臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上字第144號上 訴 人即被上訴人 林育生訴訟代理人 王煥傑律師被上訴人即上 訴 人 張誌元00000000000000000000000000000000訴訟代理人 陳冠琳律師
蔡忞旻律師上列當事人間請求返還所有物等事件，兩造對於民國112年4月17日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第427號第一審判決提起上訴，被上訴人另提起附帶上訴，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人應將附表一編號3、4所示D、E球員卡返還予上訴人部分，及該假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審第一備位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人之上訴（即先位之訴），及被上訴人之上訴（即反訴部分）駁回。
上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回（即第二備位之訴）。
本訴第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之客觀預備合併，有先位、備位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，法院審理應受此先備位順序之拘束。先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件。必先位之訴「全部」無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院111年度台上字第705號判決意旨參照）。查，上訴人於原審主張先位之訴，請求被上訴人應將附表一編號14所示BCDE球員卡（合稱系爭球員卡）返還予上訴人；第一備位之訴，請求被上訴人應將系爭DE球員卡返還予上訴人；第二備位之訴，請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）1010萬元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷三第407-408頁）。經原審駁回上訴人先位之訴，並就第一備位之訴部分為上訴人勝訴之判決，而未就第二備位之訴部分加以審究（見本院卷一第33、117頁）。上訴人就先位之訴提起上訴（見本院卷一第148、169頁），則依上開說明，上訴人第二備位之訴隨同繫屬於第二審而生移審之效力。
貳、實體方面
甲、本訴部分
一、上訴人主張：㈠兩造均係美國NBA職業籃球聯盟球員之球員卡收藏玩家，被上
訴人自民國109年7月2日起至109年7月9日止，陸續以LINE通訊軟體向伊表示綽號阿炮（本名為洪嘉穎）有意願以附表二編號1、2所示球員卡（即系爭A、F卡）與伊交換系爭球員卡，伊未允諾，並表示屬意系爭F卡，被上訴人遂表示願與洪嘉穎協調，同時表示有另名球員卡收藏家「黃柏融」極為中意系爭A卡，願以高價向洪嘉穎收購，請伊儘快作決定等語，復於109年7月9日向伊表示洪嘉穎已備妥F卡，兩造並相約於翌日下午，在被上訴人經營高嶄工業有限公司（下稱高嶄公司），由伊將系爭球員卡與洪嘉穎交換F卡，然被上訴人於109年7月10日忽向伊表示洪嘉穎提早到達，但並未攜帶系爭F卡，只交付系爭A卡給被上訴人，洪嘉穎暫以系爭A卡代替系爭F卡與伊換取系爭球員卡，日後必以系爭F卡換回系爭A卡等語，然伊考量系爭球員卡總價值明顯高於A卡，而無意願交換A卡，被上訴人乃提議暫將系爭球員卡交予其保管，經伊同意，而將系爭球員卡交給被上訴人保管，被上訴人亦將系爭A卡交給伊保管，兩造因將系爭球員卡及系爭A卡交付予彼此保管，而成立寄託契約。嗣伊已於110年7月2日委託律師發函終止兩造間寄託契約，被上訴人即應將系爭球員卡返還予伊，惟迄未返還。爰先位之訴依民法第767條第1項前段規定，求為命被上訴人將系爭球員卡返還予上訴人之判決。
㈡倘認為兩造間並未成立寄託契約，因被上訴人係伊與洪嘉穎
