臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上更一字第25號上 訴 人 劉秋幸訴訟代理人 黃映智律師
劉建成律師複 代理 人 林暘鈞律師被 上訴 人 張鎮麟即張進峰
梁綺芬共 同訴訟代理人 許錫津律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年10月17日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第596號第一審判決，提起一部上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於115年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人於原審起訴審理時，本起訴請求如附表甲編號1所示起訴聲明，經原審審理後，判准被上訴人之全部請求。上訴人劉秋幸（下稱姓名）不服，就其敗訴部分提起一部上訴，經本院前審（即本院109年度重上字第13號事件）判決駁回上訴，劉秋幸不服，提起上訴，經最高法院112年度台上字第877號民事判決廢棄發回，劉秋幸於本院審理期間多次擴張上訴聲明，迄民國115年4月21日確認擴張後上訴聲明如附表甲編號7所示（下稱附表甲-7上訴聲明），先予敘明。
二、次按未於準備程序主張之事項，依其他情形顯失公平者，當事人於準備程序後行言詞辯論時，仍得主張之。此觀民事訴訟法第276條第1項第4款定有明文，並依同法第463條準用於第二審程序。查，劉秋幸雖於本件準備程序終結後提出115年4月13日民事辯論意旨㈡狀抗辯，倘認被上訴人張鎮麟（下稱姓名）對於劉秋幸及受告知人李○○（即劉秋幸之夫，下稱姓名）仍有損害債權即後開Ｃ本票之利息債權餘額，援引李○○於本院110年度重上更一字第6號事件（下稱重上更一6事件）所主張：㈠先位預備抵銷：即以對張鎮麟就後述系爭房地自96年6月30日起至107年8月9日止所應負租金損害債權新臺幣（下同）1,969萬7,743元為抵銷；㈡備位預備抵銷：即以對張鎮麟就系爭房地自97年7月1日起至110年11月30日止之租金收益債權共3,122萬3,803元為抵銷等情（見本院卷三第340至343頁），因劉秋幸於原審已抗辯：後開Ｂ承擔契約之承擔人實際上所承擔系爭抵押貸款本息應依後開Ａ買賣契約已移轉登記部分計算等語（見原審卷四第162至163頁），且張鎮麟及被上訴人梁綺芬（下稱姓名）之夫魏○○（下稱姓名，與張鎮麟下稱張、魏2人）前於100年2月16日寄發臺中育才郵局第136號存證信函業已提及：「…租金…均按月由張鎮麟代表向臺中儒林收受後，用以繳交不動產銀行抵押貸款本息…有可分配之租金…」等語（見原審卷二第168、171頁），可認劉秋幸係補充原審已提出前揭防禦方法，且攸關後述代位求償債權是否存在，若不允許其提出，顯失公平，揆之上揭規定，自為法之所許。張鎮麟主張劉秋幸上開防禦方法有違民事訴訟法第447條第1項規定云云，容有誤會。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠如原判決附表（下稱附表）一、二所示臺中市○區○○路0段000
號17單位、○區○○路000號7單位房地（下各稱○○路、○○路房地，合稱系爭房地），原為張鎮麟及受告知人郭○○（已於110年5月31日死亡，下稱姓名，與張鎮麟合稱張、郭2人）所共有（持分各1/2）。嗣張、郭2人於96年6月8日，將系爭房地分別出售予李○○及魏○○（下稱李、魏2人），並以其等配偶（即劉秋幸、梁綺芬，下稱劉、梁2人）名義簽訂不動產買賣契約書（下稱Ａ買賣契約），張、郭2人並移轉系爭房地持分，系爭房地持分移轉後如下：❶三民路房地部分，劉、梁2人各1/4、張鎮麟1/2；❷民權路房地部分，劉、梁2人、張鎮麟各1/3。
㈡因張、郭2人前於93年5月11日、95年1月3日，向訴外人安泰
商業銀行股份有限公司嘉義分行（下稱安泰銀行）各申貸3,700萬元、4,930萬元，且互為連帶保證人（下稱抵押貸款契約），並以其等就系爭房地持分為擔保，各設定第一順位最高限額抵押權4,800萬元、6,000萬元（下各稱系爭1-1、1-2抵押權，合稱系爭第一順位抵押權），而劉、梁2人簽訂Ａ買賣契約後，因故未能即時辦理抵押貸款契約轉貸事宜，李、魏2人遂於96年7月7日，以劉、梁2人名義，各別簽訂債務履行承擔契約書（下稱Ｂ1、Ｂ2承擔契約，合稱Ｂ承擔契約），約定承擔張、郭2人截至同年6月30日止關於系爭貸款契約所約定抵押貸款本息即3,007萬0,868元、4,664萬7,478元，共計7,671萬8,346元，下合稱系爭貸款），並由李、魏2人共同簽發同額之本票二紙（下各稱Ｃ1、Ｃ2本票，合稱Ｃ本票），及以劉、梁2人名義，就各自取得系爭房地持分設定第二順位最高限額抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），作為擔保劉、梁2人會履行Ｂ承擔契約約定給付義務，並由劉、梁2人於債務償還終了時塗銷系爭第一順位抵押權，使張、郭2人完全脫離抵押貸款契約之債務人地位，故劉秋幸既出名締結Ａ買賣契約及Ｂ承擔契約，自應依Ａ買賣契約及Ｂ承擔契約約定履行。