臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上字第105號上 訴 人 謝劉秀月追加 原告 謝家弘
謝仁益
謝芳如謝美年共 同訴訟代理人 林秋萍律師被 上訴人 陳威成
張賀雄陳珊瑩共 同訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國112年2月23日臺灣彰化地方法院111年度重訴字第153號第一審判決提起上訴，並追加原告，本院於112年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人及追加原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，故關於公同共有物之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人之適格即有欠缺(最高法院92年度台上字第2531號民事判決意旨參照)。次按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。查上訴人謝劉秀月於原審起訴主張其父謝榮金就祭祀公業○○○所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）有意定租賃關係（下稱系爭租地建屋關係）存在，謝榮金於民國00年00月00日過世後由謝劉秀月之配偶○○○單獨繼承系爭租地建屋關係，○○○並在82、83年間於系爭土地上興建一字型鐵皮加磚造鋼筋建物（下稱系爭建物），嗣○○○死亡，伊繼承系爭建物及系爭租地建屋關係，爰請求確認伊就系爭土地有優先購買權存在。嗣於本院主張因系爭建物及○○○之租賃權，係○○○之全體繼承人即謝劉秀月（即上訴人）、謝家弘、謝仁益、謝芳如、謝美年等5人（下各以姓名稱之，合稱謝劉秀月5人）共同繼承後，並未就系爭建物及租賃權為遺產分割，故追加謝家弘、謝仁益、謝芳如、謝美年為原告（見本院卷一第327至331頁；卷二第289至291頁、第297頁），聲明請求確認謝劉秀月5人就系爭土地有優先購買權存在（見本院卷三第5頁），而謝劉秀月5人後訴之基礎事實與原訴之基礎事實相同，且主張系爭建物及租賃權為公同共有，自應由公同共有人即謝劉秀月5人共同起訴，當事人方屬適格，是本件追加原告及確認其等就系爭土地有優先購買權存在，與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、謝劉秀月5人主張：謝榮金為祭祀公業○○○之派下員，35年間就系爭土地與祭祀公業○○○口頭成立不定期限之系爭租地建屋關係，謝榮金並在系爭土地興建門牌號碼○○村○○路00號、00號建物（下稱00、00號建物）。謝榮金於00年0月00日收養謝劉秀月為童養媳，並於00年0月00日收養○○○，嗣謝榮金與謝劉秀月於00年0月00日終止收養關係，謝劉秀月於00年0月0日與○○○結婚，謝劉秀月自36年起即居住在系爭土地上。
謝榮金於00年00月00日死亡，由○○○單獨繼承系爭租地建屋關係。00、00號建物已滅失，目前一字型鐵皮加磚造鋼筋建物，係○○○先於70年間興建三合院磚造建築，於82、83年間拓寬馬路時，將三合院改建為現況一字型建物，故○○○為系爭建物之原始出資興建所有權人。○○○於000年0月0日死亡，由伊等繼承系爭建物及系爭租地建屋關係。伊等雖於106年12月21日簽立遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議），惟系爭遺產分割協議係就不存在之00、00號建物為分割，且謝劉秀月未交付系爭建物予謝家弘、謝仁益（下稱謝家弘2人），因此系爭遺產分割協議無效，系爭建物於111年5月時仍為伊等公同共有。嗣因祭祀公業○○○積欠地價稅，經法務部行政執行署彰化分署（下稱行政執行署）以108年度地稅執專字第49899號行政執行事件拍賣系爭土地，由被上訴人於111年5月17日拍定。