瑕疵，經伊催告後，謝志明仍未修補
，致伊因而支出附表編號2-3至2-6所示瑕疵修補費用合計107萬7,852元；另因附表編號2-1所示3樓樓高不足及傾斜之瑕疵，致伊受有建物價值減損66萬2,860元（加計後述追加之訴部分，合計67萬2,708元）之損害；因附表編號2-3所示泥水裝修工程施工不良之瑕疵，致伊需將原已由訴外人施作完成如附表編號2-2所示3項工程拆除重新施作，因而受有第1次施作費用合計18萬2,005元之損害；謝志明應賠償合計192萬2,717元。
⑶謝志明未如期完工，依系爭契約第9條之約定，應給付違約金43萬6,661元。
⑷爰依附表戊欄之規定或約定，求為命謝志明給付450萬2,053元及自109年10月16日起算法定遲延利息之判決。
⒉追加之訴（即擴張附表編號2-1之聲明）部分：
系爭建物因附表編號2-1所示3樓樓高不足及傾斜之瑕疵，致價值減損67萬2,708元，伊除原審所主張66萬2,860元之損害外，另受有9,848元之損害，爰依附表編號2-1戊欄之規定，求為命謝志明給付9,848元及自109年10月16日起算法定遲延利息之判決。
㈡謝志明辯以：
⒈伊已施作部分並無瑕疵，且張麗芬未合法催告伊修補瑕疵，
其依類推適用民法第227條規定準用同法第254條至第256條規定，及系爭契約第24條第2項約定，終止系爭契約均不合法。另張麗芬未曾依民法第511條規定，對伊為終止系爭契約之意思表示。
⒉伊於系爭工程停工時，已完成「BF基礎」至「室內裝修隔間
」階段，依系爭契約約定之付款方式，張麗芬原應給付工程款1,360萬元，然其僅付996萬元，伊未溢領工程款。
二、反訴部分：㈠謝志明主張：依系爭契約約定之付款方式，張麗芬原應給付
工程款1,360萬元，扣除其已給付之996萬元後，尚應給付364萬元。爰依系爭契約第6條之約定、民法第505條第1項、第2項之規定，求為命張麗芬給付364萬元之判決。㈡張麗芬辯以：伊已給付工程款996萬元，而謝志明已施作部分應付之工程款未達上開金額，不得再向伊請求給付工程款。
三、原審就前揭上訴部分，判命謝志明應給付張麗芬253萬3,251元，及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並分別為准、免假執行之宣告。另駁回張麗芬其餘本訴、謝志明之反訴及各該假執行之聲請。兩造就各自敗訴部分，分別提起上訴（謝志明）、一部上訴（張麗芬；張麗芬就原審駁回附表編號1所示請求5萬5,933元其中9,848元部分，未聲明不服，業已確定，不在本院審理範圍），張麗芬另於本院擴張訴之聲明（如附表編號2-1丁欄）。兩造就上訴、追加之訴，分別聲明如下：㈠張麗芬部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回張麗芬後開第2項之訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，謝志明應再給付張麗芬196萬8,802元，及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
⒉追加之訴聲明：
⑴謝志明應再給付張麗芬9,848元，及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。⒊就謝志明上訴及追加之訴之答辯聲明：
上訴及追加之訴均駁回。㈡謝志明部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於謝志明部分廢棄。
⑵上開廢棄部分：
①張麗芬在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
②張麗芬應給付謝志明364萬元。
③前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
⒉就張麗芬上訴之答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（本院卷一第357、358頁）：㈠兩造於107年1月15日就系爭工程簽訂系爭契約。
㈡系爭契約之承攬總價原為1,600萬元，兩造合意變更系爭工程
