臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上字第46號上 訴 人 董毓麟訴訟代理人 饒斯棋律師複 代理人 劉乙錡律師被 上訴人 方芸訴訟代理人 林明坤律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國111年12月14日臺灣苗栗地方法院111年度重訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於112年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊祖父即訴外人○○○於民國88年9月23日，以其所有分割、重測前之苗栗縣○○鎮○○段000地號土地應有部分1/4（○○○○000○○於102年間因分割而增加○○○○000-0○○，○○○○000-0○○於107年間重測後為○○○○000○○；原○○○○000○○於107年間重測後為○○○○000○○；下合稱000、000地號土地）、○○○000地號土地應有部分2/3（○○○000地號於102年間因分割而增加○○○000-1地號，○○○000-1地號於107年間重測後為○○○000地號；原○○○000地號於107年間重測後為○○○000地號；下合稱000、000地號土地）共同設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）750萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。惟○○○生前從未向上訴人借款，且系爭抵押權擔保之債權已因○○○死亡而確定。縱尚未確定，該借款債權發生於00年0月00日，已於103年9月29日罹於消滅時效，且因上訴人未於時效完成後5年間實行系爭抵押權，該借款債權自108年9月29日起不再屬於系爭抵押權擔保範圍，系爭抵押權即隨之消滅。伊於98、99年間向○○○買受000、000地號土地應有部分合計1/12，系爭抵押權之登記有礙伊就000、000地號土地所有權之圓滿行使。爰依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，依000、000地號土地共有人之地位或○○○之既受人地位，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審判決系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭借款債權係以000、000、000、000地號土地共同為擔保，系爭抵押權之效力及於上開4筆土地，被上訴人僅就000、000地號土地部分為本件請求，違反抵押權不可分性。且伊為○○○之三媳婦即訴外人○○○之弟媳，○○○為清償其次子即訴外人○○○之債務欲向○○○借款，但○○○不願以其名義貸與金錢，遂以伊之名義於88年9月29日借款750萬元予○○○，未約定還款期限（下稱系爭借款）。○○○則於88年9月23日以其000、000、000、000地號土地之持分設定系爭抵押權，及於88年9月27日簽發面額750萬元本票1紙（下稱系爭本票）予伊，作為系爭借款之擔保。系爭借款之交付，乃由伊提供現金200萬元，及○○○向臺灣中小企業銀行竹南分行（下稱臺企銀竹南分行）貸款後提領現金550萬元，再由伊、○○○及○○○於88年9月29日共同前往竹南信用合作社（現合併為玉山商業銀行竹南分行），將其中700萬元存入○○○於竹南信用合作社之帳戶，其餘50萬元則於同日交付予地下錢莊。伊再陸續交付金錢予○○○，供其清償上開向臺企銀竹南分行之550萬元貸款。而系爭抵押權設定為不定期限，其債權擔保範圍應自102年4月6日○○○死亡時始為確定，系爭借款之返還請求權時效亦應自該時起算；且因系爭借款未約定清償期，伊自90年至101年間陸續向○○○請求返還，系爭借款之返還請求權尚未罹於時效，被上訴人之本件主張自屬無據等語置辯。並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。
三、本院經爭點整理及協議簡化爭點之結果如下：（見本院卷第256至258頁）㈠兩造不爭執事項：
⒈○○○（業於102年4月6日死亡）於88年9月23日以分割暨重測前