之居間人，依民法第567條第1項前段規定，被上訴人應將洪嘉穎是否確實持有系爭F卡，及系爭A卡之實際價值等交易訊息據實告知，然被上訴人於109年7月10日交易當日向伊佯稱：洪嘉穎已順利取得系爭F卡，先以系爭球員卡與洪嘉穎換取系爭A卡，洪嘉穎擇日再以系爭F卡換取系爭A卡；及系爭A卡於109年6、7月份期間曾經球員卡鑑定專家黃柏融鑑價具有400萬元之價值，且黃柏融正積極向洪嘉穎表示願以400萬元購買系爭A卡等語，致伊處於資訊地位不對等、意思不自由之狀態而陷於錯誤，同意以系爭球員卡與洪嘉穎互易系爭A卡，且洪嘉穎亦稱其僅委託被上訴人以系爭A卡互易系爭BC卡，故系爭DE卡係被上訴人對伊施以詐術行為而取得。爰依民法第92條第1項前段規定，以本件起訴狀繕本送達作為撤銷兩造間於109年7月10日就系爭球員卡換取洪嘉穎之系爭A卡之債權及物權行為意思表示，兩造間之居間契約既經伊撤銷，視為自始無效，惟洪嘉穎已善意取得系爭B、C卡。爰第一備位之訴依民法第179條、第184條第1項後段及第767條第1項前段規定，擇一求為命被上訴人給付系爭D、E卡予上訴人之判決。
㈢又伊於109年7月10日交易當日，因兩造間之居間契約關係，
基於被上訴人向伊表示：洪嘉穎會以系爭F卡換回系爭A卡、洪嘉穎要求伊拿出系爭球員卡、A卡具有400萬元價值等不實訊息，才會同意以系爭球員卡與洪嘉穎之系爭A卡互易；但洪嘉穎自始並無系爭F卡，而系爭A卡在交易時亦無400萬元價值，且洪嘉穎只要求以A卡換取BC卡，被上訴人顯然未對伊據實陳述，並使伊額外交付DE卡，已違反居間人據實報告義務，復因洪嘉穎嗣後另因其他法律行為，已自被上訴人處善意取得系爭D、E卡，致伊已無法取回系爭D、E卡，而受有損害1010萬元。爰第二備位之訴依民法第227條第1項、第226條第2項規定，求為命被上訴人給付上訴人1010萬元，併加計自追加第二備位之訴書狀繕本送達送達翌日即110年10月29日起算之利息之判決等情。
二、被上訴人則以：㈠洪嘉穎於109年7月2日欲將系爭A卡交換年份較久之球員卡，
委請伊代為尋找有願意互易球員卡收藏家，伊因此向上訴人詢問是否有意互易，並告知系爭A卡一定有增值超過300萬元以上之空間，上訴人表示願以2張變形蟲（即系爭C、D卡）、1張金版（即系爭B卡）交換系爭A卡，期間伊雖曾告知上訴人洪嘉穎有系爭F卡要以美金20萬元互易，但上訴人表示無法以等值之球員卡與張嘉穎換系爭F卡，但兩造從未約定以系爭A卡暫代系爭F卡，否認兩造間成立寄託契約。又伊僅係媒介洪嘉穎將系爭A卡與上訴人所有之系爭球員卡互易，上訴人與洪嘉穎間成立互易契約，而互易契約為要物契約，上訴人於109年7月10日決定要將其所有之系爭球員卡留在伊處而拿走洪嘉穎所有之系爭A卡時，系爭A卡所有權已移轉予上訴人，而系爭球員卡所有權於伊代上訴人交付洪嘉穎時，已移轉予洪嘉穎，伊並非系爭球員卡所有權人或現占有人，上訴人位先依民法第767條第1項前段請求伊返還系爭球員卡，顯無理由。
㈡上訴人固以起訴狀繕本送達作為撤銷109年7月10日所為居間
契約之債權行為及物權行為之意思表示，惟已逾民法第93條規定1年除斥期間，自不得撤銷。且伊居間為上訴人與洪嘉穎互易過程中，就洪嘉穎欲將系爭A卡作價金額與上訴人交換、上訴人之系爭球員卡當時價值及狀態、洪嘉穎是否確實有系爭A卡，及系爭A卡之真偽、等級、外觀狀況、是否有瑕疵等交易上重要事項均據實告知上訴人，甚至讓上訴人先看到系爭A卡實卡後，再當場決定是否要以系爭球員卡與洪嘉穎交換系爭A卡，則上訴人以系爭球員卡與張嘉穎之系爭A卡於互易前，已就相關卡片之價值、稀有性及市面上之流通性等細節予以綜合評估衡量後，仍決定與洪嘉穎互易，此屬其評估風險後之自主決定，要難認有何陷於錯誤之處，自不得僅因事後反悔當初之決定，即認伊有何施用詐術之行為。況上訴人曾就同一原因事實對伊提起詐欺取財等告訴，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以110年度偵字第11335號為不起訴處分，堪認上訴人並無意思表示不自由之情事，其是上訴人依民法第92條第1項規定撤銷互易系爭球員卡所為之債權、物權行為之意思表示，即屬無據。故其第一備位之訴，依民法第179條、第184條第1項前段、第767條第1項前段規定，請求返還系爭DE卡，亦無理由。
㈢伊並非於明知洪嘉穎僅要換取系爭B、C卡情況而為上訴人居
間互易系爭A卡，且於其等居間互易過程中已盡其義務，將系爭球員卡與系爭A卡之交易上重要事項據實告知，伊並無任何瑕疵給付之債務不履行情形。況上訴人既已將系爭球員卡換得等值系爭A卡，難認受有何損害；縱認其受有損害，在其證明所受損害與瑕疵給付有相當因果關係前，亦難令伊負損害賠償責任。是上訴人第二備位之訴，依民法第227條第1項、第226條規定，請求賠償1010萬元本息，亦無理由等情，資為抗辯。並答辯聲明：請求駁回上訴人之訴。
乙、反訴部分
