臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度建上字第41號上訴人即附帶被上訴人 巨展工程行法定代理人 廖彥俊訴訟代理人 洪崇欽律師被上訴人即附帶上訴人 集祥企業行法定代理人 何孟澤訴訟代理人 吳啟瑞律師複 代理人 李庭瑄律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國112年5月11日臺灣臺中地方法院110年度建字第141號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付逾新臺幣157萬7,350元部分本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分）由上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國109年間向訴外人交通部公路總局第二區養護工程處谷關工務段（下稱養工處）承攬「台8線東卯橋鋼橋塗裝維護工程」（下稱主工程），伊則於同年6月8日向上訴人承攬其中項次8、9「搭建鷹架、拆除施工架」工程（下稱系爭工程），兩造約定按每平方公尺新臺幣（下同）350元計價。嗣伊已完成系爭工程，上訴人依約應給付371萬7,000元，扣除先前已付之200萬元，尚有171萬7,000元未付，自應如數給付。又上訴人未經伊同意，將如附表所示之物（下稱系爭設備）運至其位於臺中市○○區之工寮未還，致伊受有88萬2,512元之損害，故依民法第184條第1項前段請求被上訴人如數賠償等語。
二、上訴人則以：系爭工程並非全為被上訴人所完成，而係由伊委託他人施作，且伊並未持有系爭設備等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付163萬7,000元本息。被上訴人就其被判決駁回之8萬元本息部分，已經敗訴確定，不在本院審理範圍。上訴人就其不利判決部分提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人於本院附帶上訴聲明：㈠原判決駁回被上訴人下項本息之訴及其訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人88萬2,512元，及自111年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、本院的判斷：㈠上訴人於109年間向養工處承攬主工程，被上訴人則於同年6
月8日向上訴人承攬系爭工程，兩造約定按每平方公尺350元計價。被上訴人於109年8月31日進場施作，上訴人則陸續預付共計200萬元工程款給被上訴人。嗣主工程已於109年10月16日竣工、同年11月30日開始驗收、同年12月30日驗收完成，施工並無逾期。上訴人與養工處於110年5月10日簽訂契約變更協議書，契約總金額自664萬9,087元減為584萬7,583元，淨減少80萬1,054元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第162至163頁之不爭執事項【下稱不爭執事項】⒈～⒋），堪信為真正。
㈡系爭工程並非全由被上訴人拆、裝完成【兩造協議簡化之爭
點（見本院卷第163頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正，下稱爭點）⒈】：
⒈被上訴人主張系爭工程鷹架除部分係上訴人委託○○○拆除外
，其餘均係由其安裝、拆除等情，為上訴人所否認，自應由被上訴人就其完成之數量舉證以實其說。上訴人於原審自承系爭工程均由被上訴人安裝完成，僅爭執被上訴人部分未拆除（見原審卷第97頁），自已生自認之效力。嗣上訴人於本院否認被上訴人完成鷹架之安裝，即應證明其自認與事實不符。上訴人固提出兩造以通訊軟體「LINE」對話擷圖為證（見原審卷第299至315頁），惟上開對話至多僅能證明上訴人曾催促被上訴人進場處理、被上訴人安裝有缺失需改善之等情，無法證明被上訴人未完成安裝。佐以證人○○○於本院證稱：伊係以上訴人工地主任在現場參與主工程，系爭工程鷹架分為懸吊架及門架，全部都是被上訴人搭建等語（見本院卷第208頁）。本院綜合上情，認上訴人未能證明其自認與事實不符，故被上訴人主張其已完成系爭工程之鷹架安裝，即屬有據。
⒉包括系爭工程在內之主工程業已全數完成，並經業主通過