因伊等繼承系爭租地建屋關係，及系爭建物就系爭土地有民法第425條之1法定租賃關係，依土地法第104條第1項、民法第426條之2規定，有優先購買權。又因伊等均同意共同承擔祭祀公業○○○之祭祀，故均得繼承○○○就祭祀公業○○○之派下員資格，對系爭土地有公同共有權，依土地法第34條之1第5項、第4項規定，有優先購買權。另伊等占有系爭土地已達10年以上，且於行政執行署拍賣系爭土地時仍繼續為系爭土地之占有人，因彰化縣政府怠於依祭祀公業條例第51條代為標售系爭土地，參照同法第51條、第52條立法理由，本件應有同法第52條第1項第3款、第4款優先購買權之適用。謝劉秀月經追加原告同意後，由謝劉秀月一人於000年0月間聲明優先購買，惟因被上訴人否認伊等具優先購買權，致其私法上地位有受侵害之危險，而有受確認判決之法律上利益等情，爰請求確認伊等對系爭土地有優先購買權（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人及追加原告就系爭土地權利範圍全部有優先購買權存在。
貳、被上訴人則以：否認謝劉秀月5人就系爭土地存有系爭租地建屋關係，謝劉秀月5人迄今無法提出任何繳納租金之證明，顯見無意定租賃關係。縱使祭祀公業○○○與謝榮金間成立系爭租地建屋關係，因00、00號建物為竹造、土面之建物，已不堪使用，系爭租地建屋關係已消滅。又系爭土地為祭祀公業○○○派下員全體所有，本件並無房屋及土地原屬一人之情況，不存有法定租賃關係。系爭土地因祭祀公業○○○積欠稅金，遭行政執行署拍賣系爭土地全部，無土地法第34條之1第5項、第4項之適用。系爭遺產分割協議有效，且謝劉秀月5人同意由謝家弘2人分歸取得系爭建物之事實上處分權，故系爭建物於000年0月間之事實上處分權人為謝家弘2人，謝劉秀月於111年5月向行政執行署聲明優先購買權時，就系爭建物並無事實上處分權。謝家弘2人前經行政執行署通知，並未聲明主張優先購買，即不得事後主張。系爭土地因欠稅遭拍賣，並無祭祀公業條例第52條第1項第3款、第4款之適用。倘系爭建物為謝劉秀月5人共同繼承，系爭建物為全體繼承人公同共有，應經全體公同共有人同意始得主張優先購買權，而謝劉秀月於000年0月間主張優先購買時，僅一人為之，且僅主張其占用系爭土地10年以上，為祭祀公業○○○之派下員，並未主張系爭租地建屋關係、民法第425條之1之法定租賃關係及土地法第34條之1之共有人優先購買權，謝劉秀月5人於本院請求確認優先購買權，於法未合等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
參、不爭執事項及爭點（見本院卷三第6至11頁）：
一、不爭執事項：㈠系爭土地於臺灣光復前為○○段000地號（見原審卷第303至307
頁、第327頁）。觀日據時期土地登記簿其上「土地所有權部」之「姓名」記載「祭祀公業○○○」（證物九，見原審卷第307頁），可認「祭祀公業○○○」於日據時期已成立。系爭土地於36年10月2日總登記之所有權人記載「祭祀公業○○○」（見原審卷第73頁）。
㈡謝榮金於35年10月1日起設戶籍於門牌號碼○○村○鄰○○路00號
建物（見本院卷一第47頁；卷二第168頁）。門牌號碼○○村○鄰○○路00號、00號對應之建物於50年1月、53年3月開始起課房屋稅。
㈢謝劉秀月（00年0月00日生），於00年0月00日光復後由謝榮
金收養為童養媳，嗣於00年0月00日終止收養。謝劉秀月與○○○於00年0月0日結婚。謝劉秀月與謝榮金為姻親關係。謝劉秀月非謝榮金之直系血親卑親屬。
㈣謝榮金00年00月00日死亡（見原審卷第415頁）。○○○於00年0
0月00日謝榮金過世後，繼任為戶長（見本院卷一第51頁）。
㈤目前系爭建物為一字型鐵皮加磚造鋼筋建物（未辦保存登記），於82、83年間出現（見本院卷二第19頁）。