一、被上訴人主張：伊基於兩造間之居間契約關係，為上訴人報告締約機會，上訴人承諾以系爭球員卡與洪嘉穎之系爭A卡交換，惟伊為上訴人順利換得系爭A卡後，上訴人竟未給付報酬予伊。參仲介報酬標準上限為「不動產實際成交價6％」，依一般居間報酬標準即不動產實際成交價4％，按當時系爭A卡作價300萬元居間計算，上訴人應給付伊居間報酬為12萬元。爰依民法第568條規定，求為命上訴人如數給付，併加計自反訴起訴狀繕本送達翌日即111年4月1日起算之利息之判決等情。
二、上訴人則以：伊委請被上訴人居間與洪嘉穎互易之方案，係以系爭球員卡與系爭F卡交換，惟洪嘉穎並未持有系爭F卡，亦未以系爭F卡換回伊暫時保管之系爭A卡，被上訴人並未完成媒介居間，伊毋庸給付任何居間報酬。倘認伊與洪嘉穎間交易方案為系爭球員卡交換系爭A卡，惟兩造當日即約定由伊將Hologram球員卡以低價出售予被上訴人作為居間報酬，此為兩造間就居間報酬之形式、給付方式、數額所為之約定，被上訴人自應遵守，被上訴人自不得再請求伊給付居間報酬。況被上訴人刻意隱暪洪嘉穎提出之真實交易方案，甚至另向伊騙取
D、E卡，其所為顯然構成居間契約債務不履行，違反民法第148條第2項誠實信用原則，不得向伊請求任何居間報酬等情，資為抗辯。並答辯聲明：請求駁回被上訴人之反訴。
三、原審就本訴部分為上訴人第一備位之訴一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應將系爭D、E卡返還予上訴人，並對兩造分別為假執行、免假執行之宣告；反訴部分為被上訴人全部敗訴之判決。上訴人就本訴敗訴部分不服原判決提起上訴，被上訴人就本訴敗訴部分及反訴部分亦全部提起上訴後，雖撤回本訴敗訴部分，保留反訴部分之上訴，惟嗣就本訴敗訴部分提起附帶上訴（見本院卷一第31、183-184頁）。㈠本訴部分，上訴人之先位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人應將附表一BCDE球員卡返還予上訴人；⒊願供擔保請准宣告假執行。若認先位無理由，第二備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1010萬元，及自110年10月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人之附帶上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，上訴人於第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。㈡反訴部分，被上訴人上訴聲明：㈠原判決主文第五、六項駁回反訴及反訴假執行之聲請部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人12萬元，及自111年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由
甲、本訴部分㈠上訴主張兩造及洪嘉穎均為NBA球員卡之收藏愛好者，上訴人
原為系爭球員卡之所有人，洪嘉穎則為系爭A卡之所有人，及上訴人與洪嘉穎經由被上訴人居間介紹，原約定於000年0月00日下午在被上訴人經營之高嶄公司互易球員卡，上訴人於當日在上址交付系爭球員卡予被上訴人，同時取得被上訴人交付之系爭A卡，但上訴人與洪嘉穎於當日並未見面等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第353頁不爭執事項⒈⒉），並提出兩造均不爭執真正之對話紀錄為證（見本院卷一第355頁不爭執事項⒍、第361頁），堪信屬實。
㈡惟上訴人主張其係委由被上訴人居間與洪嘉穎互易系爭F卡，
係被上訴人隱瞞交易資訊而交付系爭球員卡給被上訴人，並受取系爭A卡等情，則為被上訴人所爭執，並以前詞置辯。經兩造整理本件主要爭點：上訴人得否依民法第184條第1項前段（故意侵權行為）、同法第179條（給付型不當得利）、第767條第1項前段規定，請求被上訴人原物返還系爭球員卡或系爭D、E卡?⒉兩造居間契約係以系爭球員卡與洪嘉穎互易系爭A卡或系爭F卡?⒊兩造間於109年7月10日成立之居間契約範圍，係以系爭球員卡或以系爭B、C卡，與洪嘉穎互易系爭A卡?⒋被上訴人應否依民法第227條第1項（準用第226條第2項）規定，對上訴人負居間契約債務不履行損害赔償責任？被上訴人應赔償之數額為何？（見本院卷二第6頁）。
㈢上訴人先位之訴依民法第767條第1項規定請求被上訴人返還
系爭球員卡，及第一備位之訴民法第767條第1項、第184條第1項前段、第179條規定請求被上訴人返還系爭D、E卡，均無理由：