劉秋幸雖以利害關係人身分，於104年6月24日向安泰銀行代償系爭抵押貸款餘額共計5,479萬1,827元（各為1,886萬0,595元及利息3,271元、3,591萬1,727元及利息1萬6,234元），依民法第312條規定，其清償限度內得承受安泰銀行之系爭債權（下略稱代位求償債權）及系爭第一順位抵押權，惟如前所述，劉秋幸應依Ｂ承擔契約履行償還系爭抵押貸款之義務，無從承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權，自不得對張鎮麟為強制執行。另梁綺芬雖取得系爭房地之持分，但其非抵押貸款契約之債務人，劉秋幸無從承受任何對梁綺芬之代位求償債權。是劉秋幸未承受代位求償債權，且所承受代位求償債權因後開魏○○之事後清償行為而消滅，伊等自得訴請確認系爭第一順位抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求劉秋幸塗銷系爭第一順位抵押權登記。
㈢詎劉秋幸以承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權為由，
聲請裁定拍賣被上訴人所有系爭房地持分獲准確定（即原法院104年度司拍字第246、247號裁定，下合稱系爭拍賣裁定），並繼之為強制執行（案號：執行法院104年度司執字第95063、95064號，下稱系爭執行事件或程序）；然依個人購屋貸款定型化契約範本第8條第2項第4、5款規定、系爭貸款契約第4條第1項約定，可知張鎮麟僅負有按月攤還本息之義務，可享有期限利益，且安泰銀行復於102年間，同意張、郭2人得暫停按期攤還本金，系爭第一順位抵押權所擔保之系爭抵押貸款債權尚未屆清償期，劉秋幸聲請拍賣抵押物，於法未合。又劉秋幸所為同時履行之抗辯，顯係曲解Ｂ承擔契約前言所稱「基於不動產買賣產權先行移轉登記」之文義，張、郭2人未負有先行移轉系爭房地所有權之義務。故劉秋幸取得系爭拍賣裁定前，既有上揭債權不成立或消滅或妨害劉秋幸承受代位求償債權事由，伊等依強制執行法（下稱強執法）第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序。
㈣另張鎮麟自行償還系爭貸款餘額自96年6月30日起至104年6月
23日止之本息，共計本金利息3,149萬8,942元（下略稱自行償還貸款），是劉秋幸於104年6月24日代償前，依Ｂ承擔契約所負給付義務，應加計上開自行償還部分抵押貸款，共計8,629萬0,769元（計算式：代償5,479萬1,827元＋自行償還部分貸款3,149萬8,942元＝8,629萬0,769元）。縱認劉秋幸有代位求償債權及系爭第一順位抵押權存在，惟張鎮麟依Ｂ承擔契約可行使上開債權，與代位求償債權相互抵銷後，代位求償債權亦已消滅。且李、魏2人及劉、梁2人未依限完納系爭抵押貸款，張、郭2人持Ｃ本票對李○○之財產聲請強制執行【繫屬案號：臺中地院民事執行處（下稱執行法院）100年度司執字第109438號、第116187號給付票款強制執行事件（下各稱109438、116187號執行事件，合稱給付票款強制事件）】，經扣除執行費43萬8,179元後，雖獲償1,990萬0,590元，但此部分金額僅抵償Ｃ1、Ｃ2本票所衍生票據利息各685萬2,676元、1,304萬7,914元，未抵償Ｃ1、Ｃ2本票所餘其餘本金部分【即本院101年度重上字第151號民事判決（下稱151號判決）確定Ｃ1、Ｃ2本票各有1,886萬0,595元、3,591萬1,727元之票據權利存在】，即無從抵充劉秋幸依Ｂ承擔契約所負給付義務。再依Ｃ本票及系爭第二順位抵押權登記內容，Ｂ承擔契約之履行期限為97年6月30日，卻由張鎮麟按月分期攤還，劉秋幸遲至104年始清償，已負遲延責任，張鎮麟得請求此段期間之法定遲延利息損害（其中，三民路房地之貸款本息共1,290萬6,745元；民權路房地之貸款本息共1,859萬2,197元），一併援引抵銷之。
㈤又李○○前以其自受讓劉秋幸所承受代位求償債權及系爭第一
順位抵押權，使Ｂ承擔契約之實際承擔義務人魏○○受有免除分擔Ｂ承擔契約約定債務1/2之利益（計算式：5,479萬1,827元÷2＝2,739萬5,914元，小數點後4捨5入），而請求魏○○給付2,739萬5,914元本息乙情，業經魏○○依臺灣高等法院111年度重上更一字第47號民事判決（下稱重上更一字47號判決）諭知給付金額，事後如數清償，則梁綺芬所有系爭房地持分上之系爭第一順位抵押權所擔保之系爭抵押貸款債權即歸於消滅。故劉秋幸取得系爭拍賣裁定後，有上開債權消滅或妨害劉秋幸承受代位求償債權之事由，伊等亦得請求撤銷系爭執行程序。
㈥爰依民法第767條第1項中段、強執法第14條第2項、第1項規
定，求為如附表甲編號1所示聲明之判決（原審判命被上訴人全部勝訴，劉秋幸不服，提起一部上訴；未繫屬本院者，下不贅述）。並答辯聲明：如主文所示。
二、劉秋幸則以：㈠Ｂ承擔契約之實際承擔義務人為李、魏2人，非伊及梁綺芬，