驗收，業如前述。被上訴人主張系爭鷹架大部分均由其拆除，上訴人則辯稱係委託他人拆除，故本院即應審酌上訴人是否確有委託他人施作？數量若干？查上訴人於原審僅爭執被上訴人未拆除P2-P3橋墩之懸吊架，應扣除該部分拆除之費用，其餘懸吊架由被上訴人拆除則未予爭執（見原審卷第97、445頁）。上訴人辯稱因被上訴人無預警退場，僅能委託○○○繼續施作等情，業據證人即○○○之子○○○於原審證稱：伊帶6、7個人去拆除鷹架（懸吊架），上訴人有無自己的工人伊沒有注意，除伊的工班外有無其他工班施作伊不知道，伊拆除的部分大約是2個水泥墩間的距離。原審卷第139頁照片上的人不是我們的人等語（見原審卷第174至179頁）。核與證人○○○於本院證稱：被上訴人一開始有拆除懸吊架，最後一段則係委託他人來拆等語（見本院卷第451頁）大致相符。且被上訴人對於○○○受上訴人之託拆除橋墩編號P2至P3間之懸吊架並不爭執，僅爭執係與○○○共同拆除（見本院卷第240頁），衡諸○○○自承與兩造並不熟識，僅於本件工程與上訴人第一次配合（見原審卷第176至177頁），當無恩怨嫌隙，且其僅收取上訴人8萬元報酬（見原審卷第153頁），應無為此偏袒其中一方而為虛偽陳述之理，被上訴人雖辯稱或係因○○○當天施作未注意被上訴人之人員有協同施作云云，然未能就此舉證以實其說，故本院認○○○所述為真正。
⒊上訴人另辯稱全部門架均係其自行委託油漆工人拆除云云
，惟其於原審本主張被上訴人僅施作一部分，後面係由其施作完成（見原審卷第83頁），因被上訴人質疑其無能力拆除鷹架，上訴人遂改稱係委託○○○繼續施作（見原審卷第127頁），非由上訴人之人員自行施作，且於原審辯論終結前，未再主張有委託他人拆除。嗣上訴人提起上訴後，仍僅辯稱應扣除由○○○施作之橋墩編號P2至P3部分（見本院卷第52頁），後始改稱係由其委託之油漆工班幫忙拆除（見本院卷第85至86頁），嗣再改稱因油漆工人嫌拆除鷹架過勞，不願到場施作，才改由訴外人○○○義務免費拆除云云（見本院卷第241頁），其所辯前後不一，實難採信。又上訴人雖提出照片佐證其確有委託油漆工人拆除（見本院卷第85至86、89至107頁），然上開照片內容僅為工人穿著工作服，未見其等進行施作，顯無從證明上訴人有委託油漆工人施作鷹架，此亦據證人○○○於本院證稱：
上開照片無法判斷是做什麼工作等語（見本院卷第212頁）相符。經本院命上訴人提出支付予油漆工人費用之相關單據，上訴人僅泛稱是連同油漆款項一併支付，無法細分云云（見本院卷第217、241頁），本院更難信其辯解為真。至證人○○○於本院先證稱：門架的拆除部分是由上訴人自己請的油漆工班○○○等3人拆除，需要另外支付費用云云（見本院卷第209頁），旋即改稱：還有上訴人自己的工人及伊本人也有下去拆除云云（見本院卷第213頁），不惟其證詞前後矛盾，亦與上訴人所辯有所出入。況其身為上訴人之工地主任，彼此間關係密切，其部分陳述縱有利於上訴人，仍應綜合其他事證予以判斷，而上訴人主張矛盾甚多，業如前述。本院實難僅憑證人前開與上訴人所述部分吻合之證述，遽為有利於上訴人之認定。
⒋綜上，本院認系爭工程之門架均為被上訴人所拆除，僅橋
墩編號P2至P3之懸吊架係由上訴人委託○○○拆除。因兩造均不爭執P2至P3橋墩該段鷹架面積為798平方公尺（見本院卷第132頁），則被上訴人自無從就此部分請求上訴人給付工程款。㈢被上訴人得向上訴人請求工程款157萬7,350元【爭點⒊】：
⒈被上訴人依系爭契約應施作之面積範圍各為3,348平方公尺
（項次8）、7,272平方公尺（項次9）等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第163頁之不爭執事項⒍），且上訴人依約應為業主養工處施作之數量亦與此相符（見原審卷第144頁）。嗣上訴人主張被上訴人完成工作之數量與業主驗收之數量不符，並泛稱係因其與業主採用丈量方式不同云云，經本院命其說明有何不同，其遲未指明具體差異（見本院卷第241、289、311頁），復改稱上訴人施作未完善進行修改，不能以業主驗收數量計算云云（見本院卷第311頁），前後所述不一，且未能舉證以實其說，此部分辯解要無可取。遑論，被上訴人已完成之工作縱有瑕疵未改善，當屬上訴人得否主張瑕疵擔保責任問題，與被上訴人完成工作之數量無關，上訴人據此主張被上訴人完成之數量與業主驗收數量不同云云，亦無可採。
⒉被上訴人雖主張鷹架之裝設及拆除難易度不同，應按2比1
之比例計價云云，此為上訴人所否認，且兩造間並無如此約定，被上訴人亦未舉證證明有何依據，此部分即屬無據。從而，關於系爭工程鷹架之拆、裝，應平均各按每平方公尺175元計價。
⒊所謂實作實算，係承攬人依其實際施作個別工作項目之數
量加乘約定單價計算複價，再累計結算承攬報酬數額。而總價承攬契約，係業主提供詳細、正確之設計圖及價目表，由廠商依圖說完成約定之工作後，業主悉依約支付固定報酬，並參酌契約所訂之變更或調整價金事由約款辦理計價，其重點在於計價結算方式，係以契約約定總價為基礎，而非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算。又總價承攬契約係承攬人與定作人間就工作數量、金額預先為風險分配，就預估數量與實際完成數量差異在一定範圍內，不為找補，實作實算契約則無此問題。是承攬契約當事人間若未明示以總價承攬方式計算報酬，即應依實際完成工作之數量計酬，始符民法第490條規定意旨。被上訴人主張本件並非實作實算，其無結算義務云云（見本院卷第469頁）。惟兩造不爭執並未簽訂書面契約，且觀諸被上訴人起訴狀即載明系爭工程款係按每平方公尺350元計算工程款（見原審卷第13頁），並非按約定總價而為請求，故被上訴人主張本件並非實作實算，其無結算義務云云，要無可取。