之工項，系爭契約第5項門窗工程之第3至8小項、第6項設備工程之第5小項電梯1部改由張麗芬自行發包他人施作，系爭契約之總價變更為1,455萬5,379元。原契約「叁、工程管理費，三、管理費及利潤」90萬元，依變更前後總價金額比例，減少為81萬8,740元。
㈢張麗芬已支付工程款996萬元。
㈣系爭工程於107年2月26日開工，於108年8月14日取得使用執照，合計為535個日曆天。
㈤系爭工程分為一次工程與二次工程，區分時點為使用執照取
得與否。依系爭契約約定，一次工程約定工期為300個日曆天取得使用執照；二次工程兩造另行協議訂定工期，但兩造未達成該部分協議。
㈥依系爭契約附件報價單所示，一次工程範圍為：「壹、建築
工程。一、假設工程，範圍：全部；二、基礎及土方工程，範圍：全部；三、結構體工程，範圍：全部；四、泥水裝修工程，範圍：項目⒈砌1/2B磚至項目⒍陽台擋水抿石子」；其餘部分均屬二次工程。
㈦系爭工程於109年4月1日遭臺中市政府都市發展局（下稱都發局）勒令停工。
㈧張麗芬於109年3月25日寄送原證3臺中文心路郵局存證號○000
○存證信函（下稱甲存證信函）予謝志明，經謝志明於同月26日收受；嗣於同年5月11日寄送原證4臺中民權路郵局存證號○000○存證信函（下稱乙存證信函）予謝志明，經謝志明於同月12日收受。
㈨張麗芬依系爭契約第9條約定，得請求謝志明給付違約金43萬6,661元。
五、本院之判斷：㈠關於張麗芬請求謝志明返還工程款（即附表編號1），以及謝志明反訴請求張麗芬給付工程款部分：
張麗芬主張：兩造間系爭契約業已終止，其已給付謝志明工程款996萬元，扣除謝志明已施作部分工程款後，謝志明收受其餘214萬2,675元已無法律上原因，自應返還等語，為謝志明所否認，並以前詞置辯，另反訴主張：張麗芬應給付積欠工程款364萬元云云。經查：
⒈張麗芬依類推適用民法第227條、第254條、第256條之規定，終止系爭契約，並不合法：
⑴按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履
行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人債務不履行時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第227條、第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其權利；如不能補正，則依給付不能之法則行使權利。而契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第227條第1項、第254條定有明文。則繼續性供給契約之債務人未依債之本旨為給付，且其給付之瑕疵非不能補正，債權人應依給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不補正，其主張終止契約始為適法（最高法院110年度台上字第3246號判決意旨參照）。
⑵依系爭契約第7條第1、2項約定：「開工日期：以簽約完成後
，甲方（張麗芬，下同）通知日起，15天內作為開工日期」、「工程期限：本工程自開工日期起300個日曆天使用執照取得（若遇春節等民俗假日或豪雨天無法施工，得不計日曆天順延工期）」（原審卷一第135頁），謝志明應於開工後300個日曆天內取得使用執照。又系爭工程於107年2月26日開工，於108年8月14日取得使用執照，合計經歷535個日曆天，為兩造所不爭執，固堪認為謝志明有未依約於300個日曆天內取得使用執照之遲延給付情事。惟張麗芬於109年3月25日寄發甲存證信函向謝志明為催告時，謝志明早於108年8月14日取得使用執照，其未依約取得使用執照之遲延給付情事既已不復在，即無經催告而不於期限內履行可言，張麗芬自不得再以謝志明取得使用執照有遲延給付為由，終止系爭契約。
⑶張麗芬另主張：其多次催告謝志明履行施作義務及修補瑕疵
，謝志明拒不履行，其再以甲存證信函為催告履行云云。惟查：