且李○○及張、魏2人簽訂98年10月23日備忘錄後，應由張、魏2人負擔給付系爭抵押貸款，伊及梁綺芬已無依Ａ買賣契約或Ｂ承擔契約給付買賣價金或償還系爭抵押貸款之義務，張鎮麟就Ｂ承擔契約之債權即已不復存在。縱認伊為Ａ買賣契約或Ｂ承擔契約之形式上名義人兼系爭房地持分取得人，惟安泰銀行非Ｂ承擔契約之當事人，伊仍屬抵押貸款契約之第三人，依民法第312條規定，伊可承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權，且伊雖將代位求償債權及系爭第一順位抵押權轉讓李○○，李○○復於重上更一6事件審理為前開抵銷抗辯，但不影響本件訴訟。張、郭2人未依約將系爭房地之所有權全部先行移轉登記予伊及梁綺芬（僅移轉部分持分），故伊得主張同時履行抗辯，溯及免除遲延責任。
㈡另系爭第二順位抵押權之擔保債權雖記載清償日為97年6月30
日，然系爭第二順位抵押權設定契約業已載明「利息」、「遲延利息」、「違約金」均為「無」，僅堪認97年6月30日為系爭第二順位抵押權所擔保債權清償日，難遽認為Ｂ承擔契約所約定清償期。且張鎮麟就Ｂ承擔契約之債權，因張、魏2人與李○○於98年10月23日另行簽訂備忘錄後，已不復存，詳如前述，伊無庸負遲延之責。另張、郭2人未依Ｂ承擔契約約定，將系爭房地之持分全部先行移轉登記予伊及梁綺芬（或李、魏2人），伊無庸就Ｂ承擔契約負遲延給付之損害賠償之責。則張鎮麟就Ｂ承擔契約無遲延履行損害賠償之債權發生，且Ｃ本票亦無利息債權存在之情，張鎮麟復未能證明對伊有5,782萬4,493元債權存在，自無從據以主張抵銷。
㈢伊為系爭房地之共有人，而系爭房地自96年起之租金收入足
供繳納系爭貸款且有結餘，張鎮麟係以系爭房地之租金收入分期繳納，非其自行出資，故不生自行償還部分貸款債權；且張鎮麟另於重上更一6事件自承其未有收取租金繳納系爭抵押貸款本息乙節，則系爭抵押貸款本應由張、郭2人給付，焉有伊既已登記為系爭房地之共有人，卻無法收取系爭房地之租金，反而要繳納系爭抵押貸款之理？足認張鎮麟主張以自行償還部分貸款債權抵銷伊所承受代位求償債權乙情應非事實。況李○○復於重上更一6事件已主張張、郭2人關於Ｃ本票請求魏○○給付之請求權已罹於時效，伊於本案亦援引，認為張鎮麟就Ｃ本票債權應扣除1/2數額。倘鈞院認為張鎮麟有損害賠償請求權存在，伊復行使上開程序欄二之先、備位之預備抵銷1,969萬7,743元（或3,122萬3,803元）。
㈣從而，不論Ｂ承擔契約之主體為伊、梁2人或李、魏2人，因張
、郭2人於給付票款強制事件獲償金額1,990萬0,590元，經依比例計算後，系爭1-1抵押權所擔保債權獲償685萬2,676元、系爭1-2抵押權所擔保債權獲償1,304萬7,914元，且重上更一6事件既尚未確定，Ｂ1、Ｂ2承擔契約所承擔貸款餘額各為257萬7,621元、1,085萬4,143元，則伊所為代償，依法承受代位求償債權各為1,589萬5,928元（及系爭1-1抵押權）、2,440萬5,118元（及系爭1-2抵押權）。倘Ｂ承擔契約之主體為伊、梁2人（承擔貸款比例各為1/2、2/3），及系爭抵押貸款本息係由張鎮麟自行繳納，因伊就Ｂ承擔契約所負履行之義務（即繳納系爭抵押貸款）雖經張鎮麟自行繳納行為而部分清償，然張鎮麟就此部分僅得否依不當得利等法律關係請求伊及梁2人返還利得；或因張鎮麟於104年9月15日寄發存證信函表示以Ｂ承擔契約之債權抵銷伊承受代位求償債權、或於本件起訴狀送達（104年11月19日）時生抵銷效力而消滅，伊依法承受代位求償債權各為1,602萬2,609元（及系爭1-1抵押權）、2,467萬4,420元（及系爭1-2抵押權）。若認Ｂ承擔契約之主體為李、魏2人（承擔貸款比例各為1/
2、2/3），且系爭貸款債務因伊已將承受代位求償債權讓與李○○，李○○復於重上更一6事件主張前開預備抵銷，伊依法承受代位求償債權各為1,635萬8,132元（及系爭1-1抵押權）、2,550萬9,278元（及系爭1-2抵押權）。㈤再者，張、郭2人於設定系爭第一順位抵押權後，將部分系爭房地之持分移轉登記予梁綺芬，依民法第867條但書規定抵押權人得本於追及其物之效力，伊既已承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權，梁綺芬雖非抵押貸款契約之債務人，伊仍得聲請拍賣梁綺芬所有系爭房地持分。對於魏○○已依重上更一字47號判決判命給付金額如數清償乙情不爭執，但訴訟費用部分尚未清償。基上，伊所承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權於上開先位、備位㈠、備位㈡所示數額內仍存在，系爭執行程序自不應撤銷等語。並上訴聲明：如附表甲-7上訴聲明。
三、兩造於審理中不爭執及爭執事項（見本院前審卷一第368至371頁、第393至394頁、卷二第128至129頁、卷三第241至243頁；本院卷一第78、112、149頁、卷二第10至11頁、卷三第426頁，本院依判決格式修正或增減文句或依爭點論述順序整理內容）：
㈠不爭執事項：
⒈張、郭2人、李、魏2人及葉皓於96年5月18日、同年月25日簽