⒈按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如
非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判決先例、94年度台上字第499號判決意旨參照）。又不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外的依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額，此觀民法第181條之規定即明（最高法院112年度台上字第269號判決意旨參照）。另負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。上開情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第3項，第215條分別定有明文。是回復原狀如已屬不能或顯有重大困難者，被害人僅得依民法第215條請求以金錢賠償其損害，不得依同法第213條第1項、第3項規定請求回復原狀或支付回復原狀所必要之費用（最高法院104年度台上字第1717號判決意旨參照）。
⒉查兩造均不爭執洪嘉穎經由被上訴人居間介紹，以系爭A卡交
換取得上訴人之系爭BC卡所有權，而上訴人仍為系爭A卡之現占有人，及洪嘉穎於本件起訴時，另已取得系爭DE卡之所有權，上訴人已非系爭球員卡之所有權人，洪嘉穎已善意取得系爭球員卡之所有權（見本院卷一第303-304頁筆錄、第354頁不爭執事項⒊）；且據證人洪嘉穎證述：當時在高鐵站，我是拿系爭A卡給被上訴人交換系爭BC卡，系爭B卡拿回去，系爭C卡拿去送鑑定，嗣另向被上訴人購得系爭DE卡等情在卷（見原審卷二第174、177頁），參以洪嘉穎於110年12月30日傳送聲明其以系爭A卡與上訴人之系爭BC卡交易，另以105萬元現止與等值50萬元之球員卡向被上訴人購入系爭E卡等內容之訊息予被上訴人，被上訴人回覆同意洪嘉穎以上聲明之訊息，此有其2人之對話截圖可稽（見原審卷一第217頁）。準此，上訴人既非系爭球員卡之所有權人，被上訴人亦非系爭球員卡之占有人，依上開說明，上訴人即無從依民法第767條第1項規定本於物上請求權，對被上訴人請求返還所有物。
⒊又上訴人主張被上訴人不實報告系爭A卡經黃柏融表示欲以40
0萬元之價格向洪嘉穎收購，及明知洪嘉穎未持有系爭F卡，復僅要求以系爭A卡向上訴人換取系爭BC卡，竟謊稱上訴人若同意以系爭球員卡暫時換取洪嘉穎系爭A卡，嗣後洪嘉穎定會擇期以系爭F卡換回系爭A卡，使上訴人額外交付系爭DE卡，主張依民法第92條第1項規定撤銷與被上訴人間之居間契約，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭D、E卡等情，均為被上訴人所爭執，且洪嘉穎為系爭居間契約之利害關係人，而兩造均不爭執洪嘉穎為善意取得系爭球員卡之人，已如前述，縱使上訴人主張被上訴人無法律上之因取得系爭DE卡屬實，而得依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭DE卡。惟系爭DE卡既經被上訴人出售予洪嘉穎，洪嘉穎並已善意取得系爭DE卡之所有權，是系爭DE卡現既為洪嘉穎所持有，並受善意受讓之保護，顯然被上訴人無法返還系爭DE卡原物。從而，上訴人亦不得依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭DE卡。
⒋另洪嘉穎善意自被上訴人處取得系爭DE卡，已如上述，自屬
無法回復或顯有重大困難，則上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人返還系爭DE卡，亦不可採。
㈣兩造居間契約係以上訴人之系爭球員卡與洪嘉穎互易系爭A
卡：⒈依兩造於109年7月2日LINE對話內容（上訴人「林」、被上訴
人「張」）：「張：[照片（即系爭A卡）]這張要換卡的大張的超贊對方想換老卡」、「林：讚喔這是25張的吧？」、「張：是啊你要換嗎老卡可換」、「林：對方想怎麼換？當多少換？」、「張：變形蟲他很愛但要鑑定的你有大樓嗎金版洞洞也行老簽也行他說最好的剩那張了…」、「林：這張照片丟ebay應該要250以上」，及同年月3日LINE對話內容：