㈥謝榮金、○○○均為「祭祀公業○○○」之派下員（見原審卷第321至323頁彰化縣社頭鄉公所100年12月16日公告）。
㈦○○○於000年0月0日死亡。全體繼承人為謝劉秀月、謝家弘（
長子）、謝仁益（次子）、謝芳如（長女）、謝美年（次女）等5人（見本院卷一第91頁）。
㈧○○○於000年0月0日過世時，遺產稅免稅證明書上遺產清冊僅
有當時已申報稅籍之彰化縣社頭鄉○○村○○路00號建物面積40.9平方公尺、○○路00號建物面積59平方公尺（見原審卷第256頁、本院卷一第29頁）。
㈨○○○全體繼承人106年12月21日簽立系爭遺產分割協議時，現
實坐落系爭土地上未辦保存登記建物為一字型鐵皮加磚造鋼筋建物（106年當時建物門牌號碼為彰化縣○○鄉○○村○○路000號，即系爭建物）（見本院卷一第65至73頁）。
㈩依房屋稅籍登記表，稅籍編號：00000000000部分面積59平方
公尺起課年月50年1月，稅籍編號00000000000之部分面積40.9平方公尺起課年月53年1月（見本院卷一第33至43頁）。
稅籍名義人⒈最早是謝榮金；⒉於82年11月10日因繼承變更納稅名義人為○○○；⒊於107年1月18日繼承變更納稅名義人為謝家弘2人，持分各2分之1（見原審卷第167至180頁、第245至250頁107年1月18日房屋稅申請書、106年12月21日遺產分割協議書、印鑑證明）。
「祭祀公業○○○」未向社頭鄉公所申報完成祭祀公業相關登記，亦未向彰化縣政府辦理成祭祀公業法人。
系爭土地因積欠地價稅，由行政執行署為行政執行（執行案
號108年度地稅執專字第49899號），依行政執行法第26條準用強制執行法第81條、第95條第2項規定，以投標方法拍賣「祭祀公業○○○」派下員公同共有之系爭土地（拍賣公告附表附記欄第3點載明依最高法院109年度台上字第3247號判決意旨公同共有人對公同共有土地之全部並無優先購買權），非由直轄市或縣（市）主管機關依祭祀公業條例第51條代為標售，於109年9月7日查封，定於111年5月17日第四次拍賣，經被上訴人於111年5月17日以新臺幣（下同）853萬9,000元得標拍定（應買持分陳威成100分之50、張賀雄100分之40、陳珊瑩100分之10）。
行政執行署於111年5月20日函詢通知謝家弘2人，稱如符合土
地法第104條第1項規定之資格者，請於文到15日內，聲明願否依同樣條件優先購買系爭土地，並提出優先購買權之證明文件，逾期不為表示，視為放棄（見原審卷第21至22頁）。
謝劉秀月一人名義於111年5月25日具狀主張就系爭土地有優先購買權，聲明優先購買。
謝劉秀月於111年7月1日以拍定人3人為被告，具狀向原審法
院提起本件確認優先購買權存在之訴。拍定人即被上訴人3人尚未取得系爭土地之權利移轉證書。
○○○全體繼承人於000年00月00日出具同意書授權由謝劉秀月
一人行使依法律規定（記載祭祀公業條例第52條、土地法第104條第1項、民法第426條之2）優先購買權（見本院卷一第85至87頁）。
謝芳如、謝美年未依112年憲判字第1號（112年1月13日宣判）請求列為「祭祀公業○○○」派下員。
二、爭點：㈠謝劉秀月5人主張謝榮金就系爭土地與祭祀公業○○○有意定租
賃關係，謝榮金00年00月00日過世由○○○一人繼承系爭租地建屋關係，○○○000年0月0日過世後，由謝劉秀月5人繼承系爭租地建屋關係，及系爭建物就系爭土地有民法第425條之1推定租賃關係，依土地法第104條第1項、民法第426條之2規定，主張優先購買權，是否有理由？系爭遺產分割協議之效力？系爭建物於111年5月時之事實上處分權人為何人？謝劉秀月5人主張基於祭祀公業○○○派下員身分，就系爭土地有公同共有權，依土地法第34條之1第5項、第4項規定有優先購買權，是否有理由？㈡謝劉秀月5人就系爭土地，以縣市政府怠於依祭祀公業條例第