立備忘錄及讓渡書（下稱系爭備忘錄、讓渡書），約定張、郭2人及葉皓同意其等所持有之臺中儒林及小儒林等補習班之合夥股權、及上開二合夥經營補習班事業所在之部分房、地不動產持分（即系爭房地等房地）出賣予李、魏2人。
⒉郭○○依約，將系爭房地持分1/2，移轉登記各1/4予劉、梁2人
名下，且張鎮麟將民權路房地持分1/6，移轉登記各1/12予劉、梁2人名下，並由李、魏2人以劉、梁2人之代理人名義，於96年6月8日與郭○○或張、郭2人簽訂Ａ買賣契約。
⒊李、魏2人以劉、梁2人之代理人名義，於96年7月7日各與張
、郭2人訂立Ｂ承擔契約，記載由劉、梁2人承擔張、郭2人就系爭房地截至96年6月30日止對安泰銀行之系爭貸款各3,007萬0,868元、4,664萬7,478元，並由李、魏2人共同簽發Ｃ本票交付張、郭2人。
⒋劉、梁2人於96年9月18日提供系爭房地持分，各設定登記第
二順位抵押權1,503萬5,434元（抵押權人郭○○）、3,109萬8,318元（抵押權人張鎮麟）；系爭第二順位抵押權設定並登載債務清償日期為97年6月30日。
⒌151號判決確認張、郭2人所持Ｃ本票，其中，Ｃ1本票債權，於
逾1,886萬0,595元部分之票據權利不存在；就Ｃ2本票債權，於逾3,591萬1,727元部分之票據權利不存在。
⒍張、郭2人於151號確定判決後，於給付票款強制事件獲償金
額為2,033萬8,769元（含定存單利息5萬6,430元），扣除執行費43萬8,179元，獲償1,990萬0,590元。
⒎劉秋幸於104年6月24日向安泰銀行代償5,479萬1,827元，並
於104年7月17日分別寄發臺中法院郵局存證號碼1881號、1882號存證信函（各稱1881號、1882號存證信函）請求張、郭2人返還其代償之本金暨利息。張鎮麟於104年7月31日、同年8月17日各給付39萬0,317元及66萬8,700元（共計105萬9,017元）予劉秋幸。劉秋幸以張、郭2人未清償其所承受代位求償債權為由，本於系爭第一順位抵押權人身分，具狀聲請拍賣被上訴人所有系爭房地持分，經原法院以系爭拍賣裁定准予拍賣，由系爭執行程序強制執行中。
⒏劉秋幸將其主張承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權，
於105年8月12日讓與李○○，並對張、郭2人為讓與債權通知；李○○復於重上更一6事件審理予以抵銷。
以上雙方所不爭執之事實，並有系爭貸款契約書、Ａ買賣契約、系爭房地之土地及建物登記謄本、Ｂ承擔契約、Ｃ本票、151號判決（含原法院100年度重訴字第493號民事判決、最高法院104年度台上字第331號民事判決）、代償證明書、1881號、1882號存證信函、系爭拍賣裁定、系爭執行事件函文、104年7月31日、同年8月17日匯款委託書、系爭備忘錄及讓渡書、債權決算確定證明書、安泰銀行存證信函、系爭第二順位抵押權設定契約書、給付票款強制事件之執行金額計算書、劉秋幸及李○○間債權讓與契約、存證信函及回執附卷可稽（見原審卷一第19至124、133至248、290至291、299至300頁、卷二第15至83、98至104、130至135、149至153頁、卷三第139至144頁、卷四第9至18、24至25、77至82頁），並經原法院依職權調閱系爭拍賣裁定及系爭執行事件卷宗核閱無訛（見原審卷二第5、84頁），應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
㈡爭點之所在：
⒈劉秋幸抗辯其依民法第312條規定，承受代位求償債權及系爭
第一順位抵押權，是否有理由？⒉承上，倘劉秋幸依法承受代位求償債權及系爭第一順位抵押
權，其所承受代位求償債權數額為何？⒊被上訴人訴請確認系爭第一順位抵押權及所擔保之債權均不
存在，並請求塗銷系爭第一順位抵押權登記，暨撤銷系爭執行程序，有無理由？
四、得心證之理由：㈠劉秋幸應依Ｂ承擔契約履行償還系爭抵押貸款全部之義務：
⒈按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，是凡以自
己名義締約而為債務負擔者，自應由該締約者負擔其債務（最高法院109年度台上字第1548號民事判決意旨參照）。
⒉依上開不爭執事項第㈠至㈣項所示，及參見證人魏○○於原審證
稱：Ａ買賣契約上立契約書人之買方為劉、梁2人，於當天都沒有出席，是由伊代理梁綺芬，李○○代理劉秋幸，並依Ａ買賣契約第4條第1項第3款約定，由劉、梁2人向銀行辦理貸款代償系爭第一順位抵押權所擔保系爭貸款，並以該代償款抵付價金尾款，但後來沒有辦，就由伊和李○○出面擔保，及由劉、梁2人承擔債務而簽訂Ｂ承擔契約，郭○○要完全脫離抵押貸款契約之債務人地位等語（見原審卷三第96頁反面至第100頁反面），兩造亦不爭執李、魏2人將系爭房地借名登記於劉、梁2人名下，並代理劉、梁2人，以劉、梁2人名義簽訂Ａ買賣契約及Ｂ承擔契約，足認劉、梁2人為Ａ買賣契約之買受人外（見原審卷一第24、28、94、99頁），同為Ｂ承擔契約之履行義務人（見原審卷一第84至85、122至123頁）等事實為真。