①按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明（最高法院112年度台上字第2329號判決意旨參照）。又按債權人以債務人未依債之本旨為給付，而主張解除契約時，倘其給付之瑕疵非不能補正，固應依給付遲延之規定，先定相當期間催告補正而不補正，其主張解除契約始為適法。此觀民法第227條第1項、第254條規定自明。惟催告應就債之標的為之，催告內容如與債之標的無關，其催告不生效力（最高法院111年度台上字第2881號判決意旨參照）。
②張麗芬於109年3月25日寄發予謝志明之甲存證信函，僅記載
「惟至今日民國109年3月24日工程仍未能符合驗收標準，經多次會面及訊息催告，工程期限未能有改善而一再延宕，貴公司遲未依承攬合約及會勘討論內容履行義務，故本人張麗芬以此函催告貴公司依約履行協定之義務，並於民國109年3月31日前完成工程驗收」（原審卷一第77至79頁）；再參諸張麗芬所提出之兩造間LINE對話內容（原審卷一第505至531頁，本院卷一第175至203頁），除詢問謝志明工程進度，要求謝志明提供完成時間表、工程進度表，再繼續進行二次工程外，未見張麗芬具體指明系爭工程有何瑕疵應由謝志明修補；依照前揭說明，即難認為張麗芬已就瑕疵修補部分，對謝志明為合法催告。
③又系爭契約第7條關於工程期限之約定，除前開第1、2項分別
就開工日期、取得使用執照期限為約定外，僅於第3項另約定：「二次工程：甲乙雙方另行協議訂定工期」（原審卷一第135頁），且兩造就二次工程之完工期限尚未達成協議，亦為兩造所不爭執，堪認兩造並未約定系爭工程完工之確定期限；此由張麗芬於兩造間108年8月20日至同年11月18日之LINE對話中，多次要求謝志明先提供完成時間表、工程進度表，再繼續進行二次工程亦明（原審卷一第507至513頁）。
張麗芬於109年3月25日寄發予謝志明之甲存證信函既載有前揭內容，且經謝志明於同月26日收受（原審卷一第79頁），固堪認為張麗芬已定期限催告謝志明完成系爭工程，然依照前揭說明，縱使謝志明未依限完成，亦僅為謝志明是否應自受催告時起，負遲延責任之問題，張麗芬仍須再定相當期限催告謝志明履行，謝志明於期限內不履行時，張麗芬始得終止系爭契約。張麗芬未再次定期催告謝志明履行，逕於109年5月11日寄發乙存證信函予謝志明，以謝志明遲延完成系爭工程為由，類推適用民法第254條規定，終止系爭契約，亦不合法。
⒉張麗芬依系爭契約第24條第2項之約定，終止系爭契約，並不合法：
系爭契約第24條第2項既約定：「乙方（即謝志明，下同）違背契約或發生變故，經甲方查證屬實並確認乙方已無法履行契約責任時，甲方得正式函告乙方終止或解除本契約，乙方立即停工，負責遣散員工，並將到場材料機具設備等交甲方全權使用」（原審卷一第35頁），張麗芬自應先證明謝志明違反系爭契約，且經其查證屬實並確認已無法履行契約責任時，始得依該條項之約定，終止系爭契約。謝志明雖未依系爭契約約定期限取得使用執照，然已於108年8月14日補正完成，且張麗芬未就其所主張系爭工程瑕疵及遲延完工等情，對謝志明為合法催告，復未具體主張並舉證證明謝志明有何無法履行契約責任之情事，則張麗芬依系爭契約第24條第2項約定，終止系爭契約，與該條項約定之要件不符，並不合法。
⒊張麗芬已於109年5月12日依民法第511條之規定，合法終止系
爭契約，謝志明依不當得利之法律關係，應返還溢收工程款：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。而承攬人所溢收之工程款，即失其法律上之原因，應依不當得利之法則，返還定作人（最高法院109年度台上字第759號判決意旨參照）。查張麗芬於109年5月11日寄發乙存證信函予謝志明，以謝志明經其以甲存證信函催告，已逾期數月，仍未完成系爭工程，且違反系爭契約第24條第2項約定為由，向謝志明為終止系爭契約之意思表示，經謝志明於109年5月12日收受，有乙存證信函（原審卷一第87至97頁）為證，且為兩造所不爭執，堪認張麗芬終止系爭契約之意思表示已於109年5月12日到達謝志明。依照前揭說明，張麗芬終止系爭契約之理由，縱非事實，亦不影響張麗芬依民法第511條規定終止系爭契約之效力。因此，系爭契約已於109年5月12日經張麗芬合法終止，謝志明所溢收之工程款，已失其法律上之原因，應依不當得利之法律關係，返還予張麗芬，堪以認定。