51條代為標售及同法第52條的立法理由為由，適用同法第52條第1項第3款、第4款之優先購買權，是否有理由（見本院卷一第320頁；卷二第9頁）？
肆、本院之判斷：
一、謝劉秀月5人主張基於繼承謝榮金之意定租賃關係，本於租地建屋關係，依土地法第104條第1項、民法第426條之2規定，主張優先購買權，並無理由：
㈠謝榮金就系爭土地與祭祀公業○○○並無租地建屋之意定租賃關係：
謝劉秀月5人主張謝榮金就系爭土地與祭祀公業○○○有意定租賃關係，謝榮金00年00月00日過世由○○○一人繼承系爭租地建屋關係，○○○000年0月0日過世後，由謝劉秀月5人繼承系爭租地建屋關係等情（見本院卷三第116至117頁），為被上訴人所否認，自應由謝劉秀月5人就此利己事實負舉證之責。經查：
⒈上訴人自承自79年以後未再繳納租金，亦無租約等直接具體
事證可提出（見本院卷二第305頁；卷三第117頁），空言主張就系爭土地有繼承謝榮金之意定租賃關係，已難採信。其雖稱自36年因收養而居住在系爭土地上（見本院卷三第117頁），並提出謝榮金、謝劉秀月戶籍資料為證（見本院卷一第47頁），然尚難據此得出謝榮金就系爭土地有租地建屋之意定租賃關係。依謝劉秀月5人所提出附件7系爭遺產分割協議，分割之標的並未包括系爭土地之租賃權（見本院卷一第81頁）。則果若謝劉秀月5人有繼承系爭土地之意定租賃權，何以未一併分割？另由上訴人所提出附件13、附件31行政執行署111年5月20日公文，已明確表示依土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先承買之權，通知謝家弘2人，並於主旨說明如未於15日內以書面表示是否優先承買，視為放棄（見本院卷一第157至162頁、卷二第327至349頁），而謝家弘2人收受通知後，並未於文到15日內表示就基地有承租權欲優先承買；上訴人所提出附件57之111年5月25日行政執行署之詢問筆錄，可知謝劉秀月於上開日期時並未主張就系爭土地有意定租賃權（見本院卷三第231至233頁），且依附件38謝劉秀月111年5月27日提出聲明優先承買狀，僅敘及祭祀公業條例第52條第4項規定行使優先承買權，亦未提及就系爭土地有繼承意定租賃權（見本院卷二第407頁），故謝榮金就系爭土地是否有所謂意定租賃權，實屬有疑。
⒉謝劉秀月5人所提出附件15日據時期之土地台帳影本，系爭土
地於日據時期土地登記簿「沿革」上記載「八年地租」、年月日「明治42年」，業主記載「○○○」。其後沿革記載「昭和10年地租改正」、「昭和十九年地租改定」。地目記載「畑」、「建物敷地」下「地租欄位」雖有記載數字（見本院卷一第173至177頁、原審卷309至316頁），然並無任何謝榮金承租之相關記載；且依彰化縣田中地政事務所112年10月26日函，可知上開土地台帳資料為日本政府徵收賦稅之冊籍（見本院卷三第29頁），足認上開地租欄位之數字，乃繳納租稅（地價稅）之資料，並非派下員繳納意定租賃契約租金予祭祀公業○○○之記載。其另提出附件10資料，係另一祭祀公業謝如璋102年4月20日公田出售暨收支報告、102年1月17日祀產出售分配款，縱令為真，至多僅能證明祭祀公業謝如璋（管理人記載謝宜松）就其出賣同縣○○段000地號土地價款有扣減佃農三七五租約之租金（見本院卷一第139至143頁），惟因不同公業，為不同祀產之總稱，自不能互為比擬，尚無從佐證祭祀公業○○○有將系爭土地出租予謝榮金。
⒊謝劉秀月5人另提出附件11祭祀公業○○○派下員謝春主出具之1