⒊另觀諸Ｂ承擔契約記載（Ｂ1、Ｂ2承擔契約內容相異處於括號中註記）：「債權人：安泰銀行【下稱甲方，下同】，債務人張鎮麟（另一份為郭○○，下稱乙方，下同），履行承擔人：劉秋幸、梁綺芬【下稱丙方，下同】，乙、丙基於不動產買賣產權先行移轉登記，就差額【銀行存款】未付價款部分，兩當事人按照以下的方式，締結債務履行承擔契約。第1條：丙方承擔乙方對甲方所負擔之債務履行（承認經中山地政事務所95年收件普字第013080號之抵押權設定最高限額6,000萬元正的存續。另1份為承認經中正地政事務所93年收件普字第192980號之抵押權設定最高限額4,800萬元正的存續），約定代替乙方償還。乙方對甲方負擔至96年6月30日止，貸款餘額4,664萬7,478元（另1份為3,007萬0,868元），償還日期每月18日（另1份為21日），按照甲方本利完全支付的特約，由丙方承擔全部債務，必須償還給甲方。第2條：乙方由於前條丙方之債務承擔，自本契約簽訂日起，與前條債務完全無關。若丙方不履行，須逕受強制執行，不得有任何異議。第3條：因政策性指數型利率波動及貸款成數，致甲方無法同意原抵押權辦理權利內容變更，丙方概括承受貸款餘額，並開立同額保證本票及辦理第二順位抵押權予乙方。丙方在第一條的債務償還終了時，乙方應會同向甲方辦理抵押權債務塗銷相關事宜...附件：甲方提供貸款餘額證明影本、土地登記簿謄本影本。」等語，足認Ｂ承擔契約約定由劉、梁2人為承擔系爭抵押貸款（即7,671萬8,346元）之全部償還義務，並按照安泰銀行本利完全支付之約定償還予安泰銀行，則劉秋幸既為前開契約之主體，張鎮麟主張劉秋幸依約應負給付買賣價金及償還系爭抵押貸款全部（即7,671萬8,346元）之義務，自屬有據。
㈡劉秋幸以利害關係人身分清償系爭貸款後，除依Ｂ承擔契約所
應履行之義務外，依民法第312條規定，於其清償限度內承受安泰銀行之系爭債權（即代位求償債權）及系爭第一順位抵押權：
⒈次按第三人代償對債權人有利，對債務人無大害，利害關係
乙詞，應採從寬解釋，不以連帶債務人、一般保證人、或其他因該主債務不履行而將受債權人追償之第三人為限。倘第三人與債務人約定代為清償債務（例如履行承擔），而債務人同意將擔保物移轉登記予第三人。該第三人與債務人有契約上之權利、義務關係，就該債務之清償，即有法律上利害關係，非不得依民法第312條規定承受債權人之權利（最高法院107年度台上字第48號判決意旨參照）。
⒉依前所述，Ｂ承擔契約之當事人為兩造及郭○○，與安泰銀行無
涉，自與免責之債務承擔不同，對抵押貸款契約之債權人安泰銀行而言，張、郭2人不因簽立Ｂ承擔契約即得解除其等攤還系爭抵押貸款本息之義務。劉、梁2人原係因向張、郭2人購買系爭房地有部分價金未付，且因政策性指數型利率波動及貸款成數，安泰銀行無法同意原抵押權辦理權利內容變更之故，方由兩造與郭○○簽定Ｂ承擔契約作為Ａ買賣契約之剩餘未給付價金之履行；復為確保Ｂ承擔契約之履行，依約先由李、魏2人簽發與系爭貸款在96年6月30日所剩同金額（共計7,671萬8,346元）之Ｃ本票，嗣由劉、梁2人設定系爭第二順位抵押權予張、郭2人（見不爭執事項第⒊、⒋項），作為雙重擔保。而劉、梁2人同為系爭第一順位抵押權之擔保物共有人（就系爭房地持分各為1/3），且均為Ｂ承擔契約之締結當事人，劉、梁2人依約對張、郭2人所負義務為共同債務，非連帶債務，即應各按1/2比例清償系爭貸款餘額，揆諸前1.段說明，劉秋幸就張、郭2人關於系爭抵押貸款之履行有法律上利害關係，當可適用民法第312條規定。
⒊另劉秋幸就Ｂ承擔契約所應履行之系爭抵押貸款償還義務，應
以其清償當時之狀態為準，易言之，即以劉秋幸清償當時，就其依Ｂ承擔契約所應履行之系爭貸款餘額（但如清償之前已部分減少，則非履行承擔之範圍），劉秋幸事（清償）後不得再以其他事由抗辯或主張抵銷，而溯及認定非其履行承擔之範圍，亦不能讓在履行承擔範圍已消滅之系爭第一順位抵押權所擔保之債權，溯及恢復為抵押權擔保債權。則劉秋幸雖於104年6月24日代償張、郭2人積欠之系爭抵押貸款5,479萬1,827元（即三民路房地之抵押貸款餘額1,886萬0,595元及利息3271元、民權路房地之抵押貸款餘額3,591萬1,727元及利息1萬6,234元，見兩造不爭執事項第㈦項所示），並受讓安泰銀行對張、郭2人之債權，而據此取得系爭第一順位抵押權，復於104年7月13日以讓與為原因，登記為系爭第一順位抵押權人（見原審卷一第34至82、102至121、202、203頁、卷二第131至135、150至159頁），惟劉秋幸依民法第312條規定，僅得於其依Ｂ承擔契約所應履行之義務外（即清償限度內）承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權，且被上訴人於劉秋幸以所承受代位求償債權向其等請求時，得各憑Ｂ承擔契約之內部關係對抗劉秋幸。
⒋關於張鎮麟部分：
⑴如前所述，劉秋幸向安泰銀行代償5,479萬1,827元，係履行自己依Ｂ承擔契約所應履行之義務（即承當對張、郭2人所負系爭貸款債務全部之清償義務），更使剩餘未付買賣價金之債務併同消滅，自不得在其依Ｂ承擔契約所應履行之義務內，再以其受讓安泰銀行對張、郭2人之債權對Ｂ承擔契約之債權人即張鎮麟行使權利。苟任由劉秋幸代償5,479萬1,827元後，復向張鎮麟請求返還或給付，豈非形同免除其依Ｂ承擔契約所應履行之義務，顯有違Ｂ承擔契約訂立之本旨。