⒋準此，本件被上訴人得請求上訴人給付之工程款應為357萬
7,350元（計算式：350元×〔3,348＋7,272〕平方公尺－350元×798÷2＝3,577,350元），扣除已付之200萬元，上訴人尚應給付157萬7,350元。
㈣被上訴人請求上訴人賠償88萬2,512元本息，為無理由【爭點⒋⒌】：
⒈民法第184條第1項規定，因故意或過失，不法侵害他人之
權利者，負損害賠償責任。惟主張依侵權行為之法律關係請求損害賠償之人，須就侵權行為之成立要件負舉證責任。被上訴人主張其向訴外人振謚興業有限公司（下稱振謚公司）購買系爭設備，由振謚公司運往施工地點後，遭上訴人全數載往上訴人位於○○區之工寮等情，既為上訴人所否認，應由被上訴人舉證以實其說。
⒉被上訴人主張系爭設備均運往施工地點並經驗收云云，固
提出振謚公司出貨單為佐（見本院卷第189至193頁），惟依振謚公司回函，僅編號4862、4863出貨單所載設備運至系爭工地，其餘則均由客戶自行到現場購買（見原審卷第389頁），另編號4977、4978出貨單上均經○○○簽收，且系爭設備均有送到工地，僅數量無法確定等情，亦據○○○於本院證述明確（見本院卷第210頁），堪認系爭設備確有送至上訴人之工地。
⒊被上訴人主張上訴人將系爭設備載往其工寮內而未能歸還
乙節，固據提出臺中市政府警察局和平分局111年10月16日函暨所附路口監視器錄影畫面、擷圖為憑。另證人○○○於原審證稱：當初工程完成要清場，上訴人負責人廖彥俊有聯絡被上訴人來載，但被上訴人一直沒來載，伊依廖彥俊指示將工地剩下的東西載回上訴人位於○○區工寮，不止被上訴人的東西等語（見原審卷第397至399頁），核與其在偵查時提出「LINE」對話擷圖相符（見他1422卷第127頁），堪信為真正。被上訴人於系爭工程施作完畢後，應負有將相關器具自行運離工地之義務，詎被上訴人將相關器具留置於現場，上訴人僅能先將之運往他處，已難謂其有何保管義務。又○○○於原審另證稱：伊有印象載回去的有調整座、下拉桿、交叉拉桿、U型扣10m/m（電鍍）、C型夾（開口38m/m）、CNS 590鋼踏板、CNS1725門型架，但數量不記得。後來有點給被上訴人載回去，當天雙方律師均到場，但伊不記得被上訴人載什麼東西等語（見原審卷第399至415頁），而被上訴人自承自上訴人處取回調整座、下拉桿、交叉拉桿、CNS 590鋼踏板、CNS1725門型架、C型夾等物，則除U型扣10m/m（電鍍）外之其他設備，被上訴人未能證明已經運往上開工寮並仍為上訴人所持有，本院無從為有利於被上訴人之認定。被上訴人始終未能證明包括上開U型扣10m/m（電鍍）在內之系爭設備最終仍為上訴人持有，本院已難認被上訴人主張為真正。此外，被上訴人之合夥人○○○曾以上訴人法定代理人竊取其置於系爭工地附近之鷹架、相關材料設備等物，向臺灣臺中地方檢察署檢察官提起告訴，亦經該署檢察官以110年度偵字第18987號為不起訴處分（見本院卷第163頁之不爭執事項⒌），並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以110年度上聲議字第1934號駁回再議聲請（見本院卷第197至202頁）。
準此，被上訴人主張上訴人拒絕返還系爭設備，故依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償88萬2,512元本息，即屬無據。
⒋民事訴訟法第222條第2項規定，係以當事人已證明受有損
害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難為要件，法院始應審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院112年度台上字第2039號裁定同此意旨）。被上訴人既未能證明因上訴人占有系爭設備未還而受有損害，自無庸再依民事訴訟法第222條第2項規定認定其損害，附此敘明。
五、結論：綜上所述，被上訴人依承攬契約，請求上訴人給付157萬7,350元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年11月21日（見本院卷第163頁之不爭執事項⒍）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審駁回被上訴人損害賠償之請求，核無違誤。被上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳正禧法 官 施懷閔正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 114 年 5 月 28 日