「林：換3張變形蟲（其中2張為系爭C、D卡）跟金版（即系爭B卡）好痛」、「張：這樣你應該可以拿到卡跟現金吧木盒（即系爭A卡）比較保值啦bag9.5耶又不會被懷疑是假卡…」、「張：你想看看還是先用兩張談看看」、「林：對方應該會覺得來亂的哈哈可以談看看嗎？…」、「張：你的另兩張他也要暈他說他貼錢」、「林：所以三換一？他要貼多少哈哈」、「張：你的卡三換一我把你的卡催到最高了300」、「林：那三張？」、「張：正副卡跟洞洞（即系爭B、C、D卡）…」、「張：那你想一下三換一一張沒鑑定的…他換現金也可但我覺得換卡你還可以留一張起來我還沒跟他說你要確定喔」、「林：等我下午考慮一下」、「張：他是當300我是想說把你那三張也當300談看中間你還有沒有機會拿現金他說你那張正卡可以先讓你拿去鑑定有9級或8.5他都能接受9.5級他再貼你錢他問說三張賣多少錢」、「林：我是覺得三換三應該差不多但是換了蠻可惜的而且最近木盒好像有比較下來一點」、「張：三換三？不懂…他是能出的比我還高價的人我是這麼覺得啦」、「林：三換一打錯」等語（見原審卷一第385-389頁、本院卷一第402-408頁）。可知被上訴人於109年7月2日至3日係向上訴人表示證人洪嘉穎欲以系爭A卡交換上訴人所有系爭B、C、D卡，且被上訴人亦自承被上訴人幫上訴人向洪嘉穎評估系爭B、C、D卡後續增值幅度，讓系爭B、C、D卡的價值加總可以與系爭A卡相當，促使洪嘉穎願意將系爭A卡提供出來交換，並由洪嘉穎再以現金補貼價差，從而被上訴人於109年7月3日前，係向上訴人表示洪嘉穎欲以系爭A卡交換上訴人所有系爭B、C、D卡，雙方並未談及系爭F卡，應堪認定。
⒉又依兩造於①109年7月4日LINE對話內容「張：…第一年23張nu
mber（即系爭F卡）的是9/10」、「林：23那張我比較愛…」、「他有要換嗎？這張/23」、「很想換numberpiece希望他也能帶著想看實卡」、「張：我跟他說了但是要那個人自己決定」、「張：嗯嗯就都帶著吧」、「林：換或不換是由他決定」、「張：看怎麼談」、「林：只是單純想看卡而已哈哈」、「張：換哪張」、「林：numberpiece23張的」、「想看他收的東西感覺很厲害」、「張：不過你能換到那張9.5/10（即系爭A卡）不簡單」、「林：能一次換到三張夢幻限量卡（即系爭B、C、D卡）也不簡單」、「張：都是，但會最後確認拉當天來就知道現在要收到第一年9.5/10（即系爭A卡）很難…」，及②同年月10日LINE對話內容：「張：前面講好的就都確定了沒什麼會異動、「應該是說numberpiece有機會」、「林：喔喔那張要換應該比較難啦」、「林：我沒有那麼多卡跟他換」，③同年月11日LINE對話內容：「張：numberpiece（即系爭F卡）他沒拿但木盒除了那張其他我看過實卡了你來吧卡放我這太久我怕怕實卡漂亮」、「張：育生今天爽嗎回去有沒有看那張…」、「林：…卡拿走了嗎？」，同年月11日LINE對話內容：「林：覺得昨天這樣換好像有點怪怪的金版（即系爭B卡）應該要再貼一些」、「張：他昨晚醉打電話來說應該貼5張剛好我又被他盧了一晚這張阿炮有問大概當多少換」、「林：那張品項還好吧等numberpiece吧說實在的金版洞洞有可能150（萬元）」、「等我的第二年回來吧」、「張：哪張…哪張要換哪張」、「林：第二年的變形蟲再來看numberpiece」、「張：四換一你真覺得虧嗎」、「林：早期的老卡的設計真的都很有味道」、「一會有人想收」、「張：你後悔我可以用我的鄧肯換」、「林：只是覺得捨不得那種卡錯過就沒了」、「張：也羡慕你換到那神卡中的頂級卡不是一兩百萬可以處理的」、「林：看有沒有機會再換numberpiece」，④同年月12日LINE對話內容：「張：阿炮說哪天木盒那張（即系爭A卡）你不愛了可以賣回去給他」、「林：好」、「缺錢時再跟你說」、「張：numberpiece我跟阿炮提他也是說弄到9.5就可以來換，但也是也弄到9.5那張不然他不會放」、「林：也是他會當多少換應該也是要500以上吧比這張還貴手骨要很粗」，⑤同年月23日LINE對話內容：「林：叫他後面要換numberpiece要少算一點」、「張：應該的」，⑥同年月23日LINE對話內容：「林：他有說numberpiece怎麼換嗎」、「我的SOTT跟地板應該也回來了看他有沒有想換」、「張：他那張還沒有喬到」等語（見原審卷一第392、394、399、403、406、408頁、本院卷二第8-20頁）。可知上訴人經被上訴人居間交易球員卡，最終同意以系爭球員卡與洪嘉穎互易系爭A卡，過程中，上訴人雖曾表達想看系爭F卡，甚至有欲以等值球員卡交換系爭F卡之意，但其評估系爭F卡需500萬元以上之等值球員卡，且仍要看洪嘉穎有沒有決定要換，均未見上訴人有以系爭球員卡交換系爭F卡之意。故上訴人主張係以系爭球員卡交換系爭F卡，核與事實不符，不足採信。
㈤上訴人第二備位之訴，依民法第227條第1項準用第226條第2