11年8月26日證明書記載本祭祀公業自日據時代將建地出租給派下員建屋使用，代代相傳，延續至今未曾中斷租約關係（見本院卷一第147頁）、附件14謝春主104年6月29日申請書，以派下員身分，向社頭鄉公所民政課申請依祭祀公業條例第50條將系爭土地及同段等7筆土地均分登記為祭祀公業○○○派下現員分別共有（見本院卷一卷169至171頁）、附件17謝春主收受彰化縣地方稅務局97年至103年之地價稅核定稅額通知書（見本院卷一第185至199頁）為證。然查，謝春主於原審證稱：伊與謝劉秀月先生○○○是堂兄弟；謝劉秀月很早就居住在系爭土地上；○○○一家使用系爭土地之權利係因祭祀公業○○○之派下員；派下員的子孫有權使用系爭土地等語（見原審卷第230至232頁），已明確證述○○○一家使用系爭土地之權利係基於派下員身分，並未敘及租地建屋之租賃關係，尚難以其嗣後出具之111年8月26日證明書之內容，認定系爭建物就系爭土地有租地建屋之租賃關係；至於上開附件14、附件17之資料，亦無從推認系爭土地有租地建屋之租賃關係。
⒋按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力
。且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院111年度台上字第982號民事判決意旨參照）。次按當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式上之證據力，須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院112年度台上字第1870號民事裁定意旨參照）。另按租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸（最高法院86年度台上字第1826號民事判決意旨參照）。經查，謝劉秀月5人提出附件25謝有貝79年7月之村長當選證書（見本院卷一第385至389頁）、附件27之○○村村長謝有貝太太謝秋月嬌所出具112年7月3日之證明書，其上固記載「證明謝有貝委由謝秋月嬌代為向祭祀公業派下員收取租金代為繳交稅款，謝有貝有親筆寫下應給付收租名冊，每間房子每年收租新台幣20元，後來調高每年收租30元」等語（見本院卷一第397至401頁）；及附件26固記載謝姓人員姓名、間數、金額（間數×30），註：每一間房子繳交30元等情（見本院卷一第391至395頁）。然查：⑴被上訴人否認附件26、27文件之形式上真正（見本院卷三第33頁），則上訴人自應先舉證證明其形式上真正。⑵其次，上開資料在謝榮金欄位，並未記載房子間數及金額，更無年度（見本院卷一第393頁、卷二第69頁），無從得知有無收取及所收名目，難以認定謝榮金有繳納金錢予謝秋月嬌。⑶況且，謝有貝、謝秋月嬌並非祭祀公業○○○之管理人乙節，為謝劉秀月5人自認（見本院卷二第305頁），故謝秋月嬌縱有收取謝榮金繳納之金錢，亦難據以推論是代表祭祀公業○○○收取出租系爭土地之租金，無法由上開資料內容推論為祭祀公業○○○將系爭土地出租予謝榮金。⑷再者，使用土地之人給付金錢之目的如係用以繳交土地之稅款，難認係使用土地之對價，非租金之性質，尚難據此推論存在租賃關係。
⒌謝劉秀月5人所提出附件22證明書2紙（見本院卷一第349至35
3頁，同本院卷二第27至29頁），係111年5月5日由○○村村長蕭建元及同年6月30日由鄰居陳振成出具（前者並有影本附本院卷三第207頁為附件53），惟被上訴人否認附件22文件之形式上真正（見本院卷一第409頁），則上訴人自應先舉證證明其形式上真正。且綜觀附件22，至多僅能證明謝劉秀月長期占有使用系爭土地，無從得知其占有權源係繼承自謝榮金之意定租賃契約。上訴人所提出附件49之109年4月15日同意書，被上訴人否認形式上真正（見本院卷三第332頁），且縱具形式上證據力，僅能證明系爭建物西側牆壁有出租廣告給中音廣告社使用懸掛商業廣告使用（見本院卷三第189頁），尚無從證明謝榮金就系爭土地有意定租賃。
⒍綜上，謝劉秀月5人未能舉證證明謝榮金就系爭土地與祭祀公
業○○○有租地建屋之意定租賃關係存在，故其主張謝榮金00年00月00日過世由○○○一人繼承系爭租地建屋關係，○○○000年0月0日過世後，由謝劉秀月5人繼承系爭租地建屋關係等情，即屬無據。從而，其等依土地法第104條第1項、民法第426條之2規定，主張優先購買權，為無理由。
