臺灣高等法院臺中分院民事裁定112年度抗字第393號抗 告 人 蔡惠喻相 對 人 陳忠義上列抗告人因與相對人間再審之訴事件，對於中華民國112年8月11日臺灣臺中地方法院112年度再字第2號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人主張兩造間確認通行權存在事件，經原法院110年度訴字第503號判決駁回伊之訴確定（下稱原確定判決）。惟該件法院未向臺中市政府都市發展局（下稱都發局）確認臺中市○○區○○段○○○○○0000○0000地號土地得否闢路通行，即於原確定判決駁回理由中認定伊得通行伊等所有、其上無建物之0000、0000、0000、0000、0000地號土地（下稱系爭5筆土地）連接同市、區○○路1段（下稱系爭道路）。嗣伊持原確定判決向都發局陳情並確認0000、0000、0000、0000、0000及0000地號土地得否做為私設通路使用，該局於民國111年12月27日中市都建字第1110282411號函（下稱系爭函文）回覆大甲都市計劃未規定該綠地用地得做為道路使用，故不得做為私設通路使用等語；又原確定判決之認定違反都市計畫法（下稱都計法）第51條、第79條等規定，亦未一併考量民法第788條之開地通行權及其補償，適用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由等詞，提起再審之訴。原審以抗告人提起本件再審之訴顯逾30日不變期間而屬不法，以原裁定駁回。
二、抗告人不服，抗告意旨略以：伊係於111年12月27日後始得發現系爭函文，此乃未經原確定判決斟酌之證物，旋於112年1月19日提起本件再審，未逾民事訴訟法第500條第1、2項所定30日不變期間；且原確定判決未及斟酌系爭函文，否則不致錯認伊得通行系爭5筆土地聯外，進而誤認伊所有0000、0000地號土地通行相對人所有之1061地號土地非唯一且損害最小之通行方案，亦有同法第496條第1項第13款之再審事由；又參都計法第42條第1項第1款、第51條、內政部69年5月23日台內營字第20516號函及系爭函文所示，系爭5筆土地屬○○都市計畫編定之綠地用地，性質和使用分區限制不同，與0000地號土地依法令均不得做為私設通路使用，以致伊等家人無法以所購系爭5筆土地作為聯外道路，始需訴請通行相對人土地，故原確定判決認伊得通行系爭5筆土地，顯係違反都計法第51條、第79條等規定，且未一併考量民法第788條意旨，適用法規顯有錯誤，也屬民事訴訟法第496條第1項第1款之得再審事由。另相對人0000地號土地面積2,401.54平方公尺，其既稱建物建蔽率為62.02％，以伊方案闢路通行面積僅約20平方公尺而言，洵無使其上建物建蔽率超過法定上限70％之可能等語。
三、相對人於112年9月6日收受抗告狀繕本後，並未提出任何書狀為陳述（本院卷21頁）。
四、按當事人以確定判決有同法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之情形，對之提起再審之訴，應認此項理由於判決送達時，當事人即已知悉。故計算是否逾30日之不變期間，應自判決確定時或確定判決送達時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用（最高法院110年度台抗字第1230號、111年度台再字第32號裁定意旨參照）。
五、經查：
（一）抗告人不服原確定判決，於112年1月19日提起再審之訴時，乃僅指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由（原審卷11至19頁）。惟原確定判決係於111年5月13日即已送達抗告人，有原法院送達證書在卷可稽（原確定判決卷二335頁），抗告人於斯時即可知悉原確定判決有無適用法規顯有錯誤之情形，卻遲至112年1月19日始提起本件再審，依前揭說明，顯逾30日之不變期間，自非合法，原裁定據以駁回抗告人之訴，即無違誤。況查抗告人自原審起，即一再陳稱伊等家人購置系爭5筆土地之初，該5筆土地原即有可供通行之路，係囿於上開法令之限制，應依法恢復綠地原狀，始訴請通行相對人之地（原審14、15頁、本院卷11、12頁）等情，難謂其原未已得知系爭5筆土地之現況與法令規定，難謂有何知悉在後。
（二）又查抗告人乃於提起本件抗告後，始於民事抗告狀表示其係於111年12月27日知悉系爭函文，主張系爭函文未經原確定判決斟酌，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並合於民事訴訟法第500條第1、2項所定自知悉起算30日之不變期間等詞。惟抗告人提起本件再審之訴時既未主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，即不在原裁定之內，自非本件抗告程序所得審究。況民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指「前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由」(最高法院98年度台上字第295號判決、96年度台聲字第284號裁定意旨參照)。然依抗告人所陳，系爭函文乃於原判決確定後之111年12月27日始作成而出現之證據（原審卷39頁），自非原確定判決訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，依前揭說明，仍無可據以提起再審之餘地。
六、從而，抗告人本件再審之訴為不合法。原裁定駁回抗告人之訴，於法核無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙法 官 葛永輝正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 112 年 10 月 19 日