項規定，請求被上訴人賠償1010萬元本息，亦無理由：⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。仲介業務，係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。民法第565條、第567條第1項前段分別定有明文。又民法就居間人違反其義務之制裁，僅於第571條規定：居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用；至其他義務之違反，致委託人受有損害者，則應依債務不履行之規定，請求損害賠償（最高法院100年度台上字第1188號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張洪嘉穎只要求被上訴人向上訴人換取系爭B、C卡
，被上訴人未對上訴人據實陳述洪嘉穎實際欲換取之球員卡張數及品項，並使上訴人額外交付系爭D、E卡一節，固為被上訴人所爭執；然據證人洪嘉穎前揭發出之聲明內容表示其以系爭A卡與上訴人交換系爭BC卡之內容（見原審卷一第217頁），及證人洪嘉穎於原審證稱：當時在高鐵站我是拿系爭A卡給被上訴人交換系爭BC卡，且當時並未持有系爭F卡。另我是以105萬元以及一些價值總共50萬元NBA球員卡向被上訴人購買E卡，D卡也是我向被上訴人購買，購買詳細過程及購買金額已經不記得。目前持有系爭BCDE卡。我跟被上訴人間有持續NBA球員卡交易情形，當我知道被上訴人手上有系爭DE卡，就向被上訴人購買等情（見原審卷二第174、178、181頁），可知洪嘉穎與上訴人之互易標的，僅以系爭A卡交換上訴人所有系爭BC卡，且洪嘉穎並未持有系爭F卡；惟被上訴人於110年7月10日為上訴人與洪嘉穎進行互易前，竟未據實上訴人告知洪嘉穎之互易資訊，而致上訴人誤信多交付系爭DE卡。依上開說明，被上訴人之行為致上訴人受有損失系爭DE卡之損害，其自得依債務不履行之規定，請求損害賠償。
⒊惟按債務不履行之形態有給付不能、給付遲延及不完全給付
。其給付不能者，債權人得請求損害賠償（民法第226條第1項參照）；如係給付仍屬可能但已遲延者，債權人除原有之給付（例如請求訂立本約）外，僅得請求遲延之賠償，必遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人始得拒絕其給付，而請求賠償因不能給付（履行）而生之損害（民法第231條第1項、第232條參照）；如係不完全給付者，債權人則依給付不能或給付遲延之規定行使其權利（民法第227條第1項參照）。又不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。民法所定不完全給付，包括瑕疵給付（第1項）、加害給付（第2項）兩種類型，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，加害給付則發生原來債務不履行損害以外之損害，即履行利益以外（即固有利益）之損害（最高法院112年度台上字第2911號判決意旨參照）。依前所述，洪嘉穎之互易標的，僅以系爭A卡交換上訴人所有系爭BC卡，因被上訴人未據實報告，以致上訴人誤認而將系爭DE卡交付予被上訴人，致受有損失系爭DE卡之財產損害（固有利益），核屬民法第227條第2項規定被上訴人加害給付所生之損害，並非瑕疵給付所生之損害。準此，上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，即屬無據，不應准許。則上訴人應對上訴人負損害賠償責任之數額，即無予審究之必要，附此敘明。
乙、反訴部分：㈠被上訴人主張兩造於109年7月2日起至109年7月10日，就上訴
人所有之系爭BCDE球員卡成立居間契約，及上訴人於109年7月10日以6萬元價格出售1張Hologram球員卡予被上訴人，兩造於當日分別交付卡片及給付價金完畢等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第402頁不爭執事項⒈⒉），並有前述兩造對話紀錄可佐，堪信屬實。然被上訴人請求上訴人給付居間報酬12萬元，為上訴人所爭執，並以前詞抗辯，是兩造主要爭點：⒈上訴人是否應給付被上訴人居間報酬?⒉承上⒈如是，兩造是否約定以上訴人出售系爭Hologram球員卡之市價與交易價差5萬元，作為居間報酬?⒊承上⒉如否，居間報酬為多少?⒋被上訴人依民法第568條第1項規定，請求上訴人給付12萬元本息，有無理由?（見本院卷一第402頁）。
