臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上字第198號上 訴 人 陳柏烽
鐘育祈鐘築毅徐文鴻共 同訴訟代理人 劉宏邈律師被 上訴人 陳趙財訴訟代理人 洪翰今律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年7月26日臺灣彰化地方法院109年度重訴字第197號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得不經言詞辯論而廢棄原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。又法院命停止訴訟程序之裁定，依同法第186條規定，應由法院依聲請或依職權將原裁定撤銷。於訴訟程序當然或裁定停止間，依同法第188條第1項規定，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。法院在訴訟程序當然停止間，竟為本案言詞辯論，並進而判決，其判決自屬違背法令，且程序上具重大瑕疵（最高法院91年度台上字第330號判決看法相同）。
二、經查，原法院於民國111年6月30日以109年度重訴字第197號裁定於該院109年度重家繼訴字第8號請求確認繼承權存在事件【下稱另案】判決確定前，停止本件訴訟程序（見原審卷二第95至96頁）。該裁定確定後，本院就另案於112年4月25日以111年度重家上字第10號為第二審判決（見原審卷二第141至157頁），被上訴人並以此為由具狀聲請原法院續行訴訟（見原審卷二第137頁）。根據上述說明，原法院即應先以裁定撤銷原停止訴訟程序裁定，始能為訴訟行為。此等裁定依民事訴訟法第187條規定得為抗告，則依同法第236條第2項規定，該裁定須為送達，故法院應作成書面，以為送達之用，自非同法第213條第1項所稱得記載於言詞辯論筆錄之「不作裁判書附卷之裁判」（最高法院109年度台抗字第1100號裁定看法相同）。原法院未依民事訴訟法第186條撤銷原停止訴訟之書面裁定並送達兩造，即逕通知兩造於112年6月7日行言詞辯論，進而於該日辯論終結、同年7月26日判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。被上訴人辯稱原法院經其聲請續行訴訟後已定期言詞辯論，可見已撤銷停止訴訟之裁定而無違法云云，要屬無據。
三、次查，上訴人於收受原法院開庭通知後，已於112年5月3日具狀表明仍有裁定停止本件訴訟程序之必要（見原審卷二第173頁），嗣於同年6月4日言詞辯論程序時，仍當庭表明本件應依民事訴訟法第182條第1項規定於另案判決確定前裁定停止訴訟程序（見原審卷二第236頁），顯有就上開程序重大瑕疵加以責問之意，復於上訴後向本院具狀指摘原判決存有前述重大瑕疵（見本院卷第81至83頁），其主張並非無據。被上訴人辯稱上訴人在原審未曾責問云云，與客觀事證不符，不足採信。
四、本院就前述訴訟程序之重大瑕疵通知兩造陳明願否由本院自為判決（見本院卷第57至58頁），被上訴人雖同意由本院自為判決（見本院卷第79頁），惟上訴人均表明請求發回更審（見本院卷第83頁）。本院審酌上訴人陳柏烽業已委任律師為訴訟代理人對另案二審判決提起上訴，有另案歷審裁判清單、本院112年7月13日111年度重家上字第10號裁定可憑（見本院卷第91至95頁），顯見另案尚未確定。本院認為該瑕疵非本院所得予以裁定撤銷停止訴訟程序以補正，且上訴人本可待另案判決確定後再行評估是否於一審提出其他攻擊防禦方法，因上開訴訟程序之重大瑕疵將致上訴人於二審提出攻擊防禦方法受民事訴訟法第447條之限制，自不適於為第二審辯論，為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。故不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以維審級利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 杭起鶴法 官 施懷閔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 112 年 10 月 19 日