㈡系爭建物就系爭土地並無民法第425條之1推定租賃關係：⒈按祭祀公業如尚未登記為法人，且不動產尚未更名登記為祭
祀公業法人所有，則祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有（最高法院107年度台上字第2215號、99年度台上字第1584號民事判決意旨參照）。次按祭祀公業之派下員，對於公業財產，有使用收益之權（見最高法院87年度台上字第508號民事判決意旨；法務部編印台灣民事習慣調查報告，93年7月版，788頁）。又房屋與土地原異其所有人，房屋所有人係基於一定法律關係使用土地者，僅生土地受讓人是否繼受該法律關係之問題，自無關民法第425條之1規定之適用。而於房屋共有人數除與土地相同之共有人外，尚有其他共有人之情形，該其他房屋共有人與土地所有人間之法律關係為何，同應視彼此間之約定而定，於土地或房屋先後讓與時，依上說明，僅生受讓人是否繼受該法律關係之問題（最高法院106年度台上字第2086號民事判決意旨參照）。是民法第425條之1「同屬一人」應採嚴格解釋，即土地共有人及其上房屋之共有人應完全相同始適用。蓋在共有人完全相同時，通常無約定彼此間之使用權之必要，無從期待當事人本於私法自治原則自行解決建物之土地使用權問題，故房地原無任何法律關係存在，一旦房地異其所有時，為保護房屋居住者之居住權及維護房屋之經濟價值，始需立法介入安排，推定租賃關係而創設一個新的法律關係。至於土地共有人經其他共有人全體同意於共有土地興建房屋，不管是基於使用借貸或分管之原因，當事人間之利用關係早有安排，並無法律介入推定租賃關係之必要，應無民法第425條之1的適用，此時所涉之問題乃原已存在的法律關係得否對第3人主張。
⒉祭祀公業○○○未辦理登記為祭祀公業法人（見不爭執事項）
，故系爭土地雖於36年10月2日總登記為祭祀公業○○○所有（見不爭執事項㈠），參照前開實務見解，應為全體派下員公同共有。又謝劉秀月5人主張：目前系爭建物為一字型鐵皮加磚造鋼筋之未辦保存登記建物，係○○○先於70年間興建三合院磚造建築，於82、83年間拓寬馬路時，○○○出資將三合院改興建為現況一字型建物等情（見本院卷二第19頁、第261頁、第289至291頁、第299頁），業據其提出三合院建物之照片、系爭建物鋼筋水泥結構、H鋼之樑柱結構，金屬皮及耐久屋頂材質等照片為證（見原審卷第55至69頁；本院卷二第423頁；卷三277至287頁、第303至305頁），堪可採信。
足見系爭土地及系爭建物未曾同屬一人所有，自與民法第425條之1規定要件未合。
⒊系爭遺產分割協議有效；系爭建物於111年5月時之事實上處
分權人為謝家弘2人，拍賣時謝劉秀月非系爭建物之事實上處分權人：⑴○○○於000年0月0日死亡，全體繼承人為謝劉秀月、謝家弘（
長子）、謝仁益（次子）、謝芳如（長女）、謝美年（次女）等5人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。○○○全體繼承人於106年12月21日簽立系爭遺產分割協議時，雖分割協議書上記載標的為00號、00號建物（見本院卷一第81頁），然此應係○○○於000年0月0日過世時，「遺產稅免稅證明書」上遺產清冊記載已申報稅籍之00號、00號（見原審卷第256頁。本院卷一第29頁），故以上開門牌號碼代稱現實上坐落系爭土地上之建物。蓋系爭遺產分割協議書之當事人如意在對現實已滅失之建物為分割，並無實益，且無必要，探求當事人之真意，應係針對當時現實上存在系爭土地上系爭建物之事實上處分權為分割，且就系爭建物有觀念交付予謝家弘2人合意乙情，應可認定。