⒋謝志明受有溢領工程款181萬6,265元之不當得利：⑴關於謝志明已施作部分之計價金額，兩造除於原審就假設工
程其中29萬6,200元、基礎及土方工程其中21萬3,000元、結構體工程其中206萬6,360元、門窗工程其中6,800元、設備工程其中3萬4,420元、二次及圍牆工程其中6萬元，合計267萬6,780元，已不爭執（詳如原審卷三第585至587頁附表四之一「原告不爭執已施作」欄所示、原審卷三第595頁）外，於本院另就泥水裝修工程其中外牆貼二丁掛磚及外牆抿一分宜蘭石合意以30萬元計價（本院卷二第291頁），且就臺中市建築師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結果，除結構體工程之4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W工程、二次及圍牆工程之4000PSI預拌混凝土、混凝土壓送費、二次模板工程、二次中拉鋼筋SD280W工程、二次高拉鋼筋SD420W工程部分，鑑定價值合計241萬6,900元部分，謝志明尚有爭執外，對於其餘工項及其鑑定價值合計為227萬4,708元（詳如原審卷三第585至587頁附表四之一「鑑定價值」欄【除前揭謝志明爭執項目外】所示，本院卷一第350、359頁），亦不爭執；是兩造不爭執之謝志明已施作部分之計價金額合計為525萬1,488元（2,676,780＋300,000＋2,274,708＝5,251,488），應堪認定。
⑵關於3樓樓高不足部分，應減少施工費用1萬5,390元，為兩造所不爭執（本院卷一第359頁），亦堪認定。
⑶謝志明就系爭鑑定報告之混凝土及鋼筋工程鑑定結果，雖辯
稱：臺中市建築師公會將鋼筋及混凝土數量委由方寧管理顧問有限公司（下稱方寧公司）進行估算，其鑑定結論並不可採云云。惟系爭鑑定報告第九點鑑定分析說明及結論㈢已載明「原證7關於鋼筋及混凝土數量之資料，其資料來源為存留於臺中市都發局之檔案，為營造廠於申報施工進度勘驗時所檢附之書類。經逐筆核對發現該資料有所缺漏，並未包含所有施工過程，故鑑定人不予採用，而另委請方寧公司，依據原告所提供之建築圖及結構設計圖，進行鋼筋及混凝土數量估算，並憑以作為鋼筋及混凝土用量之鑑定依據」（系爭鑑定報告第7頁），且鑑定人指定之尤文勝建築師於原審到庭及以書面陳稱：工程習慣上會有單價分析表，有細項項目包含損耗等，全部因素列出來，才會有填載的單價，如果沒有列損耗，則在數量上計算損耗，不能在單價、數量計算2次；謝志明未提出單價分析表證明混凝土有耗損，所以就依照方寧公司估算為依據；謝志明所提出之被補證2擴樑擴柱數量表，係承攬人為施工方便自行將樑柱擴大，依工程慣例除非經設計建築師或結構技師同意，否則增加構築部分，不予計價等語（原審卷三第399、401、419頁），已詳予說明系爭鑑定報告採用方寧公司所估算鋼筋及混凝土數量之理由。且謝志明於本院審理時，既陳明就混凝土、鋼筋工程部分，不再聲請重新鑑定（本院卷一第350、351頁），復未能提出其他證據足資證明系爭鑑定報告就混凝土及鋼筋工程之鑑定結果，有何不可採取之處，則謝志明此部分之抗辯，自無可採。爰依系爭鑑定報告之鑑定結果，認定謝志明已施作之結構體工程其中4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W工程、二次及圍牆工程其中4000PSI預拌混凝土、混凝土壓送費、二次模板工程、二次中拉鋼筋SD280W工程、二次高拉鋼筋SD420W工程部分之計價金額，合計為241萬6,900元。加計上開兩造不爭執之已施作部分之計價金額，並扣除3樓樓高不足應減少施工費用後，謝志明已施作部分之計價金額合計為765萬2,998元（5,251,488＋2,416,900－15,390＝7,652,998）。
⑷系爭契約之承攬總價原為1,600萬元，兩造合意變更系爭工程