⑵劉秋幸固抗辯張、郭2人於給付票款強制事件獲償金額1,990萬0,590元，應抵償伊依Ｂ承擔契約所應履行之部分義務，致伊於代償之際，溢還該部分之系爭抵押貸款金額，伊依法得承受安泰銀行之1,990萬0,590元債權及系爭第一順位抵押權云云，然為張鎮麟所否認，陳稱：1,990萬0,590元僅抵償Ｃ本票之遲延票據利息，未抵償Ｃ本票所餘其餘本金部分（即151號判決確定Ｃ1、Ｃ2本票各有1,886萬0,595元、3,591萬1,727元之票據權利存在部分），更未有償還系爭抵押貸款餘額之事實等語。查，參見104年6月25日代償證明書2紙所示（見原審卷一第203、203頁），劉秋幸清償金額各為本金1,886萬0,595元及利息3,271元、本金3,591萬1,727元及利息1萬6,234元，合計為5,479萬1,827元（計算式：1,886萬0,595元＋3,271元＋3,591萬1,727元＋1萬6,234元＝5,479萬1,827元），與Ｃ1、Ｃ2本票所餘其餘本金部分大致相符，可見張、郭2人所獲償上開1,990萬0,590元，未由安泰銀行就系爭抵押貸款債權取償之，劉秋幸代償時金額，與斯時系爭抵押貸款餘額相符，應無任何溢還之情事。另觀諸給付票款強制事件之執行程序分配表記載（見本院前審卷一第333、335頁，及本院卷一第79頁所示張、郭2人所受領定存單利息5萬6,430元），張、郭2人所獲償上開1,990萬0,590元，全為Ｃ1、Ｃ2本票之票據利息（即Ｃ1、Ｃ2本票所衍生票據利息各為685萬2,676元、1,304萬7,914元），不及於Ｃ1、Ｃ2本票之本金（即未抵償Ｃ1、Ｃ2本票所餘其餘本金部分），無從因前開執行結果而消滅劉秋幸依Ｂ承擔契約所應履行義務之金額。故劉秋幸抗辯其溢還系爭抵押貸款餘額，得承受安泰銀行之此部分債權及系爭第一順位抵押權云云，洵非有據。
⑶況劉秋幸不得事（清償）後再以其他事由抗辯或主張抵銷，
而溯及認定非履行承擔之範圍，已如上述，縱劉秋幸、李○○對於張、郭2人上開獲償金額1,990萬0,590元之抵充範圍有所爭執，亦屬於其等得否依不當得利等法律關係，請求張、郭2人返還上開1,990萬0,590元利得，不影響本院認定系爭底一順位抵押權所擔保之系爭抵押貸款債權因劉秋幸履行Ｂ承擔契約所為清償而消滅之事為真，更不能因其事後爭執（或主張執行程序充抵有誤），讓原已消滅之系爭第一順位抵押權擔保之債權溯及恢復。是張鎮麟自得訴請確認系爭債權及系爭第一順位抵押權不存在。
⑷至張鎮麟主張其依系爭貸款契約得享有期限利益、Ｂ承擔契約
已約定清償期限，及劉秋幸辯稱依Ｂ承擔契約前言得否主張同時履行抗辯而溯及免除遲延責任，暨兩造各自陳述抵銷事由等節，即無再逐一審酌論述必要。
⒌關於梁綺芬部分：
⑴另按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但
其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權（最高法院74年台抗字第431號原判例要旨參照）。張、郭2人就系爭房地於設定系爭第一順位抵押權後，雖將部分系爭房地之持分移轉登記予劉、梁2人（見兩造不爭執事項第⒉項所示），然揆諸前揭說明，系爭第一順位抵押權不因此受影響，劉秋幸本於抵押權追及物之效力，自得對梁綺芬所有系爭房地持分實行抵押權。
⑵劉、梁2人依Ｂ承擔契約約定所負義務為共同債務，應各自按1/2比例清償張、郭2人向安泰銀行之系爭貸款餘額，詳述如前，則梁綺芬原應與劉秋幸分擔張、郭2人應清償系爭貸款餘額之半數，因劉秋幸清償，依民法第312條規定，劉秋幸所承受安泰銀行之代位求償債權即為2,739萬5,914元，並承受從屬之系爭第一順位抵押權。又劉秋幸承受代位求償債權後，復將代位求償債權及第一順位抵押權讓與李○○（見不爭執事項第⒏項），李○○又以：劉秋幸於104年6月24日向安泰銀行清償系爭貸款債務，其因代償而承受安泰銀行之代位求償債權，因而魏○○受有免除分擔系爭承擔契約債務之利益即2,739萬5,914元，劉秋幸將承受自安泰銀行之代位求償債權及附屬之系爭第一順位抵押權讓與伊，伊依不當得利等法律關係，請求魏○○給付2,739萬5,914元等情，亦經重上更一字47號判決判命魏○○如數給付確定，並由魏○○就該確定判決所命給付全數清償完畢，為劉秋幸及梁綺芬所不爭執（見本院卷三第428頁），並有臺灣臺北地方法院114年3月3日北院信113司執酉字第281453號執行卷宗之民事強制執行聲請狀、重上更一字47號判決及最高法院112年度台上字第2000號民事裁定、請求項目試算表、執行命令、民事強制執行陳報狀、入帳聲請書（民事執行案款）、民事執行聲請狀、陳報狀、收受民事案款通知、債權憑證、保管款支出傳票清單、114年8月12日永豐銀行傳真交易指示單為證（見本院卷三第449至473頁），堪認李○○所受讓代位求償債權經魏○○事後如數清償完畢乙情為真。是梁綺芬主張其所有系爭房地持分上之系爭第一順位抵押權所擔保之債權業已清償而消滅乙節，應為可採。⑶至重上更一字47號判決所涉訴訟費用額（即臺灣新北地方法