其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地（權利範圍分別為2/3、1/4），共同設定擔保債權總金額本金最高限額750萬元之抵押權（即系爭抵押權）予上訴人。
⒉被上訴人分別於98年12月25日、99年3月15日向○○○買受分割
暨重測前之竹南鎮○○○○000○○土地應有部分1/120及9/120，合計權利範圍1/12。
⒊苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地於102年間分割出○○○000-1
、000-0地號土地，嗣○○○000-1、000地號於107年間重測後改為○○○000、000地號土地；○○○000、000-0地號重測後改為○○○000、000地號土地。
⒋被上訴人僅為系爭抵押權擔保土地中之○○○000、000地號土地
（即分割暨重測前之○○○○000○○土地）共有人，並未取得○○○
000、000地號土地所有權。⒌上訴人之新竹建中郵局帳戶（帳號：00000000000000），於88年9月間無匯款紀錄。
⒍○○○設於竹南信用合作社（嗣經合併為玉山商業銀行竹南分行
）之帳戶，於88年9月29日有以「存入」方式入帳700萬元，同日存入後並有9筆匯出紀錄，且該匯出之總金額合計共6,999,720元。
⒎上訴人持有○○○所簽立發票日88年9月27日、票據號碼102685
號、票面金額750萬元、受款人空白之本票1紙（即系爭本票）；上訴人前持系爭本票向原法院聲請強制執行，並經原法院以89年度票字第439號裁定准予強制執行。
⒏○○○（即○○○之三媳婦）前向臺企銀竹南分行辦理個人消費理
財貸款，申貸額度550萬元，申貸核准後，於88年9月29日有自臺企銀竹南分行提領現金550萬元。
㈡本件爭點：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉若存在，該債權是否已因時效消滅，而有民法第881條之15規
定之適用？⒊被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、得心證之理由：㈠被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。經查：
⒈○○○於88年9月23日以分割暨重測前其所有坐落苗栗縣○○鎮○○
段000○000地號土地（權利範圍分別為2/3、1/4），共同設定系爭抵押權予上訴人；被上訴人分別於98年12月25日、99年3月15日向○○○買受分割暨重測前之竹南鎮○○○○000○○土地應有部分1/120及9/120，合計權利範圍1/12；苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地於102年間分割出○○○000-1、000-0地號土地，嗣○○○000-1、000地號於107年間重測後改為○○○000、000地號土地；○○○000、000-0地號重測後改為○○○000、000地號土地；被上訴人僅為系爭抵押權擔保土地中之○○○000、000地號土地（即分割暨重測前之○○○○000○○土地）共有人，並未取得○○○000、000地號土地所有權等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈、⒉、⒊、⒋參照），可見被上訴人僅為系爭抵押權擔保土地中之000、000地號土地（權利範圍1/12）之共有人。
⒉次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，亦為民法第242條前段所明定。被上訴人雖以系爭抵押權之抵押物共有人身分提起本件訴訟，並主張以民法第821條規定代位其他抵押物共有人併為請求，然被上訴人與其他000、000地號土地共有人間僅為共有關係，彼此並無債權債務關係存在，與000、000地號土地之共有人連共有關係也不存在，被上訴人實無代位其他抵押物共有人行使所有權之權利存在。而被上訴人向○○○買受000、000地號土地應有部分1/12，除取得該部分之土地所有權外，另繼受該部分抵押物就系爭抵押權之權利義務。故而，被上訴人僅得就其自○○○處取得之抵押物應有部分為主張。
⒊被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在及系爭抵押權