之工項，系爭契約第5項門窗工程之第3至8小項、第6項設備工程之第5小項電梯1部改由張麗芬自行發包他人施作，系爭契約之總價變更為1,455萬5,379元後，原契約「叁、工程管理費，三、管理費及利潤」90萬元，依變更前後總價金額比例，應減少為81萬8,740元，有系爭契約（原審卷一第39頁）為證，且為兩造所不爭執。謝志明既僅施作完成部分工程，關於管理費及利潤之計價金額，自應按其已施作部分之計價金額占系爭契約原約定工程款之比例計算。依系爭契約工項金額明細表（原審卷一第39至53頁），系爭契約原約定工程款，除工程管理費94萬5,000元外，建築工程款、機電工程款各為1,371萬6,380元、138萬6,600元，扣除前揭改由張麗芬自行發包工項之工程款合計148萬9,300元（389,300＋1,100,000＝1,489,300）後，其餘建築工程款、機電工程款合計為1,361萬3,680元（13,716,380＋1,386,600－1,489,300＝13,613,680）。依照前揭標準計算，謝志明已施作完成部分之管理費及利潤之計價金額應為46萬259元（818,740×7,652,998/13,613,680＝460,259；元以下四捨五入，下同）。至於系爭契約工程管理費項下之勞工安全設備費2萬5,000元、工程保險費2萬元部分，謝志明既於開工初期之107年3月30日即為系爭工程投保工程保險而支出2萬6,428元，復為施作系爭工程而購買勞工安全設備，有謝志明提出之新安東京海上產物營造綜合保險單（原審卷三第609頁）、勞工安全設備照片（原審卷三第611、613頁，本院卷一第433至441頁）可參，且依系爭契約工項金額明細表，兩造約定之勞工安全設備費、工程保險費均為固定金額，非按系爭契約其餘工程款之一定比例計價，縱使事後兩造追減工項或謝志明未能完成全部工項，對謝志明此部分費用之支出及計價方式，均不生影響。關於勞工安全設備費、工程保險費之計價金額，仍應按系爭契約工項金額明細表各以2萬5,000元、2萬元計價，加計謝志明已施作完成部分之管理費及利潤之計價金額46萬259元後，工程管理費之計價金額合計為50萬5,259元（460,256＋25,000＋20,000＝505,259）。
⑸又系爭契約工項金額明細表另約定稅金項目金額為45萬元，
其金額與其餘項目工程款之比例僅2.8%（450,000/16,047,980×100%≒2.8%），固少於一般契約常見按5%營業稅計算外加稅金之情形，然承攬人於報價時，本可將營業稅內含於其他工項金額或自行吸收，非必然將全部營業稅以外加方式呈現在明細表內，系爭契約工項金額明細表既經兩造合意，關於謝志明已施作完成部分之稅金，自應按系爭契約工項金額明細表約定之比例計算。依前揭標準計算，謝志明已施作完成部分之工程款、工程管理費之稅金為22萬8,765元（【7,652,998元＋505,259元】×450,000/16,047,980＝228,765元）。
⑹綜上，謝志明已施作完成部分之工程款、工程管理費、稅金
合計為838萬7,022元（7,652,998＋505,259＋228,765＝8,387,022）。然前揭金額均係依照系爭契約工項金額明細表之單價金額計算而來，而該工項金額明細表原總計金額為1,647萬7,980元，兩造簽訂系爭契約時，既已合意以1,600萬元為總價承攬，且謝志明就追減項目應追減之工程款金額，亦主張應按兩造合意承攬總價1,600萬元與系爭契約工項金額明細表所載原報價金額1,647萬7,980元之比例即97%計算（原審卷一第354頁）。關於謝志明得受領之工程款、工程管理費、稅金，自應依照前揭比例計算為814萬3,738元（8,387,022元×16,000,000/16,477,980＝8,143,738元）。張麗芬已給付工程款996萬元，為兩造所不爭執，扣除謝志明得受領之工程款、工程管理費、稅金合計814萬3,738元後，謝志明尚溢領工程款181萬6,262元（9,960,000－8,143,738＝1,816,262）。
⒌因此，張麗芬依民法第179條之規定，請求謝志明返還181萬6
,262元，即屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。謝志明既已溢領工程款，其主張張麗芬尚有364萬元工程款未付，並依系爭契約第6條之約定、民法第505條第1項、第2項之規定，反訴請求張麗芬給付364萬元，即屬無據。㈡關於張麗芬請求謝志明給付瑕疵修補必要費用或損害賠償部