且由謝家弘2人持系爭遺產分割協議書、遺產稅免稅證明書，於107年1月18日申請辦理系爭建物房屋稅籍名義人之變更，有彰化縣稅務局員林分局111年10月6日彰稅員分二字第1116211996號函檢附彰化縣房屋稅籍登記表、112年9月20日彰稅員分字第1126211840號函、上訴人所提出附件29之107年1月18日房屋稅申請書影本可佐（見原審卷一第171頁；本院卷二第175頁、第317至319頁），更可認全體繼承人同意系爭建物之事實上處分權分歸謝家弘2人取得，並由其2人成為房屋稅納稅名義人。從而，上訴人稱：系爭遺產分割協議針對已滅失之建物為分割，未針對門牌號碼為000號之系爭建物為分割，未移轉系爭建物之占有予謝家弘2人云云（見本院卷二第263至269頁；卷三第104至106頁），並非可採。至於系爭遺產分割協議書將謝仁益誤載為「訴仁益」、謝芳如誤載為「謝芳茹」（見本院卷一第81頁），僅係誤載，依「誤載無害真意」的解釋原則，不影響系爭分割協議之效力，故系爭分割協議有效。
⑵按全體繼承人因無法辦理未登記建物之繼承登記，固不能分
割（處分）該建物之共有權，惟得分割該建物之事實上處分權，由部分繼承人取得（最高法院111年度台簡上字第9號民事判決意旨參照）。經查，○○○全體繼承人就系爭建物之事實上處分權為分割，且有觀念交付之合意，業經本院認定如上，則系爭建物之事實上處分權分歸謝家弘2人取得。又謝榮金、○○○為祭祀公業○○○之派下員，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），謝榮金、○○○長期使用系爭土地全部（見本院卷二第301頁、第315頁、卷三第39頁），祭祀公業○○○之管理人或派下員未予干涉、行使權利，○○○於70年興建三合院及82年至83年間新建系爭建物時，就系爭土地應係基於派下員之身分而占有使用。因此，謝家弘2人因分割繼承取得系爭建物事實上處分權及繼承取得○○○使用系爭土地之權源，如系爭土地因拍賣移轉予被上訴人，依前揭最高法院見解，所涉者為○○○使用系爭土地之法律關係，得否對抗被上訴人之問題，亦與民法第425條之1適用無涉，故系爭建物就系爭土地並無從取得上開規定之法定租賃權。
⒋況謝家弘2人於111年5月時就系爭建物有事實上處分權，行政
執行署111年5月20日公文，已表示依土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先承買之權，通知謝家弘2人，並於主旨說明如未於15日內以書面表示是否優先承買，視為放棄（見不爭執事項㈠），則謝家弘2人收受通知後，並未於文到15日內表示優先承買，縱其2人就系爭土地有法定租賃權，亦視為放棄依此主張優先承買權。
⒌綜上，系爭建物就系爭土地並無民法第425條之1推定租賃關
係。從而，謝劉秀月5人主張系爭建物就系爭土地有民法第425條之1推定租賃關係，依土地法第104條第1項、民法第426條之2規定，主張優先購買權，亦無理由。
二、謝劉秀月5人依土地法第34條之1第5項、第4項規定，主張有優先購買權，並無理由：
⒈按土地法第34條之1 第5項準用第4項：「共有人出賣其應有
部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。其立法意旨在於第3人買受共有人之潛在應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，簡化共有關係，以促進土地之有效利用。此與金錢債務或拍賣抵押物之強制執行程序，由債權人或抵押權人聲請拍賣債務人公同共有土地所有權全部，尚屬有間，自難謂此際公同共有人對執行標的之公同共有土地全部有優先承購之權（最高法院109年度台上字第3247號民事判決意旨參照）。
⒉經查：本件行政執行署拍賣系爭土地全部，並非出售系爭土
地潛在之應有部分，參照前開實務見解，自難認祭祀公業○○○派下員對系爭土地全部有土地法第34條之1優先承購權。上訴人所提出之最高法院106年度台上字第1425號民事裁定，其基礎事實係出售繼承人全體公同共有土地之應有部分，與本案拍賣共有土地全部不同，自不得比附援引。