應予塗銷等情，均為上訴人所否認並爭執，被上訴人於私法上地位確有發生不安之危險，此危險得以確認判決除去。則被上訴人就其所有之抵押物部分（即000、000地號土地權利範圍1/12）提起本件訴訟，即有確認利益；逾此部分即無確認利益存在。
㈡系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款：
上訴人主張：系爭抵押權擔保之債權為系爭借款，該借款迄未清償，系爭抵押權自仍存在等語，為被上訴人所否認，並辯稱：○○○生前未曾向上訴人借款，系爭抵押權並無擔保債權存在等語。經查：
⒈○○○設於竹南信用合作社（嗣經合併為玉山商業銀行竹南分行
）之帳戶，於88年9月29日有以「存入」方式入帳700萬元，同日存入後並有9筆匯出紀錄，且該匯出之總金額合計共6,999,720元；上訴人持有○○○所簽立之系爭本票；○○○前向臺企銀竹南分行辦理個人消費理財貸款，申貸額度550萬元，申貸核准後，於88年9月29日有自臺企銀竹南分行提領現金550萬元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒍、⒎、⒏參照），堪信為真。參以證人○○○於原審證稱：伊為○○○之三媳婦，88年間，○○○因為大兒子二兒子都跑路，就與伊同住，由伊在照顧；○○○一直要求伊去向親戚鄰居借錢，為了要償還大兒子二兒子的債務，但親戚鄰居看到他們這樣都害怕，伊就說伊弟媳（即上訴人）、娘家那邊有一些錢，但伊擔心若是由伊名義出面借貸，以後大兒子二兒子不承認，所以才由○○○向上訴人借款750萬元，並以土地設定抵押作為擔保；當時上訴人所交付之借款中，有以現金存入700萬元至○○○竹南信用合作社之帳戶，其中200萬元係上訴人自己家裡存放的現金，其中500萬元係伊向臺企銀竹南分行貸款550萬元後，伊將550萬元再借貸給上訴人，該550萬元其中的部分款項，另外50萬元則由伊代為清償地下錢莊之債務；後續上訴人有陸續替伊清償550萬元貸款；○○○也為了要向上訴人借款，有簽發系爭本票作為擔保；存入700萬元後，○○○就叫伊幫他寫匯款條，將他欠人錢的部分轉出去清償等語（見原審卷第265至272頁）。可見○○○在○○○要求對外借款時，雖有表示娘家可協助，但又擔心日後會有無法求償之問題，而以上訴人之現金200萬元及○○○之銀行貸款550萬元作為借款之資金來源，並由上訴人為借款人，借款750萬元予○○○。且該借款除50萬元以現金償還地下錢莊外，存入○○○帳戶內之700萬元，亦陸續有9次轉出紀錄，合計轉出6,999,720元，用以清償○○○之其餘債務。益見該750萬元借款均由○○○使用殆盡。況以上訴人與○○○於88年9月23日就系爭土地辦理系爭抵押權設定登記，○○○再於88年9月27日簽署系爭本票作為擔保，○○○之竹南信用合作社之帳戶於88年9月29日有存入700萬元等情觀之，各行為間之時間密接，與一般借貸慣例相符，合於經驗法則，應屬為真。則上訴人既已與○○○達成借款750萬元之合意，且上訴人亦有交付750萬元借款予○○○，並經○○○用以清償債務，堪認上訴人與○○○間確有該750萬元借款無訛。⒉被上訴人雖辯稱：上訴人之新竹建中郵局帳戶於88年9月間並
無匯款紀錄，○○○於竹南信用合作社之帳戶於88年9月份之交易明細資料，亦無任何關於由上訴人所匯入750萬元之紀錄。縱○○○之竹南信用合作社帳戶於88年9月29日有匯入700萬元，然該700萬元資金來源不明，且與上訴人主張之750萬元不符，上訴人主張之借款過程亦與常情不符。證人○○○於原審之證詞有矛盾，證人○○○於原審之證詞與上訴人所主張之借款過程亦不同，均不足作為借款證明云云。然○○○設於竹南信用合作社之帳戶，於88年9月29日有以「存入」方式入帳700萬元（不爭執事項⒍參照），兩造既已不爭執○○○之帳戶係以現金存入之方式存入700萬元，即與被上訴人所稱之匯款無涉，不能以上訴人與○○○之上開帳戶內無匯款紀錄，即認其等間無借貸關係存在。再借款金額為750萬元，存入金額為700萬元，餘50萬元係○○○以現金償還地下錢莊之債務等情，業據證人○○○證述明確如前。且依○○○所證稱，其係為免日後○○○之大兒子二兒子對於借款有爭議，才以上訴人之名義出借款項予○○○，故該借款之資金來源及借得後之用途均係○○○較為清楚，縱其證述內容與上訴人之主張略有不同，仍應以○○○之證述內容始為實情。是被上訴人所辯，均無可採。