分（即附表編號2-1至2-6部分）：張麗芬主張：系爭工程有附表編號2-1至2-6所示瑕疵，致其受有附表編號2-1所示建物價值減損、編號2-2所示第1次施作費用之損害，另經其催告後，謝志明仍未修補，致其支出或受有附表編號2-3至2-6所示瑕疵修補必要費用或損害，謝志明應給付合計192萬2,717元等語，為謝志明所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈附表編號2-1部分：
系爭工程之3樓樓高，經鑑定人現場實測，北側房間內為315公分、南側房間內為305公分，均未達圖面要求之高度320公尺，固有系爭鑑定報告（系爭鑑定報告第16、22頁）可參。
惟依鑑定人指定之尤文勝建築師於原審到庭及以書面陳稱：該施工瑕疵無法利用工程技術補正；依臺中市建築管理自治條例第32條（施工尺寸之誤差限制）規定，該建物樓高之誤差值尚符合規定，故該瑕疵存在對整體建物之價值而言，尚不致構成減價之因素；謝志明因此減少之施工費用合計為1萬5,390元（此部分已自前揭謝志明已施作部分之工程款中扣除）等語（原審卷三第399、415至417頁），可見系爭工程之3樓樓高雖與圖面不符，且南、北房間樓高不同，然是否對建物價值造成減損，尚非無疑。又張麗芬雖聲請囑託社團法人臺中市不動產估價師公會（下稱臺中市估價師公會），就前揭3樓樓高與圖面不符及南、北房間樓高不同之情事，是否造成建物價值減損乙事，進行鑑定（本院卷一第223頁），然經本院依其聲請囑託，並經臺中市估價師公會受理後，張麗芬又具狀撤回聲請（本院卷一第261頁），有本院112年9月25日函、臺中市估價師公會函（本院卷一第227、249至251頁）可考。此外，張麗芬就前揭3樓樓高與圖面不符及南、北房間樓高不同，已造成建物價值減損之事實，復未能提出其他證據以實其說，尚難認為張麗芬已證明受有損害，核與民事訴訟法第222條第2項規定不符。張麗芬主張：其因3樓樓高不足及傾斜致受有建物價值減損67萬2,708元之損害，並請求本院依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定建物價值減損之數額云云，自無可採。⒉附表編號2-2部分：⑴系爭工程之泥水裝修工程，其水泥砂漿與牆壁貼著不良情況
相當嚴重，具有嚴重空洞化之瑕疵，若勉強以修補方式處理空洞部位，很難恢復到工程應有的品質要求，應全部敲除，重新施作，有系爭鑑定報告（系爭鑑定報告第14頁）可參。
又導水條係附著於底層即水泥粉刷層上；抿石防護係抿石子施作完成後，在抿石子表面再加上一層防護材料的作業，而抿石子係附著於底層上；仿清水模係利用表面處理材料於底層上加工施作；若底層因施工不良需敲除重做，上開3項工程勢必也會一併敲除重新施作；有系爭鑑定報告（系爭鑑定報告第15頁）可考。堪認謝志明所施作之泥水裝修工程，具有空洞化之瑕疵，且無法修補，應全部敲除重新施作，而附表編號2-2所示工程已施作完成部分，亦會隨同底層一併敲除，需重新施作。
⑵張麗芬先後於108年2月28日、同年12月15日分別支付抿石防
護工程款5萬400元、導水條工程款3萬1,605元予嘉勝企業社，於109年3月30日支付仿清水模工程款10萬元予大砌塗裝有限公司等情，業經張麗芬提出謝志明不爭執其真正之統一發票、合約終止協議書（原審卷一第333至336頁，本院卷二第16頁）為據，堪認張麗芬已委由廠商施作附表編號2-2所示工程，並支出合計18萬2,005元之工程款。
⑶至於系爭鑑定報告雖記載：依留存資料無法鑑估導水條工程
重新施作所需費用；抿石子工程尚未全部施作完成，防護工程應尚未施作；仿清水模工程已由張麗芬收回自理，無重新施作費用等語（系爭鑑定報告第15頁）；另依鑑定人指定之尤文勝建築師於原審到庭陳稱：依社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）鑑定資料，仿清水模工程的底層已有施作，伊在鑑定現場沒有看見抿石子工程，但住宅消保會鑑定資料有被打除及切開的痕跡等語（原審卷三第