⒊從而，謝劉秀月5人主張為祭祀公業○○○之派下員，為系爭土
地公同共有人，依土地法第34條之1第5項準用第4項規定，主張對系爭土地有優先承買權，應屬無據。
三、謝劉秀月5人就系爭土地，以縣市政府怠於依祭祀公業條例第51條代為標售及同法第52條的立法理由為由，適用同法第52條第1項第3款、第4款之優先購買權，並無理由：
⒈按祭祀公業土地於第七條規定公告之日屆滿三年，有下列情
形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：一、期滿三年無人申報。依前條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：三、共有土地之他共有人。四、本條例施行前已占有達10年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。祭祀公業條例第51條第1項第1款、第52條第1項第3款、第4款分別定有明文。
⒉經查：⑴系爭土地因積欠地價稅，由行政執行署為行政執行（
執行案號108年度地稅執專字第49899號），依行政執行法第26條準用強制執行法第81條、第95條第2項規定，以投標方法拍賣「祭祀公業○○○」派下員公同共有之系爭土地，非由直轄市或縣（市）主管機關依祭祀公業條例第51條代為標售等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項），故本件並非主管機關代為聲請標售系爭土地，並無祭祀公業條例第52條第1項第3款、第4款之適用。⑵其次，參照同條例第51條立法理由記載：「祭祀公業土地代為標售之標的，大部分為登記主體不明、產權認定不易之情形，難以找到真正之權利人，無法藉由司法途徑解決。至於祭祀公業可檢具證明文件申報或申請登記者，自可依本條例規定辦理豋記，而不必以公權力介入，代為標售。又本條性質上係藉非常之手段，以解決長久以來地籍管理之問題，不僅可以促進土地有效利用，增進公共利益，增加政府稅收，並有助於政策之推行及人民財產權利之行使」等語、第52條立法理由記載「一、參照土地法第104條、第107條、耕地三七五減租條例第15條及土地法第34條之1第4項之規定，爰於第1項第1款、第2款規定地上權人、典權人、永佃權人、基地或耕地承租人及共有土地之他共有人得於直轄市或縣（市）主管機關代為標售該土地時主張優先購買權。二、依前條規定代為標售之土地，因所有權人不明，土地被占用或供他人使用之情形普遍，為解決問題，爰於第1項第4款規定合乎一定期間要件之占有人得主張優先購買權。」等語，可認合乎一定期間之占用人，亦係在主管機關依第51條規定代為標售時，方得主張優先購買權。從而，尚難認得擴大解釋，當主管機關怠於依祭祀公業條例第51條代為標售祭祀公業土地時，祭祀公業土地因欠稅致遭行政執行署拍賣之際，有祭祀公業條例第52條第1項第3款、第4款優先購買權之適用。
⒊從而，謝劉秀月5人就系爭土地，以縣市政府怠於依祭祀公業
條例第51條代為標售及同法第52條的立法理由為由，適用同法第52條第1項第3款、第4款之優先購買權，並無理由
伍、綜上所述，謝劉秀月5人依土地法第104條第1項、民法第426條之2規定，土地法第34條之1第5項、第4項規定、祭祀公業條例第52條第1項第3款、第4款，主張優先購買權，均無理由。從而，原審就上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。追加之訴，亦無理由，併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 高士傑正本係照原本作成。
上訴人及追加原告得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 林賢慧
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日