㈢該債權並未因時效消滅而有民法第881條之15規定之適用：
被上訴人主張：縱認系爭抵押權確有上訴人所稱之750萬元借款債權存在，該債權亦於103年9月29日因15年請求權時效完成，上訴人又未於時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第881條之15規定不再屬於系爭抵押權之擔保範圍等語，為上訴人所否認，並辯稱：系爭抵押權登記之存續期間為「不定期限」，顯見系爭借款未約定清償期，係於○○○過世後始告確定，時效應自其死亡之102年4月6日起算時效，迄今尚未滿15年云云。經查：
⒈系爭抵押權之擔保債權為系爭借款乙節，業據本院認定如前
，故系爭抵押權擔保之債權應屬特定。然該特定債權之請求權消滅時效何時開始起算，仍應依該特定債權雙方當事人之約定為準，與最高限額抵押權確定時間並非當然相同。
⒉再系爭抵押權之登記日期為88年9月23日（不爭執事項⒈參照
），存續期間為不定期限，清償日期為依照各個契約約定，有000、000地號土地登記謄本在卷可參（見本院卷第159、175頁）。然抵押權之登記日期、存續期間與抵押權所擔保債權之清償日期無關，擔保債權之清償日期並非即抵押權登記日期或抵押權存續期間屆滿之日。而系爭抵押權之擔保債權雖為系爭借款，然該債權之清償日期為何，既未記載於系爭抵押權登記事項中，又無契約約定可佐，難認系爭借款屬定有期限之借款，上訴人主張系爭借款未約定還款期限，尚屬可採。堪認系爭借款為未定返還期限之借款。
⒊按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人
得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故不定期消費借貸關係，須由債權人向債務人定一個月以上相當期限催告返還，消費借貸關係始為終止，於相當期限屆滿，債權人始得請求返還，亦即消滅時效亦自請求權可行使時始起算（最高法院99年度第7次民事庭會議決議、99年度台上字第1954號、107年度台上字第2114號判決意旨參照）。故在消費借貸債權未約定清償期限之情況下，債權人應定一個月以上相當期限催告返還，該消費借貸債權之返還請求權始得行使，時效亦始為起算。參以證人○○○於原審證稱：上訴人於借款給○○○後，自90年起每年來伊家都會跟○○○或跟伊追討，○○○都是以土地已經設定，會叫人家賣土地，該土地價值比750萬元還高，請上訴人放心等語來回應，印象中上訴人最後一次來要債是在101年過年時，當時上訴人來伊家要債，○○○雖然已經生病了，但他還是可以說話，有跟上訴人說放心，不管以後○○○生病或去世，土地賣掉一定會還給上訴人，伊也在旁安撫上訴人等語（見原審卷第270至271頁）。可見上訴人雖自90年至101年間有陸續向○○○請求還款，但上訴人均未定一個月以上相當期限催告，則該借款之返還請求權時效自無從起算，亦無時效完成與否之可能。
⒋上訴人雖以系爭借款未約定返還期限，應以○○○死亡時始為確
定，並開始起算返還請求權之消滅時效等語為主張，然上訴人此部分主張顯然混淆債權之清償期與最高限額抵押權之擔保債權內容確定。系爭抵押權擔保之債權於設定登記時既已特定為系爭借款，自無再行確定抵押權擔保範圍之必要。上訴人此部分主張，於法未合，要無可採。
⒌故而，系爭借款之返還請求權時效既未起算而無完成之可能，自無民法第881條之15規定之適用。
㈣被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記為無理由：
系爭借款既為存在，且未約定清償期限，並未經上訴人定一個月以上相當期限催告，其返還請求權不生時效消滅之情，縱未據上訴人實行系爭抵押權，系爭借款亦仍屬系爭抵押權擔保之範圍，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰依法廢棄原判決，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 吳崇道法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
被上訴人20日內得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 112 年 7 月 18 日