院114年度司聲字第643號民事裁定所諭知10萬7,200元，及自114年10月17日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，見本院卷三第475至477頁），非屬系爭第一順位抵押權所擔保之債權範圍，不影響上開系爭第一順位抵押權所擔保之債權已清償完畢之事實（按：況魏○○又於辯論終結後之115年4月28日依上開確定訴訟費用額，匯款10萬9,880元至李○○之臺中市第二信用合作社向上分社帳戶內，見本院卷四第3至5頁），附此敘明。⒍復按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照）。基上，就張鎮麟而言，劉秋幸上開代償張、郭2人積欠安泰銀行之系爭貸款債務行為，係依Ｂ承擔契約應其所負履行義務，無從於其所清償限度內承受代位求償債權及系爭第一順位抵押權；另就梁綺芬而言，劉秋幸依法所承受對梁綺芬之代位求償債權2,739萬5,914元已因清償而消滅。劉秋幸及被上訴人間既均無系爭第一順位抵押權所擔保之債權存在，被上訴人訴請確認系爭第一順位抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。被上訴人所有系爭房地持分上之系爭第一順位抵押權登記迄未塗銷，對被上訴人之持分自有妨害，依前揭規定，被上訴人請求劉秋幸塗銷系爭第一順位抵押權，於法有據，應予准許。
㈣被上訴人依強執法第14條規定，請求撤銷系爭強制執行程序，為有理由：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強執法第14條第1項、第2項定有明文。
⒉劉秋幸所憑之執行名義為系爭拍賣裁定（見兩造不爭執事項第㈦項後段所示），無與確定判決同一之效力，且系爭執行程序尚未終結，而依上說明，劉秋幸為履行Ｂ承擔契約所負義務而於104年6月24日向安泰銀行償還5,479萬1,827元，不得向張鎮麟求償，是張鎮麟所有系爭房地持分上之系爭第一順位抵押權所擔保之債權既因劉秋幸前開清償完畢而消滅，張鎮麟依強執法第14條第2項規定請求撤銷其部分之系爭執行程序，自屬有據，應予准許。
⒊另梁綺芬所有系爭房地持分上之系爭第一順位抵押權所擔保
之債權因魏○○事後全部清償完畢，亦詳如前述，核有消滅劉秋幸請求之事由發生，劉秋幸自不得以系爭拍賣裁定，就梁綺芬所有系爭房地持分聲請強制執行。梁綺芬依強執法第14條第1項規定請求撤銷其部分之系爭執行程序，亦屬有據。
五、綜上所述，本件被上訴人請求確認系爭第一順位抵押權及所擔保之債權均不存在，及請求劉秋幸應辦理塗銷系爭第一順位抵押權登記，暨撤銷系爭執行程序，均為有理由，應予准許。從而，原審為劉秋幸敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 劉長宜
法 官 吳昀儒法 官 郭玄義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 115 年 5 月 26 日附表甲：
編號 審級 聲明內容 卷證出處頁碼 1 起訴聲明 ㈠確認劉秋幸對於系爭房地之系爭第一順位抵押權及所擔保之債權均不存在。 ㈡劉秋幸應塗銷系爭第一順位抵押權登記。 ㈢系爭執行程序應予撤銷。 見原審卷一第4頁正反面。 2 一審主文 同上。 見原審卷四第222頁。 3-1 上訴聲明 上訴聲明： ㈠原判決主文關於下列部分廢棄： ⒈原判決主文第1項確認劉秋幸對於系爭房地之系爭第一順位抵押權不存在部分，及三民路房地之系爭1-1抵押權所擔保之債權於本金700萬3,561元與其利息、遲延利息、違約金範圍內、及民權路房地之系爭1-2抵押權所擔保之債權於本金1,333萬5,208元與其利息、遲延利息、違約金範圍內不存在部分。 ⒉原判決主文第2項部分。 ⒊原判決主文第3項95063號執行程序於700萬3,561元與其利息、遲延利息、違約金範圍內、95064號執行程序於1,333萬5,208元與其利息、遲延利息、違約金範圍內應予撤銷部分。 ⒋原判決主文第4項部分。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 見本院前審卷一第7至8頁。 3-2 上訴聲明 先位上訴聲明： ㈠原判決關於： ⒈確認劉秋幸對於如三民路房地之系爭1-1抵押權及其所擔保之債權於本金692萬6,199元，及自105年8月16日起至清償日止按年利率2.11％計算之遲延利息、自105年8月16日起至106年2月15日按年利率2.11％之10％計算之違約金、自106年2月16日起至清償日止按年利率2.11％之20％計算之違約金範圍内不存在部分；對於民權路房地之系爭1-2抵押權及其所擔保之債權於本金1,353萬3,292元，及自105年8月16日起至清償日止按年利率2.75％計算之遲延利息、自105年8月16日起至106年2月15日按年利率2.75％之10％計算之違約金、自106年2月16日起至清償日止按年利率2.75％之20％計算之違約金範圍内不存在部分。 ⒉命劉秋幸塗銷系爭第一順位抵押權登記部分； ⒊系爭執行程序於上開聲明⒈範圍內應予撤銷部分。 ⒋及訴訟費用之裁判除減縮部分外均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 備位上訴聲明： ㈠原判決關於： ⒈確認劉秋幸對於三民路房地之系爭1-1抵押權及其所擔保之債權於本金659萬0,676元，及自104年11月20日起至清償日止按年利率2.11％計算之遲延利息、自104年11月20日起至105年5月19日按年利率2.11％之10％計算之違約金、自105年5月20日起至清償日止按年利率2.11％之20％計算之違約金範圍内不存在部分；對於民權路房地之系爭1-2抵押權及其所擔保之債權於本金1,269萬8,434元，及104年11月20日起至清償日止按年利率2.75％計算之遲延利息、自104年11月20日起至105年5月19日按年利率2.75％之10％計算之違約金、自105年5月20日起至清償日止按年利率2.75％之20％計算之違約金範圍内不存在部分； ⒉命劉秋幸塗銷系爭第一順位抵押權登記部分； ⒊系爭執行程序於上開聲明⒈範圍內應予撤銷部分。 ⒋及訴訟費用之裁判除減縮部分外均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 見本院前審卷三第240至241頁。 4 二審主文 上訴駁回。 見本院前審卷三第251頁。 5 上訴聲明 ㈠原判決廢棄。 ㈡上列廢棄部分，請求判決發回臺灣高等法院臺中分院審理；或判決… 見最高法院卷【下稱877號卷】第29至32頁 6 最高主文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 877號卷第95頁 7 最終上訴聲明 一、原判決關於下列部分廢棄： ㈠原判決主文第1項、第3項： 先位上訴聲明部分： ⒈確認劉秋幸對於三民路房地之系爭1-1抵押權部分，及系爭1-1抵押權所擔保債權於本金1,589萬5,928元，及自104年8月3日起至清償日止，按年利率2.11％計算之遲延利息、自104年8月3日起至105年2月2日止，按年利率2.11％之10％計算之違約金、自105年2月3日起至清償日止，按年利率2.11％之20％計算之違約金範圍內不存在部分。 ⒉確認劉秋幸對於民權路房地之系爭1-2抵押權不存在部分，及系爭1-2抵押權所擔保債權於本金2,440萬5,118元，及自104年8月3日起至清償日止，按年利率2.75％計算之遲延利息、自104年8月3日起至105年2月2日止，按年利率2.75％之10％計算之違約金、自105年2月3日起至清償日止，按年利率2.75％之20％計算之違約金範圍內不存在部分。 ⒊95064號執行程序於前揭聲明一、㈠、、⒈範圍內應予以撤銷部分。 ⒋95063號執行程序於前揭聲明一、㈠、、⒉範圍內應予以撤銷部分。 備位上訴聲明㈠部分： ⒈確認劉秋幸對於系爭1-1抵押權不存在部分，及系爭1-1抵押權所擔保債權於本金1,602萬2,609元，及自104年11月20日起至清償日止，按年利率2.11％計算之遲延利息、自104年11月20日起至105年5月19日止，按年利率2.11％之10％計算之違約金、自105年5月20日起至清償日止，按年利率2.11％之20％計算之違約金範圍內不存在部分。 ⒉確認劉秋幸對於系爭1-2抵押權不存在部分，及系爭1-2抵押權所擔保債權於本金2,467萬4,420元，及自104年11月20日起至清償日止，按年利率2.75％計算之遲延利息、自104年11月20日起至105年5月19日止，按年利率2.75％之10％計算之違約金、自105年5月20日起至清償日止，按年利率2.75％之20％計算之違約金範圍內不存在部分。 ⒊95064號執行程序於前揭聲明一、㈠、、⒈範圍內應予以撤銷部分。 ⒋95063號執行程序於前揭聲明一、㈠、、⒉範圍內應予以撤銷部分。 備位上訴聲明㈡部分： ⒈確認劉秋幸對於系爭1-1抵押權不存在部分，及系爭1-1抵押權所擔保債權於本金1,635萬8,132元，及自105年8月16日起至清償日止，按年利率2.11%計算之遲延利息、自105年8月16日起至106年2月15日止，按年利率2.11%之10%計算之違約金、自106年2月16日起至清償日止，按年利率2.11%之20%計算之違約金範圍內不存在部分。 ⒉確認劉秋幸對於系爭1-2抵押權不存在部分，及系爭1-2抵押權所擔保債權於本金2,550萬9,278元，及自105年8月16日起至清償日止，按年利率2.75%計算之遲延利息、自105年8月16日起至106年2月15日止，按年利率2.75%之10%計算之違約金、自106年2月16日起至清償日止，按年利率2.75%之20%計算之違約金範圍內不存在部分。 ⒊95064號執行程序於前揭聲明一、㈠、、⒈範圍內應予以撤銷部分。 ⒋95063號執行程序於前揭聲明一、㈠、、⒉範圍內應予以撤銷部分。 ㈡原判決主文第2項命劉秋幸塗銷系爭第一順位抵押權登記部分。 ㈢原判決主文第4項命上訴人負擔訴訟費用部分。 二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 見本院卷三第287至291、424至426頁