㈡上訴人不得得請被上訴人給付居間報酬12萬元：⒈按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」、「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，民法第565條及第568條第1項分別設有規定。又民法第五百六十五條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台上字第2675號判決先例意旨參照）。本件兩造均不爭執上訴人與被上訴人間就系爭球員卡成立居間契約，並經由被上訴人之報告、媒介，促成上訴人以系爭BC卡換得洪嘉穎之系爭A卡，依上開說明，系爭互易契約於雙方當事人因居間而成立時，被上訴人即得請求報酬；縱使上訴人因被上訴人於履行居間過程發生加害給付行為，致上訴人受有損害，被上訴人之請求權並不因此受有影響。
⒉被上訴人固主張依內政部96年5月9日函意旨，不動產仲介報
酬標準上限為「不動產實際成交價6％」，乃依不動產實際成交價4％計算，而兩造將A卡作價300萬元，反訴被告應給付居間報酬為12萬元云云，已為上訴人所否認，而被上訴人居間互易之標的物為球員卡，屬性為一般之動產，此與屬性為不動產之房屋及土地等，性質迥異，在客觀上顯難相互比擬，尤其不動產仲介報酬通常於締約時即已約定，罕見有未約定服務報酬逕為居間仲介之情形；且如以不動產仲介報酬標準計算，因不動產買賣契約當事人有「買受人」及「出賣人」之區別，並依「買受人」及「出賣人」身分不同而收取不同成數之服務報酬，但被上訴人在本件居間之標的物乃係球員卡之互易，即使依民法第398條規定互易準用買賣，則互易契約當事人即上訴人及洪嘉穎，究竟何人是「買受人」？何人是「出賣人」？或2人皆具有「買受人」及「出賣人」身分？且被上訴人主張係以系爭A卡作價300萬元為基礎，並以實際成交價「4％」計算，但上訴人則主張欲與證人洪嘉穎交換之卡片為系爭F卡，並非系爭A卡，且實際互易範圍係系爭BC卡與系爭A卡互易，則被上訴人主張以系爭A卡作價300萬元為居間報酬之計算基礎，即欠缺依據。
⒊被上訴人雖主張並未約定居間報酬，然上訴人抗辯兩造約定
以其出售系爭Hologram球員卡予被上訴人之市價與交易價差5萬元，作為居間報酬，核與證人即上訴人之配偶曾婉婷於原審證述：（問：你先生出來說什麼？）他說被上訴人跟他要報酬，那1張卡10幾萬元就便宜賣他6萬元，被上訴人要載上訴人到他家附近去領錢。（當天被上訴人有無拿到這6萬元？）有，上訴人拿到6萬元後就將錢交給我。、（問：上訴人說被上訴人要報酬這件事情…，這個協商過程你沒有參與？）我沒有參與，但我對便宜5萬元賣給他這件事情沒有疑惑，因被上訴人以前與上訴人聯絡時，我就問上訴人為何對方一直找你，洪嘉穎到底付他多少錢？我先生說是5萬元等情相符（見原審卷第18-20頁）。證人曾婉婷雖未親自見聞兩造協商居間報酬給付方式之過程，然證人曾婉婷對於Hologram球員卡出售予反訴原告之價格與市價之價差、被上訴人給付價金6萬元、兩造共同前往超商提領價金、上訴人交付Hologram球員卡後之反應及相關對話內容等細節均說明甚詳，甚至就Hologram球員卡出售予被上訴人之價格與市價價差（至少大於5萬元），係被上訴人希望上訴人至少讓其賺取約5萬元居間報酬等節，均詳細陳述，未有瑕疵可指，應堪採信。況且被上訴人既不爭執上訴人於109年7月10日以6萬元價格出售1張Hologram球員卡予被上訴人，而兩造於當日分別有交付卡片及給付價金完畢之事實，復佐之兩造於109年7月5日討論與洪嘉穎互易條件過程中，被上訴人向上訴人表示曾向洪嘉穎表達「5萬難賺」，亦有兩造LINE對話紀錄截圖可證（見原審卷一第183頁），堪信被上訴人抗辯2造約定以球員卡價差5萬元為被上訴人之居間報酬屬實。
⒋按契約自由原則，在不違背誠信原則及法律強行規定之前提
下，自得由契約當事人雙方約定委賣之價金或給付居間報酬之形式、金額，兩造既約定以Hologram球員卡之價差5萬元為被上訴人之居間報酬，且經完成該球員卡之交易，上訴人即應給付被上訴人約定之居間報酬即為該球員卡之價差5萬元。而被上訴人自承已收取居間報酬一節，此觀其於110年9月13日在民事答辯狀第5段所載：「被告也於同日將原告要互易之『B、C、D、E卡』交付予洪嘉穎，並獲得保證人酬勞及其他居間報酬，……。」等語即明（見原審卷一第155頁）；參照洪嘉穎於111年3月2日言詞辯論期日證述：（原告訴代：你以A卡委託被告幫你換BC卡，就被告幫你處理這件事情，有無給被告酬金？）沒有等語（見原審卷二第175頁），可知被上訴人於上揭答辯狀所稱「並獲得保證人酬勞及其他居間報酬」，即係上訴人於109年7月10日以低價將Hologram球員卡出售予被上訴人一事。