398、399頁）。然經本院向都發局調取系爭工程之建築執照卷宗，系爭工程於108年8月間申請使用執照時所檢附之現場照片所示，當時抿石子工程已大致完成（本院卷二第105至132頁），與住宅消保會鑑定報告書所附現場照片，其抿石子工程僅小部分完成，顯然不同。且依住宅消保會於114年1月23日函送資料，載明該會現場勘驗時，建物外牆貼二丁掛磚及抿一份宜蘭石，有部分空洞化已打除（本院卷二第219至229頁）。佐以謝志明一再主張其已完成外牆抿一分宜蘭石子及陽臺擋水抿石子工程等語（本院卷一第350頁、本院卷二第34、35頁）。可見住宅消保會、鑑定人於109年7月2日、110年11月30日現場勘驗時，原已施作完成之抿石子工程等外牆工程，已因泥水裝修工程空洞化而遭打除，尚難以系爭鑑定報告或住宅消保會鑑定報告前揭內容，逕認張麗芬尚未委由廠商施作附表編號2-2所示工程。
⑷按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，依民法第2
27條第1項規定，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。其情形能補正者，債權人可依給付遲延之法則；如不能補正，則依給付不能之法則，行使權利（最高法院111年度台上字第318號判決意旨參照）。謝志明所施作之泥水裝修工程，既具有嚴重空洞化之瑕疵，即屬可歸責於謝志明之事由，所生不完全給付，且該不完全給付，需全部敲除重新施作，無法補正，依照前揭說明，張麗芬自得依民法第226條第1項給付不能之規定，行使其權利。又張麗芬因泥水裝修工程敲除重新施作，致其已委由廠商施作完成之附表編號2-2所示工程，亦遭隨同一併敲除，張麗芬主張其因此受有附表編號2-2所示合計18萬2,005元工程款之損害，應為可採。
⒊附表編號2-3至2-6部分：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項分別定有明文。另按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利（最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照）。
亦即，定作人不論依民法第492條第2項或第227條第1項規定，均應先定期催告承攬人修補瑕疵，待承攬人未為修補，方能請求修補必要費用或瑕疵損害。
⑵張麗芬主張系爭工程有附表編號2-3至2-6所示瑕疵等語，固
據其提出系爭鑑定報告、補充說明函（原審卷三第413至437頁）為據。惟張麗芬於109年3月25日寄發予謝志明之甲存證信函（原審卷一第77至79頁）及張麗芬所提出兩造間LINE對話內容（原審卷一第505至531頁，本院卷一第175至203頁），除詢問謝志明工程進度，要求謝志明提供完成時間表、工程進度表，再繼續進行二次工程外，未見張麗芬具體指明系爭工程有何瑕疵應由謝志明修補，難認張麗芬就瑕疵修補部分，已對謝志明為合法催告，既如前述，依照前揭說明，即與民法第492條第2項、第227條第1項行使瑕疵擔保或不完全給付損害賠償之要件不符。張麗芬主張其因附表編號2-3至2-6所示瑕疵，而支出或受有合計107萬7,852元之修補必要費用或瑕疵損害，並依前揭規定，請求謝志明如數給付，即不可採。
⒋因此，張麗芬依民法第227條第1項之規定，請求謝志明給付1
8萬2,005元（附表編號2-2部分），即屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
㈢關於張麗芬請求謝志明給付違約金部分（即附表編號3部分）：
張麗芬主張：謝志明未如期完工，合計逾期115日，依系爭契約第9條之約定，應給付違約金43萬6,661元等語，既為謝志明所不爭執，堪認屬實。因此，張麗芬依系爭契約第9條之約定，請求謝志明給付違約金43萬6,661元，即屬有據。
㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。張麗芬對謝志明如附表編號1所示不當得利、編號2-2所示損害賠償、編號3所示違約金等債權，核屬無確定期限之給付，既經張麗芬提起本件訴訟，且起訴狀繕本已於109年10月15日送達謝志明，有送達證書（原審卷一第121頁）為憑，謝志明迄未給付，自應負遲延責任。是張麗芬請求謝志明給付自109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，本訴部分：張麗芬依民法第179條、第227條第1項之規定、系爭契約第9條之約定，請求謝志明給付243萬4,928元（1,816,262＋182,005＋436,661＝2,434,928），及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。反訴部分：謝志明依系爭契約第6條之約定、民法第505條第1項、第2項之規定，請求張麗芬給付364萬元，為無理由，不應准許。原審就本訴逾243萬4,928元本息部分，為謝志明敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽；謝志明上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。原審就本訴其餘不應准許部分，為張麗芬敗訴判決，就本訴應予准許部分及反訴部分，為謝志明敗訴之判決，經核均無不合，張麗芬、謝志明上訴意旨分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。張麗芬追加之訴（即擴張聲明）部分，依民法第227條第1項、第2項之規定，請求謝志明給付9,848元本息，為無理由，應予駁回；張麗芬此部分假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件張麗芬之上訴及追加之訴為無理由，謝志明之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 1 日
工程法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 鄭舜元以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 賴淵瀛
中 華 民 國 114 年 7 月 1 日附表：張麗芬請求之項目、金額、請求權基礎
欄位 甲 乙 丙 丁 戊 己 編號 請求項目 原審主張金額 原審主張請求權基礎 原審判准金額 本院主張金額 本院主張請求權基礎 本院判准金額 1 溢付工程款 2,152,523元 民法第179條 2,096,590元 2,142,675元（原審敗訴55,933元，僅就其中46,085元提起一部上訴） 同原審 1,816,262元 2-1 3樓樓高不足及傾斜致建物價值減損 662,860元 民法第493條第2項、第227條第1項 0元 672,708元（含原審主張662,860元，及本院追加而擴張9,848元) 民法第227條第1項、第2項（追加第2項；另撤回民法第493條第2項） 0元 2-2 因泥水裝修工程施工不良導致左列工程需要重新施作，請求賠償第一次施作費用 ①導水條工程31,605元 ②抿石防護工程50,400元 ③仿清水模工程100,000 合計182,005元 民法第493條第2項、第227條第1項 0元 同原審 民法第227條第1項、第2項（追加第2項；另撤回民法第493條第2項） 182,005元 2-3 泥水裝修工程之「第1、3、4、5、6、7、8-2、9-2、10-2、11、12-2、13-2、14、15、16-2、17、18、22項目」修補費用 741,500元 民法第493條第2項、第227條第1項 0元 同原審 同原審 0元 2-4 建築鋼架組立修補費用 264,112元 民法第493條第2項、第227條第1項 0元 同原審 同原審 0元 2-5 ST電錶開關箱修補費用 35,700元 民法第493條第2項、第227條第1項 0元 同原審 同原審 0元 2-6 鍍鋅鋼網工程修補費用 36,540元 民法第493條第2項、第227條第1項 0元 同原審 同原審 0元 2-3至2-6小計 1,077,852元 0元 1,077,852元 0元 2-1至2-6合計 1,922,717元 0元 1,932,565元 182,005元 3 逾期違約金 436,661元 系爭契約第9條 436,661元 436,661元 同原審 436,661元 合計 4,511,901元 2,533,251元 4,511,901元 2,434,928元