復觀之兩造間LINE對話內容，被上訴人自109年7月10日以後，迄至上訴人提起本訴前，其從未向上訴人索取、催討任何居間報酬，亦未曾與上訴人談論關於居間報酬之內容、數額，可證上訴人於109年7月10日當日確已依約給付居間報酬甚明。從而被上訴人反訴依民法第568條第1項規定，請求上訴人給付居間報酬12萬元，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，本訴部分，上訴人先位之訴依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人應將系爭球員卡返還予上訴人，第一備位之訴依民法第179條、第184條第1項後段及第767條第1項前段規定，擇一請求被上訴人返還系爭DE卡，及反訴部分，被上訴人依民法第568條規定，請求給付被上訴人12萬元，併加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之利息，均無理由，不應准許。原審就本訴部分先位之訴為上訴人敗訴之判決，固無違誤，然就第一備位之訴，則為上訴人勝訴之判決，即有未洽，被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。至反訴部分，原審為被上訴人敗訴之判決，核其認事用法並無不當，上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，核屬無據，此部分上訴上訴無理由，應予駁回。另上訴人第二備位之訴依民法第227條第1項、第226條第2項規定，請求被上訴人給付上訴人1010萬元，併加計自追加第二備位之訴書狀繕本送達送達翌日起算之利息，亦無理由，即不應准許，應駁回此部分之訴，其就備位之訴聲請宣告假執行即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴及第二備位之訴、被上訴人之上訴均無理由，被上訴人之附帶上訴有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 謝安青中 華 民 國 113 年 7 月 31 日附表一：
編號 MICHAEL JORDON球員卡 代稱 俗稱 現占有人 策士公司鑑價結果 1 名稱：FUSION TITANIUM 年份：1998-99 系列：SKYBOX/ MOLTEN METAL 發行比例：no.21/40 鑑定公司/級別/編號： BGS /9級/0000000000 B 金版 洪嘉穎 109年7月10日： 10萬5,000～13萬6,000美元 110年12月： 19萬3,000～22萬3,000美元 2 名稱：STAR RUBIES 年份： 1997-98 系列： SKYBOX/PRE-MIUM 發行比例：no.44/50 鑑定公司/級別/編號：無 C 變形蟲 109年7月10日： 8萬～10萬美元 110年12月： 14萬～16萬美元 3 名稱：STAR RUBIES TS 年份：1998-99 系列：SKYBOX/PREMIUM 發行比例：no.32/50 鑑定公司/級別/編號： BGS /9級/0000000000 D 變形蟲 109年7月10日： 7萬～7萬8,000美元 110年12月： 9萬9,000～11萬美元 4 名稱：STARS GOLD 年份：1998-99 系列：FLEER/ULTRA 發行比例：1/28800 鑑定公司/級別/編號： BGS /9.5級/0000000000 E 金版 109年7月10日： 6萬1,000～6萬7,000美元 110年12月： 9萬4,000～10萬美元附表二：
編號 MICHAEL JORDON球員卡 代稱 現占有人 策士公司鑑價結果 1 名稱：NOBEL NAMPLATES AUTOGRAPH 年份：2003-04 系列：UPPER DECK/EXQUISITECOLLECTION 發行比例：no.5/25 鑑定公司/級別/編號： BGS /9.5級/0000000000 A 林育生 109年7月10日 5萬9,600～7萬5,600美元 110年12月： 14萬5,000～16萬8,000美元 2 名稱：NUMBER PIECE 年份： 2003-04 系列：EXQUISITE 發行比例：no.17/23 鑑定公司/級別/編號： BGS /9級/0000000000 F 不詳 未鑑定 PS洪嘉穎證稱未曾持有F卡（見原審卷二第179頁）